臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度再易字第61號
再審原告 陳茂榮
陳增根
陳忠明
陳正國
陳福財
再審被告 陳水田
陳山林
陳星宇
陳湰翔
陳建和
上列當事人間請求確認派下權存在事件，再審原告對於中華民國
101年9月12日本院101年度上易字第299號確定判決提起再審之訴
，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠.本院101年度上易字第299號確認派下權事件，於101年9月12 日所宣示之判決，不得上訴第三審，依民事訴訟法規定，該 判決已於是日確定，再審原告於101年9月18日收受該判決， 因有不服，爰於收受判決送達30日內之不變期間內提起再審 之訴。
㈡.原確定判決援引最高法院98年度台上字第266號、97台上字 第313號判決意旨，認本件應適用民事訴訟法第277條但書之 規定，容有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯 有錯誤之違失，茲分述理由如下：
1.按繳納地價稅者，並非即為土地所有權人，土地如有納稅義 務人行方不明者、權屬不明、無人管理、或土地所有權人申 請由占有人代繳之情形者，土地使用人亦為地價稅之繳納義 務人，土地稅法第四條第一項定有明文。本件再審被告於第 一審提出之房屋稅、田賦及地價稅稅捐繳款書，該稅款資料 上有納稅義務人、管理人或代繳義務人兩個欄位，其上或載 為陳老、或記為陳火根、陳谷川，而僅有50年上期房屋稅單 納稅義務人記載為陳火根，另就地價稅雖有記載陳谷川為納 稅義務人(或納稅管理人) ，其上亦有記明陳谷川為使用人( 詳原證12) ，則該等稅捐繳款書僅能證明再審被告為系爭土 地房屋之使用人，即為納稅義務人，且地價稅繳款書僅係稅 捐單位於行政上所填載，並無法依據該稅籍資料即推定再審
被告為系爭祭祀公業之管理人。又再審被告縱有繳納上開土 地地價稅、房屋稅屬實，亦不能以此證明再審原告已默示同 意其等占有使用系爭土地，而據以推認系爭祭祀公業為兩造 共同祖先所設立。原審判決以此認定再審被告應為陳大鼻祭 祀公業之派下子孫，顯有違誤。
2.另，再審被告於前程序第一審、第二審法院審理中，均未提 出其祖先陳火根、陳谷川或再審被告有接續管理系爭祭祀公 業之主張，前程序法院亦未曉諭再審原告就此部分之攻擊及 防禦方法為事實上及法律上陳述並為適當完全之辯論，遽行 為裁判之基礎，顯為突襲性裁判，亦有違民事訴訟法辯論主 義。
3.按「兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人。原審 乃依本院十七年上字第九一七號判例意旨所示舉證責任分配 原則，認上訴人就其所主張對系爭公業有派下權存在之事實 ，應先負舉證責任，因上訴人先不能舉證證明其主張之事實 為真實，復否認被上訴人所提規約書為真正，則被上訴人就 其抗辯之事實所舉之證據雖尚有疵累，亦應駁回上訴人之請 求，經核於法洵無違誤。」(參照最高法院82年度台上字第 435號判決意旨)。本件依祭祀公業陳大鼻沿革載明祭祀公業 陳大鼻設立於日據時代，設立者為陳老(詳原證5) ，係為祭 祀陳大鼻而設立。雖依日據時代之台帳謄本上，僅載明陳老 為管理人，然管理人亦可能即為設立人，亦無法排除陳老即 為設立人。且不論陳老係為設立人抑或係管理人，陳老應為 派下員無誤，而再審原告等五人係陳老之繼承人，則再審原 告等五人為祭祀公業陳大鼻之派下員，應為不爭之事實。至 於，再審被告主張陳描枝為陳老之父親，陳描枝即係派下員 之一，而再審被告等人之祖先為陳描枝，則再審被告等人亦 係祭祀公業陳大鼻之派下員。惟查，陳老為派下員並不當然 表示陳描枝即為派下員，何以陳描枝為陳老之父親，陳描枝 即係祭祀公業陳大鼻之派下員之一？再審被告此主張之依據 為何？未見再審被告提出相當之證據資料以茲為憑，再審被 告上開主張毫無所據，顯無可採。且再審被告於第一審起訴 狀中自認陳大鼻非陳描枝之父，對此再審原告亦不爭執，則 確有可能係陳老為祭祀陳大鼻，陳老始設立祭祀公業陳大鼻 。再者，縱無法確切證明陳老即為祭祀公業陳大鼻之設立人 ，惟參照上開最高法院82年度台上字第435號判決意旨，再 審被告就其所主張對祭祀公業陳大鼻有派下權存在之事實， 應先負舉證責任，故再審被告應就陳描枝具有派下員之資格 負舉證責任。
4.再者，參照上開最高法院判決意旨，再審被告欲主張其為系
