臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第213號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴培爐
選任辯護人 劉憲璋律師
上 訴 人
即 被 告 尤瑄
被 告 廖光男
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴
字第573號中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署99年度偵字第23200號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴培爐自民國97、98年起，以其位於臺中市西屯區清武巷30 之25號住處作為辦公室，經營民間借貸業務，並由熟識之代 書尤瑄搭配辦理因借款而生之不動產所有權移轉登記或抵押 權設定登記之事項，而其從事借貸之資金多數來自於友人廖 光男之挹注。98年間莊媄涵因周轉之需，在獲得孫警鐘同意 下，依賴培爐之指示，曾以孫警鐘所有坐落臺中市○○區○ ○段411地號土地（下稱「台安段土地」）於98年10月14日 以設定新台幣50萬元之最高限額抵押權給賴焙爐之金主廖光 男之方式，向賴培爐借款25萬元（扣除手續費、代書費、登 記費及利息後，實拿未達25萬元)。在此期間，莊媄涵復將 上開台安段土地於98年11月16日委由尤瑄代辦移轉登記為莊 媄涵本人所有。
二、莊媄涵自設定前開50萬元最高限額抵押權後，迄同年12 月 底止，因陸續有資金需求，多次以支票借款之方式，向賴培 爐借錢；98年12月底某日，莊媄涵又再度向賴培爐借款，經 賴培爐計算莊媄涵於上開期間內多次持支票借款之票面額累 積約有57萬元，且上開支票自98年12月25日起因拒絕往來而 陸續遭退票，致借款本利均未如期獲償，賴培爐唯恐日後債 權無法受償，欲使債權可獲較高額之擔保，乃向莊媄涵告以 需就上開土地辦理第二次抵押權設定，以增加擔保金額，始 可再度借款等語，莊媄涵聞言雖於98年12月25日或29日，在 賴培爐住處內，將印鑑章1枚及台安段土地所有權狀交付予 賴培爐收執，然向賴培爐表示最終仍需以電話向伊確認是否 願意辦理第二次抵押權設定。賴培爐取得上開莊媄涵之印鑑 章及土地所有權狀後即交給尤瑄，惟告知尤瑄需先與莊媄涵
電話確認辦理抵押權之設定及設定之金額等事宜。詎賴培爐 於98年12月30日見莊媄涵交付之支票復遭退票，除與尤瑄多 次電話往來聯繫外，並告知莊媄涵再度退票一事後，賴培爐 及尤瑄均明知渠二人尚未與莊媄涵電話確認是否同意辦理抵 押權設定事宜，竟基於共同行使偽造私文書、使公務員登載 不實之犯意聯絡，由賴培爐於同日下午3、4時許以電話指示 尤瑄逕自辦理該次抵押權設定登記，尤瑄亦明知該抵押權設 定一事尚未取得莊媄涵之授權或同意，不得任意以莊媄涵為 債務人兼義務人之名義設定抵押權，乃以手寫方式在土地登 記申請書之登記事由、原因、標示及申請權利內容、附繳證 件、代理人為其本人及聯絡電話、債權人廖光男、義務人兼 債務人莊媄涵等事項，及在土地建築改良物抵押權設定契約 書內填載土地標示內容為上開台安段土地、擔保債權總金額 40萬元、債權人廖光男及義務人兼債務人莊媄涵之年籍資料 、立約日期98年12月30日等事項後，自行在土地登記申請書 之備註欄、申請人簽章欄，及上揭土地建築改良物抵押權設 定契約書之土地標示欄位旁、勾選設定負擔種類為最高限額 抵押權處、擔保債權總金額填載處、申請登記以外約定事項 之簽章處、訂立契約人欄之簽章處及該欄位旁、立約日期欄 等位置，盜用上開莊媄涵之印鑑章而偽造印文後，再以不知 情之廖光男平日交付其保管之印章蓋用於上開私文書內，偽 造以莊媄涵為債務人兼義務人名義之土地登記申請書、抵押 權設定契約書等私文書後，趕往中興地政事務所，於同日下 午4時59分許，將上開偽造之土地登記申請書、抵押權設定 契約書正副本，連同廖光男之戶口名簿謄本、莊媄涵之身分 證影本、土地所有權狀及莊媄涵先前交付其收執之印鑑證明 （戶印證字第0002852號）等文件，送交該地政事務所承辦 人員辦理而行使之，經不知情之承辦公務員於收受上開偽造 私文書及相關申請文件後，以為是莊媄涵本人同意辦理該次 抵押權設定登記，而於99年1月4日將該等不實事項登載於職 務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於莊媄涵本人 及地政主管機關對地政管理之正確性。
三、案經莊媄涵訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國 家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須
