臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第525號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志嘉
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 陳保男
指定辯護人 彭冀湘律師 義務律師
被 告 李政桐
指定辯護人 陳國瑞律師 義務律師
被 告 林明韋
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院100年度訴字第1728號中華民國101年3月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第14746
、14747、14832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志嘉明知第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、 第三級毒品Ketamine（俗稱K他命、愷他命，下稱愷他命） 分別為毒品危害防制條例列管之毒品，不得非法販賣，仍基 於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命牟利之犯意， 以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具， 而於附表一所示時間、地點，以附表一所示之價格，分別販 賣搖頭丸、愷他命予吳璟宏、陳保男（販賣之時間、地點、 種類、金額、數量及聯絡方式均詳如附表一所示）。嗣經員 警對陳志嘉所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察， 並於100年11月2日中午12時許，持臺灣臺南地方法院搜索票 至陳志嘉位於臺南市○○區○○街197巷9弄4號6樓住處搜索 ，當場扣得愷他命1包（驗餘淨重0.944公克）及陳志嘉所有 供販賣或預備供販賣所用之Ｋ盤2個、電子磅秤1台、未使用 過之分裝夾鏈袋2包，而循線查知上情。
二、陳保男、李政桐均明知第三級毒品愷他命為毒品危害防制條 例列管之毒品，不得非法販賣，陳保男猶基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，以其所有之0000000000及0000000000號行 動電話及非其所有之不詳號碼之電話作為聯絡販毒工具，而 於附表二編號1至5所示時間、地點，以各該附表編號所示之 價格，分別販賣愷他命予馬瑞澤、陳建銘、張中良（販賣之 時間、地點、金額、數量及聯絡方式均詳如附表二編號1至5
所示）。另陳保男另與李政桐共同基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，由吳建璋於100年9月24日晚間10時13分許以 0000000000號行動電話撥打李政桐所持用0000000000號行動 電話（非陳保男、李政桐所有），欲以新臺幣（下同）1,50 0元向其購買愷他命三包，李政桐於接獲吳建璋之購毒電話 後，隨即再以其所有之0000000000號行動電話與陳保男所有 之0000000000號行動電話聯繫，陳保男再於同日晚間10時30 分許，將毒品愷他命3包交由李政桐持往臺南市○○路高岡 屋大樓外「全聯福利中心」對面與吳建璋交易，李政桐於交 易完成後，即將販毒所得1,500元收回交予陳保男，以此獲 得自陳保男處免費取得第三級毒品愷他命施用之利益。嗣經 員警對0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於100年11月2 日中午12時許，持搜索票至陳保男位於臺南市○區○○路2 段249巷20號之4D室住處執行搜索，當場扣得愷他命4包（驗 餘淨重共4.791公克）、及陳保男所有供販賣或預備供販賣 愷他命所用之Ｋ盤2個、電子磅秤1台、未使用之分裝夾鏈袋 129個、塑膠罐13個、行動電話2支（含0000000000、000000 0000、0000000000號SIM卡各1張），而循線查獲上情。三、林明韋明知第三級毒品愷他命、第三級毒品硝甲西泮-Nimet azepam（俗稱一粒眠，下稱一粒眠）均係毒品危害防制條例 列管之毒品，不得非法販賣，猶基於販賣第三級毒品愷他命 及一粒眠之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯 絡販毒工具，而於附表三所示時間、地點，以附表三所示之 價格，分別販賣愷他命及一粒眠予陳保男、楊忠正（販賣之 時間、地點、種類、金額、數量及聯絡方式均詳如附表三所 示）。嗣經員警對0000000000號之行動電話實施通訊監察， 並於100年11月2日下午1時50分許，持搜索票至林明韋位於 臺南市○○區○○街363號10樓之8住處執行搜索，當場扣得 愷他命共46包（毛重103.2公克）、林明韋所有供販賣或供 預備販賣所用之Ｋ盤1個、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋1047個 、剷管2支、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始 循線查知上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊、行政院海岸巡防署南部地區巡防局偵查起訴 。
