臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第334號
上 訴 人 江接賢
訴訟代理人 江芸銘
被 上訴 人 祭祀公業江孔
法定代理人 江長茂
江志誠
訴訟代理人 朱坤棋律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年6月21
日台灣彰化地方法院100年度訴字第1072號第一審判決提起上訴
，本院於民國101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人起訴主張：
坐落彰化縣員林鎮○○○段502地號，面積1377.08平方公尺 土地（下稱系爭土地）屬被上訴人祭祀公業所有。上訴人未 經全體派下員同意而無權佔用系爭土地蓋建如原審判決附圖 101年1月17日彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖所示代 號Ａ（面積15.90平方公尺）之遮雨棚；代號Ｂ（面積71.34 ）平方公尺，與代號Ｃ（面積95.35平方公尺）之磚造平房 ，已損害被上訴人權利之行使，爰依民法第767條第1項之規 定提起本訴。並聲明請求：上訴人應將前述地上物拆除，將 土地返還被上訴人，並願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡於本院補充陳述稱：
上訴人雖辯稱係依租賃關係占用系爭土地，並將租金交付被 上訴人前管理人江城，大約有8年未繳租金，因不知繳予何 人云云。惟經查被上訴人前任管理人江城、江貓乖二人分別 已於34年12月7日及昭和8年12月13日死亡，其後直至99 年 間始再改選現任管理人，足認上訴人上開主張與事實不符。二、上訴人則辯以：
㈠於93年所製作之被上訴人公業之派下員系統表，其內容有關 江振、江金枝後代部分，刻意將江金枝所生江接生、江接賢 遺漏，致上訴人喪失被上訴人公業之派下權，因江金枝招贅 夫，有被上訴人公業之派下權，而江金枝為上訴人之母親， 故上訴人自亦有派下權。
㈡上訴人父母世居於彰化縣員林鎮浮圳巷25號，且上訴人祖父 江振就承租土地已有繳租金予被上訴人公業前管理人江城、 江貓乖，而該二人分別於於34年12月7日及昭和8年12月13日
死亡，其後至99年間始改選現任管理人，被上訴人辯稱因不 知上訴人繳予何人，亦無收到被上訴人公業書面、口頭通知 故上訴人未繳租金云云，然上訴人於上開期間內曾多次遇到 現管理人江志誠，江志誠均未提及無繳交租金之事，而今系 爭土地將與建商合建蓋屋，因價錢商議不成，遂提起本訴， 其用意為何，殊難想像等語。
三、原審判決上訴人應將系爭土地如附圖即複丈日期101年1月17 日彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖所示代號Ａ，面積 15.90平方公尺之遮雨棚；代號Ｂ，面積71.34平方公尺與代 號Ｃ，面積95.35平方公尺之磚造平房拆除，並將土地返還 被上訴人，且於被上訴人以50萬元為上訴人供擔保，得假執 行。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷第30頁背面 、第31頁背面）：
㈠系爭彰化縣員林鎮○○○段502地號，面積1377.08平方公尺 土地為被上訴人公業所有。
㈡101年1月17日彰化縣員林鎮地政事務所土地複丈成果圖所示 A（15.90平方公尺）之遮雨棚、B（面積71.34平方公尺）、 C（面積95.35平方公尺）之磚造平房為江金枝、張火受所興 建，上訴人因繼承所有。
㈢被上訴人公業前管理人江城、江貓乖分別於34年12月7日及 昭和8年12月13日死亡，被上訴人公業至99年間始改選現任 管理人。
㈣就彰化縣員林鎮公所檢送之被上訴人公業派下現員名冊影本 ，上訴人非派下員。
五、本院之判斷及得心證之理由：
前揭兩造不爭執事項，於本院101年10月11日準備程序筆錄 中為不爭執（見本院卷第30頁背面），有系爭土地登記謄本 、地籍圖謄本（見原審卷第5-6頁）、上訴人相關戶籍資料 影本（見原審卷第20頁、第36-39頁），員林地政事務所101 年1月17日勘驗筆錄及系爭土地地籍測量圖（見原審卷第42- 43頁）、系爭土地複丈成果圖（見原審卷第45頁）及被上訴 人前管理人江城、江貓乖之除戶謄本（見原審卷第65-66頁 ）及彰化縣員林鎮公所檢送被上訴人公業派下現員名冊影本 （見本院卷第43-49頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪 信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：⑴上訴人是否無權 占用系爭土地？⑵上訴人是否為被上訴人公業之派下員。經 查：
㈠本件依前揭兩造於本院所不爭執事項㈠、㈡，系爭土地為 被上訴人公業所有，而依101年1月17日彰化縣員林鎮地政事 務所土地複丈成果圖所示A（15.90平方公尺）之遮雨棚、B （面積71.34平方公尺）、C（面積95.35平方公尺）之磚造 平房為江金枝、張火受所興建，上訴人因繼承所有，為兩造 所不爭執（見本院卷第30頁背面），復有員林地政事務所10 1年1月17日勘驗筆錄及系爭土地地籍測量圖（見原審卷第42 、45頁）在卷可憑。
㈡上訴人主張其祖父江振就承租土地已有繳租金予被上訴人公 業前管理人江城、江貓乖，對於系爭土地自非無權占用云云 ，惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段固亦定有明文。然證明應證事實 之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡 先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明 應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高 法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決 意旨參照）。