爭祭祀公業之派下員，應由再審被告負舉證責任。縱依原確 定判決認為得降低再審被告之舉證責任，再審被告仍應先舉 證證明其祖先陳雲、陳描枝或陳大鼻之一曾為系爭祭祀公業 派下員，抑或陳老及陳雲之父親陳描枝之父親即為陳大鼻等 事實。然再審被告尚未能舉證證明上開事實，僅係空言主張 陳描枝為陳老之父親，陳描枝即係派下員之一，而再審被告 等人之祖先為陳描枝，則再審被告等人亦係祭祀公業陳大鼻 之派下員，而未提出任何憑據，再審被告顯未盡舉證之責， 應無舉證責任減輕之適用。
5.職是，再審被告欲主張其為祭祀公業陳大鼻之派下員，無法 舉證證明設立人為何人，縱年代久遠，再審被告亦無法舉證 證明其祖先陳雲、陳描枝或陳大鼻之一曾為祭祀公業陳大鼻 派下員，抑或陳老及陳雲之父親陳描枝之父親即為陳大鼻等 事實。又再審被告提出之稅捐繳款書僅得證明陳火根或陳谷 川為納稅義務人，尚無法證明再審被告等人為陳大鼻祭祀公 業之派下子孫，故無從憑以認定再審被告與再審原告同享有 祭祀公業陳大鼻派下權。
㈢.聲明：請求判決：1.原確定判決廢棄。2.上項廢棄部分，再 審被告於第一、二審之訴均駁回。3.再審及前審第一、二審 訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告部分：
本件未行言詞辯論，亦未經再審被告提出書狀作何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
1.按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯 有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定 ，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法 院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響判 決者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失 當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說 上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院10 1台再29號民事判決參照）。
2.再審被告於前訴訟程序起訴主張：再審原告陳忠明向台中市 大肚區公所（下稱大肚區公所）辦理系爭陳大鼻祭祀公業（ 下稱系爭祭祀公業）之派下員變動，而大肚區公所依陳忠明 所提供資料，將再審原告等均列為系爭祭祀公業之派下員， 惟伊等亦主張為系爭祭祀公業合法之派下員，並已向大肚區 公所表明，然因再審原告均予否認並拒絕列入，復因大肚區 公所認伊之異議已超過公告異議期間，而未能核發伊等派下 全員證明書，致伊等是否為系爭祭祀公業之派下員不明確，
乃起訴確認伊等五人對系爭祭祀公業之派下員關係存在。 3.原確定判決略以：依大肚區公所函檢送系爭祭祀公業沿革， 其上雖記載系爭祭祀公業之設立人為陳老，惟兩造對於系爭 祭祀公業之確實設立時間及設立人是否確為陳老等節，均認 已不可考，亦即再審原告尚無法確認其先祖陳老為系爭祭祀 公業之唯一設立人，從而尚難以上開系爭祭祀公業沿革之記 載，據以認定系爭祭祀公業係陳老一人所設立。再，兩造對 於再審原告祖先陳老與再審被告祖先陳雲，共同源自於陳描 枝，並不爭執，且有日據時期戶籍謄本附卷可稽。又依日據 時期戶籍登記資料，可知再審原告之先祖陳老係生於慶應二 年（即西元一八六六年），而死於大正十二年一月十八日（ 即西元一九二三年、民國十二年）；再審被告之先祖陳雲則 於大正十三年十二月二十一日死亡。而依再審被告所提出日 據時期台帳謄本之記載，系爭祀產係於臺灣光復後之民國三 十五年七月十日以「祭祀公業陳大鼻；管理者陳老」名義申 請辦理土地總登記，並於民國三十六年六月一日登記完畢， 顯見該台帳謄本之記載時，再審原告之先祖陳老已死亡。復 依再審被告所提出上開房屋稅、田賦及地價稅稅捐繳款書上 之管理人或納稅義務人，或載為陳老，或記為陳火根，抑或 陳谷川，可見系爭祭祀公業之管理人陳老死亡後，嗣後由再 審被告祖先陳火根、陳谷川或再審被告接續管理系爭祀產迄 今，而再審原告對於系爭祀產目前為再審被告使用中，並不 否認；且系爭祭祀公業之管理人，由再審原告祖先變更為上 訴人祖先，亦符合當時臺灣舊慣之輪流管理制度（見臺灣民 事習慣調查報告法務部編九十三年版第七七二頁），否則何 以再審被告及其祖先歷經數十年占用系爭祀產及納稅，被上 訴人等人竟未曾表示異議？足認系爭祭祀公業應為兩造共同 祖先所設立，而兩造之先祖陳老與陳雲係兄弟，再審被告又 為陳雲之後代男系子孫，從而再審被告主張伊等為陳大鼻祭 祀公業之派下子孫，應可採信。是則再審被告請求確認伊等 五人對陳大鼻祭祀公業之派下權關係存在，於法有據，應予 准許云云。