理 由
甲、程序方面：
一、檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以
外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人 於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為 證言，均經具結，而被告陳志嘉等及渠等辯護人未能釋明上 開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上， 難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，自得作為本案證據使用。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事 人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。又刑事訴訟法第159條之5第2項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」亦係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。查本判決除上揭所述外，其餘之傳聞證據，被告及 其辯護人於本院準備程序、審理時已表示同意該等傳聞證據 有證據能力，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執 ，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為 證據，經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干 擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，是上開傳聞證據具有證據能力，合先敘明。乙、實體方面：
一、被告陳志嘉部分：
㈠、訊據被告陳志嘉，坦承有上揭販賣毒品予吳璟宏、陳保男等 情不諱，惟辯稱伊販毒時間只在100年9月至10月，次數為5 次，情節輕微，原判決雖以「吳璟宏係以欲為被告陳志嘉找 客源為由，多次向被告陳志嘉購買毒品施用」，而認為被告 陳志嘉有大量販賣之意，因而不適用刑法第59條減刑，但吳 璟宏僅稱騙被告「是要拿給別人或幫別人買，讓他（陳志嘉 ）算比較便宜，實際上都是證人自己施用」，原審資以認定 被告有大量販售之意，未依刑法59條減輕刑責，適用法則顯
有未當云云。
㈡、經查被告陳志嘉於偵查中自白「（9月25日）我確實有賣愷 他命10公克及搖頭丸1顆給吳璟宏」、「（9月28日）是吳璟 宏要向我買愷他命5公克」、「（9月29日）是吳璟宏要向我 買愷他命10公克及1顆搖頭丸」、「（10月6日）是吳璟宏要 向我買愷他命5公克及1顆搖頭丸」、且「均有交易成功」； 「前次我說是陳保男向我調貨（9月27日），意思是說我沒 有刻意賺他們的錢，只是賺一點點差價而已」等情（偵字第 14746號卷第7、8、167頁）；於本院審判中就附表一所載之 5次犯行為認罪之表示（本院卷第135、167頁），且： 1、證人吳璟宏於偵查中經提示100年9月25日22時17分12秒、22 時19分30秒之通話譯文後結證：「是我要向嘉哥購買愷他命 及搖頭丸，我總共買了10杯飲料就是10公克的愷他命共4千 元，1包餅乾就是買1顆搖頭丸共400元，所以我向嘉哥共買 了4400元的毒品」、「（這1次有無交易成功？）有，4400 元的錢我還沒有給他，還是欠著」等語明確（100年度偵字 第14746號卷第25頁）。
2、吳璟宏於偵查中經提示100年9月28日2時56分、3時4分之通 話譯文後結證：「就是我要向嘉哥買5公克的愷他命，5個朋 友就是5公克的愷他命，他算我2千元」、「（這1次有無交 易成功？）有，這1次是1手交錢1手交貨」（100年度偵字第 14746號卷第25頁）。
3、吳璟宏於偵查中經提示100年9月29日13時6分、13時42分之 通話譯文後結證：「10個朋友就是指我要向嘉哥10公克的愷 他命，1包餅就是一顆搖頭丸，這1次我給他的是10公克的愷 他命是3600元，另搖頭丸是400元，我這1次給嘉哥是4千元 。」、「也是一手交錢、一手交貨」（100年度偵字第14746 號卷第25頁）。
4、吳璟宏於偵查中經提示100年10月6日12時14分、12時36分之 通話譯文後結證：「我當天是買了5公克的愷他命，及1顆搖 頭丸」、「我總共給嘉哥5公克的愷他命2千元，1顆搖頭丸 是400元，總共給2400元，我是1手交錢，1手交貨」（100年 度偵字第14746號卷第26頁）。