⒉上訴人固稱從其祖父江振就已承租系爭土地，上訴人母親 有繳租金給被上訴人公業前管理人江城、江督，惟從該二 人過世後就不知要繳給誰。上訴人自己亦有繳過租，約8 年沒有繳租，因不知要繳給何人，因當初是每年收一次租 ，自無簽立契約書或收據，其雖舉證人胡貴美於原審證述 ：「約30多年前……有看到一位阿伯向上訴人的太太及上 訴人的兄弟太太收錢，其問收什麼錢，他們回答好像是所 得稅還是什麼錢，我弄不清楚……我常常會看到……但我 不曾問他們詳情，只印象中有這種事」等語（見原審卷第 58頁背面），然參酌上訴人於原審勘驗現場時自承，系爭 員林鎮浮圳巷25號磚造平房及二建物及雨遮棚（即附圖代 號Ａ、Ｂ、Ｃ）為其所興建，且由上訴人所有之房屋57、 63年稅籍資料及上訴人於本院亦稱該屋已興建40餘年（見 本院卷第31頁）等訴訟資料，應認該屋從57年方存在，然 被上訴人公業之前任管理人江城、江貓乖二人已分別於34 年12月7日及昭和8年12月13日死亡，此有系爭土地登記簿 、除戶謄本附卷可憑（見原審卷第22-23頁、第65-66 頁 ），其後至99年間始再改選現任管理人為江長茂、江志誠 此亦為兩造於本院所不爭執。基此，由被上訴人公業之前 任管理人江城、江貓乖二人死亡之時起，至99年改選新任 管理人止這段期間，因被上訴人公業未有管理人、且上訴 人於原審自承其繳交租金之相對人即阿九伯，非被上訴人
公業之管理人（見原審卷第58頁背面），據上，上訴人實 無法證明其有繳交租金予被上訴人公業，而上訴人復另稱 其僅8年未繳租云云，亦與事實不符，揆諸上揭判決意旨 ，不足以證明上訴人係因其與被上訴人間有一租賃關係而 得合法使用系爭土地，故上訴人上開所辯，應無足採。 ㈢上訴人另主張93年所製作之被上訴人公業之派下員系統表， 其內容有關江振、江金枝後代部分，刻意將江金枝所生江接 生、江接賢遺漏，致上訴人喪失被上訴人公業之派下權，因 江金枝招贅夫，有被上訴人公業之派下權，而江金枝為上訴 人之母親，故上訴人自亦有派下權云云，惟查： ⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，僅 屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，而祭祀公業之設 立人及其男系之子孫為限，均得為其派下，且祭祀公業之 派下，對於祭祀公業之財產，並非顯在的應有部分，僅為 潛在的房份，是臺灣祭祀公業之派下權，並非單純的財產 權，而係兼有身分權之性質（最高法院73年度台上字第16 85號判決意旨參照）。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的 而設立，派下以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫，不得 為派下，但女子因其家無男子 (兄弟)可承繼派下權，而 招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派 下。此為台灣當時之習慣（最高法院69年度台上字第701 號判決意旨參照）。另按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽 諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設 立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考 ，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑 信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未 明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之 原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般 舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於 個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審 酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨 而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第 266號、97年度台上字第313號判決意旨參照）。 ⒉再按招婿婚之目的，其重點在於招家，而主要之目的乃為 求繼嗣……就為求繼嗣言：招家缺少男子孫，因而招婿以 求男子子孫，使祭祀及家業有人承繼……招婿與其妻所生 子女之歸屬何方，大率於招婿字內訂明……在習慣上，歸 屬於被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。反之
，歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼 母系及家產權利等。至子女之歸屬，其分配法，依習慣， 先由長子繼承招家為原則（參見臺灣民事習慣調查報告第 118頁、第120-121頁）。
⒊按查，被上訴人公業之後代「江振」，因無男系子孫，故 由其女「江金枝」招贅夫（張火受），而江金枝所生長子 「江接旺」於出生時即從母姓「江」，另三子張接生、四 子江接賢（即上訴人張接賢）於出生時均係從父姓「張」 ，此有上訴人戶籍資料附卷可稽（見原審卷第30-31頁） 。嗣上訴人於100年12月26日以「自願改從母姓」（即民 法第1059條第3項）向戶政機關變更登記姓氏為母姓「江 」等情（見本院卷第40頁），及上訴人於本院陳稱其改姓 係為祭拜其母等語（見本院卷第31頁），另參酌前揭招婿 婚之說明，應認當時依習慣先由長子繼承招家，即以江金 枝之長子「江接旺」從母姓，繼母系及家產權利等，而上 訴人則仍稱父姓，繼父系及家產權利，且依上揭兩造於 本院所不爭執事項㈣所示，上訴人亦對其非被上訴人公業 之派下員不爭執，並有彰化縣員林鎮公所檢送被上訴人公 業派下現員名冊影本（見本院卷第43-49頁）。是衡之以 上事證，上訴人即非被上訴人派下員，前揭繳納租金使用 系爭土地乙情，前揭所辯與常情有悖，復無法舉證以實其 說，且為被上訴人所否認，尚難採信，洵無足取。六、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人公業間有一租賃關係， 得合法使用系爭土地及其為被上訴人公業之派下員，對於系 爭土地有合法使用之權利，為無理由，應不准許。原審以被 上訴人公業為系爭土地之所有權人，依據民法第767條第1項 前段所定所有權人之物上請求權，請求上訴人拆屋還地為有 理由，而為上訴人勝訴之判決，並於被上訴人公業以50萬元 為上訴人供擔保，得假執行，於法屬有據，應予以維持。上 訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他 證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳如慧
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日