4.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業 有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人 物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原 始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式 乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易 ，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故
上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公 業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予 以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料， 綜合全辯論意旨而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院98 年度台上字第266號、97年度台上字第313號判決意旨參照） 。本件系爭祭祀公業年代久遠，其設立方式乃至設立人及其 派下究何之糾結與上述情形類同，原確定判決乃依上開法條 前段、但書及參酌上開最高法院判決意旨，調整降低減輕再 審被告之舉證責任，審酌兩造所各自陳述（如：兩造對於系 爭祭祀公業之確實設立時間及設立人是否確為陳老等節，均 認已不可考；再審原告祖先陳老與再審被告祖先陳雲，共同 源自陳描枝等），及提出之相關間接證據資料（如：上開房 屋稅、田賦及地價稅稅捐繳款書上之管理人或納稅義務人之 記載；系爭祀產目前為再審被告占有使用；兩造之先祖陳老 與陳雲係兄弟等），綜合全辯論意旨而為認定，詳如前段所 述，於法並無違誤。至於再審原告所引最高法院82年度台上 字第435號判決意旨，乃係民事訴訟法第二百七十七條於民 國89年2月9日修訂增加該條但書前所製作之裁判，姑不論非 判例，且已非時宜，再審原告引為本件再審之訴之論據，自 無足取。
5.綜上所述，再審原告謂確定判決援引最高法院98年度台上字 第266號、97台上字第313號判決意旨，認本件應適用民事訴 訟法第277條但書之規定，得降低再審被告之舉證責任，容 有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之 違失云云，尚有誤會。至再審原告上開所稱突襲性裁判，並 未說明如何合於判決適用法規顯有錯誤。此外，再審原告上 開：再審被告顯未盡舉證之責；再審被告欲主張其為祭祀公 業陳大鼻之派下員，無法舉證證明設立人為何人，縱年代久 遠，再審被告亦無法舉證證明其祖先陳雲、陳描枝或陳大鼻 之一曾為祭祀公業陳大鼻派下員，抑或陳老及陳雲之父親陳 描枝之父親即為陳大鼻等事實；再審被告提出之稅捐繳款書 僅得證明陳火根或陳谷川為納稅義務人，尚無法證明再審被 告等人為陳大鼻祭祀公業之派下子孫，故無從憑以認定再審 被告與再審原告同享有祭祀公業陳大鼻派下權等云云。除舉 證責任應調整適用民事訴訟法第277條但書之規定已如前述 外，係就原確定判決取捨調查證據是否欠週失當、認定事實 是否有誤予以指摘，揆諸首揭說明，均非所謂適用法規顯有 錯誤之情形。從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法 第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之再審事由，提 起再審之訴，應屬顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判
決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由。依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日