5、陳保男偵查中經提示100年9月27日23時1分之通話譯文後結 證：「（這1次有要交易成功？）有，我向阿嘉買3.5公克愷 他命，共1300元」、「地點是在臺南市永康兵仔市場，阿嘉 的住處附近的全家超商交易的」（100年度偵字第14746號卷 第95頁）。
㈢、至於被告陳志嘉於本院雖另稱賣給吳璟宏只有第1次有收到 錢，其餘未收到錢；另陳保男部分沒有跟他算錢云云；惟查
證人吳璟宏於本院結稱有賒欠情形，且後來亦沒給付，但已 忘記欠何次之金額；另證人陳保男亦於本院證稱9月27日該 次金額尚未給付云云，惟本院審酌證人吳璟宏對於其向被告 陳志嘉購買毒品之價金，何次有給付，何次尚未給付，已於 偵查中結證明確，其於本院亦證述偵查中所述較真實，時間 比較近等情，認吳璟宏部分，仍以偵查中所述為可採；另被 告前對於與陳保男交易部分，其於偵查中已稱「只是賺一點 點差價而已」等語，且陳保男亦於原審供稱9月27日該次金 額已經交付等語明確，被告所辯沒跟陳保男算錢，證人陳保 男所述尚未給付均難以採信。
㈣、綜合上情，被告陳志嘉偵審中之自白核與證人吳璟宏、陳保 男於偵查、原審所述情節均相符合，且有被告陳志嘉所持用 之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書、電 話附表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場扣 得之電子磅秤等物可佐，且自被告陳志嘉處所扣得疑似愷他 命之一包（驗餘淨重0.944公克）、經送驗結果，確有愷他 命成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年11月29 日檢驗報告（偵字第14746號卷第173頁）可參，被告陳志嘉 上揭犯行，事證明確。
二、被告陳保男、李政桐部分：
㈠、訊據被告陳保男、李政桐，被告陳保男對於附表二編號1至 6之犯行；被告李政桐對於附表二編號6之犯行均坦承不諱， 惟被告陳保男辯稱伊販毒次數不多，所得不高，現有固定工 作。且林明韋為被告陳保男之上游，卻量處被告陳保男之刑 度較林明韋為重，難令甘服。又被告警局即稱是跟阿韋、阿 嘉買的，才破獲本案，應有毒品危害防制條例第17條第1項 之適用，量刑應更輕云云。
㈡、經查被告陳保男於偵查中自白「（100年10月8日）我確實有 賣給馬瑞澤500元的愷他命」，並坦承100年9月13日、15日 各有賣予陳建銘（即大頭的朋友）1千元之愷他命，及於100 年10月16日、10月21日有賣給張中良（即阿飄）700元、500 元之愷他命，並稱有請李政桐送愷他命過去，收錢回來等情 ；被告李政桐亦自白「吳建璋是友人介紹打電話給我，我直 接跟陳保男拿毒品，收到的錢，我也是交回去給陳保男」； 且渠2人對檢察官提出陳保男、李政桐販賣愷他命毒品一覽 均表示認罪（100年度偵字第14832號卷第7-9頁、第287頁） ，於原審、本院並為認罪之表示（原審卷第143頁、本院卷 第167頁）。且：
1、證人馬瑞澤於偵查中結證在100年10月8日確向陳保男以500 元購買愷他命1包（100年度偵字第14832號卷第115頁）。
2、證人陳建銘於偵查中經檢察官提示100年9月13日2時23分、 41分、100年9月15日0時37分之通訊監察譯文後，陳建銘結 證該2次譯文是要向陳保男購毒愷他命，該2次均有交易成功 等語（100年度偵字第14832號卷第72頁）。 3、張中良於偵查中經檢察官提示100年10月16日8時11分、100 年10月21日21時48分之通訊監察譯文後，張中良結證該2次 分別以700元、500元向陳保男購得愷他命等語明確（100年 度偵字第14832號卷第93頁）。
4、吳建璋於偵查中經檢察官提示100年9月24日22時30分，吳建 璋結證伊打給李政桐，該次李政桐給伊3小包愷他命，伊交 付李政桐1,500元（100年度偵字第14832號卷第49頁）等情 。
㈢、綜上所述，被告陳保男、李政桐偵審中之自白，核與證人馬 瑞澤、陳建銘、張中良、吳建璋之證詞相符，復有上揭扣案 之證物愷他命等、被告陳保男所持用之0000000000、000000 0000、0000000000號行動電話、被告李政桐所持用之000000 0000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書 、電話附表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現 場照片等可佐，且被告陳保男經扣得之四包愷他命，經送高 雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，確檢出第三級毒品愷他 命成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年11月 29日檢驗報告在卷可參（偵字第14832號卷第301頁），被告 陳保男、李政桐上揭犯事證亦已明確。
三、被告林明韋部分：
㈠、被告林明韋對於附表三販賣毒品之事實，業據其於警詢坦承 10月4日、15日都是陳保男向我購買10公克的愷他命之電話 內容，10公克價格4,000元，均在本市○○街前我所駕駛的 車內完成交易，10月3日、24日楊忠正各向我拿了10粒一粒 眠等情，且於原審、本院均為認罪之表示。且： 1、證人陳保男於偵查中結證：100年10月4日、15日均以4000元 向林明韋購得10公克之愷他命（100年度偵字第14747號卷第 97頁）等語明確。
2、證人楊忠正於偵查中經檢察官提示99年10月3日、99年10月 24日通訊監察譯文，楊忠正結證2次均以400元向林明違購得 10顆之一粒眠（100年度偵字第14747號卷第22頁）等語。 3、綜上所述，被告林明韋之自白核與證人陳保男、楊忠正之證 詞相符，此外復有被告林明韋所持用之0000000000號行動電 話之通訊監察譯文、通訊監察書、電話附表、搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片、扣案之電子磅秤等 物足佐，又林明韋經查扣之愷他命確檢出愷他命成分，亦有
內政部警政署刑事警察局100年12月13日刑鑑字第100015694 5號鑑定書一紙在卷可參，被告林明韋上揭犯行事證已明。四、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀尚須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。查本件被告陳志嘉 、陳保男、林明韋販賣本件之毒品時，其中被告陳志嘉每粒 搖頭丸可賺50元、愷他命一包5公克賺200元；被告陳保男所 賣愷他命每包2公克至少賺100元；被告林明韋所賣愷他命每 包5公克賺100元、一粒眠1粒賺10元；另被告李政桐則係為 自被告陳保男處獲得免費之愷他命施用，因而代被告陳保男 接洽及代為毒品交易等情，均據渠四人於原審審理時供述綦 詳，足證被告四人出售毒品顯有圖利之意圖至明。是本件事 證已臻明確，被告4人犯行洵堪認定，應予依法論科。五、按搖頭丸及愷他命、一粒眠，分屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法不 得持有、轉讓及販賣。核被告陳志嘉所為，就附表一編號1 、3、4部分，均係販毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編 號2、5部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。另被告陳保男、李政桐及林明韋所為，則均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告 陳志嘉、陳保男、李政桐及林明韋於販賣毒品前、後持有第 二級或第三級毒品之低度行為，均為渠等販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。而被告陳志嘉於如附表一編號1、3、4 所示部分犯行，均係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒 品及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，均應從一重之販賣 第二級毒品罪論處。又被告陳保男、李政桐就如附表二編號 6所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告陳志嘉、陳保男、林明韋各如附表一、二、三所示之多次 販賣第二級或第三級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別規定：「犯第 4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依該 條修正立法理由觀之，前者乃為有效追查毒品來源，斷絕毒 品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典；後者則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並 節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減
刑要件，是修正後上開2項規定之立法目的及減免條件並不 相同，二者並無法規競合之當然吸收關係可言。查本件被告 陳志嘉、陳保男、李政桐及林明韋於偵查及本院審理時，就 各自所犯販賣第二級或第三級毒品案件均自白犯罪，除均應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑外；另 查被告林明韋於100年11月2日為警查獲後，及曾於警詢及偵 查中供出毒品來源，偵查機關因而得以查獲案外人黃竣暉涉 嫌販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯行等情， 有臺南市政府警察局刑事警察大隊101年2月29日南市警刑大 偵八字第1010012594號函附刑事案件移送書1份附卷可考， 應再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑並遞 減其刑。至公訴人雖於本院審理時稱：被告陳保男、李政桐 亦曾供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17 條第1項之 減刑事由云云。惟查，被告李政桐就其如附表二編號6所示 時間、地點與被告陳保男共同販賣毒品予證人吳建璋之犯行 ，並不知陳保男之毒品來源，亦未曾於警詢、偵查及本院審 理時供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯一情，業據被 告李政桐於警詢及偵查中供述明確，而本件查獲被告陳志嘉 及林明韋係被告陳保男、李政桐所販賣第三級毒品愷他命之 毒品來源，係因警方據報聲請監聽被告陳志嘉所持用之0000 000000號行動電話、被告陳保男所持用之0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話、被告李政桐所持用之0000 000000、0000000000號行動電話及被告林明韋所持用之0000 000000號行動電話後所得，非被告陳保男供出而查獲一節， 除據員警邱國威於本院結證明確（本院卷第168頁）亦有卷 附通訊監察書、通訊監察譯文在卷可考，均與毒品危害防制 條例第17條第1項規定不符，自無再依該條項規定減刑之情 形，併予敘明。
七、再按犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪 ，為法定本刑5年以上有期徒刑之罪，若不分犯罪情節輕重 ，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重 情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以 避免過嚴之刑罰。查本件被告李政桐前無刑事犯罪紀錄，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，於犯本案時年 僅24歲，思慮自有不週，其因工作關係與被告陳保男認識， 又因與家人相處不睦而曾與被告陳保男同住，故以可免費取 得愷他命施用為代價，代被告陳保男聯絡及交易毒品，然其 與被告陳保男共同販賣第三級毒品之行為僅只1次，販毒所 得僅1,500元，所造成之危害尚輕，且所得甚微，犯罪情節 輕微，縱依毒品危害防制第17條第2項減刑後論以法定最低
本刑，仍嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之 規定減輕其刑並遞減之。至被告陳志嘉、陳保男及林明韋3 三人，除被告陳志嘉外，前雖無毒品前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表各一份在卷可稽，素行尚可，惟渠等僅因身 染毒癮或經濟狀況不佳，即罔顧他人身心健康，以販賣第二 級或第三級毒品牟利，在短短一月間，即各販賣毒品達5次 、6次及4次，販賣對象各為2人、3人及2人，販賣所得共9,7 00元（未含證人吳璟宏賒欠4,000元部分）、5200元、8,800 元，又證人吳璟宏係以欲為被告陳志嘉尋找客源為由，多次 向被告陳志嘉購得毒品施用等情，業據證人吳璟宏於警詢及 偵查中證述綦詳，顯見被告陳志嘉有欲大量販賣毒品之意， 另被告陳志嘉及林明韋均係被告陳保男所販賣毒品之來源， 其中林明韋可供給之毒品數量較多，但價格較貴一節，亦據 同案被告陳保男於本院訊問時供述明確，其惡性自較販賣次 數較多，但販賣數量、金額較低之被告陳保男為重，且警方 於100年11月2日至被告林明韋住處搜索扣得毛重共103.2公 克之愷他命共46包一情，為被告林明韋所不爭執，則其持有 前揭數量甚多之第三級毒品愷他命，顯不可能係供己施用之 用，應有販賣牟利之意甚明，若日後全數售出或轉讓他人施 用，對於社會秩序及國民健康之危害甚鉅，是觀諸被告陳志 嘉、陳保男及林明韋上開販賣毒品之動機及犯罪情狀，渠等 販賣第二、三級毒品犯行經以毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，被告林明韋部分再依同法第17條第1項規定遞 減其刑後，並無何情堪憫恕，若予宣告法定最低刑，仍嫌過 重之情形，殊無另依刑法第59條減輕其刑之必要，附此敘明 。
八、原審被告陳志嘉、陳保男、李政桐、林明韋4人上開犯行罪 證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17 條第1項、第2項、第19條，刑法第11條前段、第28條、第59 條、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款、第51 條第5款，審酌被告陳志嘉、陳保男、李政桐、林明韋四人 素行尚可，明知搖頭丸及愷他命、一粒眠分別為毒品危害防 制條例所規定之第二、三級毒品，非經許可不得販賣、持有 或施用，且施用毒品易染毒癮，對於身心健康有莫大之戕害 ，因經濟狀況不佳或身染毒癮，卻不思戒除毒癮以維身心健 康，從事正當工作以賺取生活所需，除將購得之毒品供己施 用外，另將毒品出售他人以牟取利益，而其販毒期間均約僅 1月（被告李政桐部分僅只1次），販毒次數，販毒人次及所 得分如前揭所述，惡性不輕，其中被告陳保男類似於零售商 之角色，被告陳志嘉、林明韋係被告陳保男之毒品來源，惡
性自較被告陳保男為重，另被告李政桐係因與被告陳保男為 同事，且曾居住在陳保男處，而以免費施用愷他命毒品為代 價，替被告陳保男聯絡及交易毒品1次，惡性自較其餘3人為 輕。又被告陳志嘉、陳保男、李政桐自始均坦承犯行，態度 良好，而被告林明韋於偵查中及原審第一次訊問時仍矢口否 認犯行，於準備程序及審理中始坦承犯行，態度尚可等一切 情狀，分別各量處如附表一、二、三所示之刑，並就被告陳 志嘉、陳保男及林明韋部分定應執行刑為5年2月、4年、2年 6月（均為相關沒收之諭知）；量處被告李政桐有期徒刑1年 5月，並以被告李政桐前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其因年紀甚輕思慮 不週，誤交損友沾染毒品，一時失慮而犯本件販賣第三級毒 品犯行，經此偵、審、羈押之教訓，當知所警惕，信無再犯 之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑 5年，以勵自新；經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當， 被告陳志嘉、陳保男雖以上訴指摘原判決不當，惟陳志嘉既 坦承吳璟宏購買毒品時，係稱「要拿給別人或幫別人買」（ 本院卷第14頁），而陳志嘉猶賣給吳璟宏，縱使事後均係吳 璟宏自已施用，而未再販賣他人，惟已足認陳志嘉另有販賣 毒品予他人之意；另林明韋係因有毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項之適用，被告陳保男並無同法第17條第1項之 適用，從而被告陳志嘉指摘原審未宣告緩刑，被告陳保男指 摘原審量刑比林明韋為重云云，均為無理由；另被告林明韋 於警詢即已自白犯行，原審對於李政桐宣告緩刑，亦均已如 前所述，檢察官上訴意旨指林明韋於偵查中未自白，應無毒 品危害防制條例第17條第2項之適用，及原審對於李政桐宣 告緩刑不當云云，亦為無理由，均應予駁回。
九、沒收部分：
㈠、查現行毒品危害防制條例第18條第1項中段增列「查獲之第 三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持 有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一 、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同， 蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自施用、持有 第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定， 無從依從刑之規定沒收，是以毒品危害防制條例第18條第1 項後段所定應沒收銷燬之毒品，應專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言，是本條既僅屬行政沒入之性質，故應非 刑法上關於沒收之特別規定，如被告因販賣第三級毒品之行 為，而構成毒品危害防制條例所定之相關犯罪，該毒品即屬 不受法律所保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第
38條第1第1款之規定沒收。查本件於被告陳志嘉、陳保男、 林明韋處所扣得之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.944公 克）、4包（驗餘淨重共4.791公克）、46包（毛重共103.2 公克），分別為渠等所有，且係供其3人實行販賣第三級毒 品行為之標的，而渠等販賣第三級毒品之行為，亦已違反毒 品危害防制條例第4條第3項之規定，而應處以刑罰，則揆諸 前開說明，即不問屬於犯罪行為人與否，逕依刑法第38條第 1項第1款及同條第2項之規定，予以宣告沒收。另查所查獲 之上開第三級毒品愷他命，分別為被告陳志嘉、陳保男及林 明韋以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不應於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照） ，是上開所查獲之第三級毒品愷他命，應分別於被告三人最 後一次販賣毒品罪部分宣告沒收。至於包裹上開毒品之包裝 袋，於物理外觀上與毒品附合而難予析離，如強予析離至完 全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上 顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開包裝袋已與查獲之 毒品結合成為一體而無從強加析離，應依刑法第38條第1項 第1款之規定，與上開第三級毒品愷他命一併沒收，附此敘 明。
㈡、另員警於被告陳志嘉住處所查扣陳志嘉所有供販賣或預備供 販賣所用之Ｋ盤2個、電子磅秤1台、未使用過之分裝夾鏈袋 2包；於被告陳保男住處所查扣之愷他命所用之Ｋ盤2個、電 子磅秤1台、未使用之分裝夾鏈袋129個、塑膠罐13個、行動 電話2支（含0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡 各1張）；於被告林明韋住處所查扣之Ｋ盤1個、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1047個、剷管2支、0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張）；分別為陳志嘉、陳保男、林明韋所有， 業據渠等供明，供渠等販賣或預備販賣之用，應分別依毒品 危害防制條例第19條第1項前段及刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收（原判決第11頁㈡第5、6、7行，就夾鍊袋數 量記載錯誤部分，應予更正）。
㈢、未扣案之被告陳志嘉所有之0000000000號、李政桐所有之00 00000000號行動電話各1支（含SIM卡各1張），及被告陳志 嘉販賣第二級毒品所得800元、販賣第三級毒品所得8,900元 、被告陳保男販賣第三級毒品所得5,200元、被告林明韋販 賣第三級毒品所得8,800元（渠等各次販賣所得各如附表一
、二、三各編號所示），雖均未據扣案，惟仍應依毒品危害 防制條例第19條第1項後段之規定，分別於被告陳志嘉、陳 保男、李政桐、林明韋販賣毒品各罪刑項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，應以渠4人之財產追徵或抵償之（其 中被告陳保男與李政桐就附表二編號6共同販賣毒品所得1,5 00元、所使用上揭行動電話部分應由其2人財產連帶抵償、 追徵）
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告陳志嘉販毒部分）：
┌──┬────┬────┬───┬──────┬────────┬──────────┐
│編號│時間 │地點 │交易 │販賣次數及價│ 犯罪事實 │ 宣 告 刑 │
│ │ │ │對象 │格（新臺幣）│ │ │
├──┼────┼────┼───┼──────┼────────┼──────────┤
│1 │100年9月│臺南市永│吳璟宏│一、第二級毒│吳璟宏以門號0989│陳志嘉販賣第二級毒品│
│ │25日22時│康區中華│ │ 品搖頭丸│882929號行動電話│，處有期徒刑叁年捌月│
│ │29分許 │路「古早│ │ 一顆（售│與陳志嘉持用之09│。扣案Ｋ盤貳個、電子│
│ │ │人理容院│ │ 價400元 │00000000號行動電│磅秤壹台、分裝夾鍊袋│
│ │ │」後方（│ │ -未付） │話聯絡，雙方約定│貳包均沒收。未扣案09│
│ │ │陳志嘉住│ │ 。 │於左揭時間、地點│00000000號行動電話壹│
│ │ │處附近樓│ │二、第三級毒│交易數量、金額如│支（含SIM卡壹張）沒 │
│ │ │下） │ │ 品愷他命│左所示之毒品。 │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ 10公克1 │ │沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ 包（售價│ │ │
│ │ │ │ │ 4,000元-│ │ │
│ │ │ │ │ 未付）。│ │ │
├──┼────┼────┼───┼──────┼────────┼──────────┤
│2 │100年9月│同上 │吳璟宏│第三級毒品愷│吳璟宏以門號0989│陳志嘉販賣第三級毒品│
│ │28日凌晨│ │ │他命5公克1包│882929號行動電話│，處有期徒刑貳年捌月│
│ │3時24分 │ │ │（售價2,000 │與陳志嘉持用之09│。扣案Ｋ盤貳個、電子│
│ │許 │ │ │元） │00000000號行動電│磅秤壹台、分裝夾鍊袋│
│ │ │ │ │ │話聯絡，雙方約定│貳包均沒收。未扣案09│
│ │ │ │ │ │於左揭時間、地點│00000000號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │交易數量、金額如│支（含SIM卡壹張）及 │
│ │ │ │ │ │左所示之毒品。 │販賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣貳仟元均沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│