對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察 官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違 法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查證 人莊媄涵於偵查中具結證述，並無有何遭受外力不當干涉之 顯不可信之情況，況原審審理中業已傳訊證人莊媄涵到庭具 結作證，並踐行交互詰問之調查證據程序，而保障被告賴培 爐、尤瑄及其等辯護人之反對詰問權利，即應認為證人莊媄 涵於偵查中具結之證述具證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文 書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作及從事業 務之人通常業務上所須製作之紀錄文書或證明文書，係公務 員及從事業務之人依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關 ，若有錯誤、虛偽，公務員及從事業務人均可能因此擔負刑 事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態 ，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為 證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口 頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難 ，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情 況外，上開公務文書應具有證據能力。查臺中市中興地政事 務所99年1月27日中興地所四字第0990001040號函檢送之該 所98年字第398110、449990、473100、524330號及99年字第 006900、022010、033530號土地登記申請書、土地抵押權設 定契約書、印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權買賣移轉契約 書、身分證、土地所有權狀、土地、建築改良物抵押權設定 契約書等相關附件(見他卷一p23-67)、臺中市中興地政事務 所異動索引(見他卷一p20-22)、彰化縣二林鎮戶政事務所 100年7月15日二鎮戶字第1000001947號函檢送之莊鎂涵申請
印鑑登記、變更及證明相關印錄條及申請書等相關附件(見 原審卷p184- 191)，均係地政機關及戶政機關公務員職務上 製作之紀錄文書；又卷附票號GLA0000000號、發票日98年12 月1日、退票日98年12月30日、金額3萬元、付款人臺灣土地 銀行太平分、發票人李立仁之支票及退票理由單(見他卷一 P149、150、原審卷P161)，係從事業務之人於業務上所須製 作之文書，並非為訴訟上之特定目的而製作；而卷附之電話 通聯紀錄，則係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信 業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長 短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地 點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製 作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載 ，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書。本件被告賴培爐、尤瑄及被告賴培爐之選任辯護 人均未主張或釋明其製作有「顯有不可信之情況」，本院亦 認無此例外不得為證據之情形，則依據上開刑事訴訟法之規 定，應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告賴培爐、尤瑄固坦承因告訴人莊媄涵以提供台安段 土地設定50萬元最高限額抵押權之方式，由賴培爐將其向廖 光男取得之資金借給莊媄涵，被告尤瑄則依被告賴培爐之指 示於98年10月14日遞件辦理該次抵押權設定之土地登記事宜 ，嗣被告賴培爐於98年12月底自莊媄涵處取得印鑑章及土地 所有權狀後，交給尤瑄辦理98年12月30日遞件之40萬元最高 限額抵押權設定登記事宜等事實，惟均矢口否認有何偽造文 書犯行，被告賴培爐辯稱：是莊媄涵同意辦理98年12月30日 該次之抵押權設定登記云云；被告尤瑄則辯稱：98年12月30 日該次是賴培爐叫其去設定抵押權，而且原本50萬元的抵押 權也沒有塗銷，變成再增加40萬元的抵押權，要如何設定都 是賴培爐告訴她的云云。本件被告尤瑄既不否認係依被告賴 培爐指示，以莊媄涵之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀， 辦理系爭40萬元最高限額抵押權登記事宜，被告賴培爐亦坦 承有指示尤瑄辦理系爭抵押權登記事宜，本案所應審究者， 厥為被告尤瑄、賴培爐辦理系爭抵押權設定事宜時，係如何 取得莊媄涵所有印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等資料， 又申辦抵押權登記時，有無獲得莊媄涵之同意及授權辦理。 經查：
(一)被告尤瑄係何時取得莊媄涵之印鑑證明
證人即告訴人莊媄涵之方型印鑑章，係證人莊媄涵於98年10 月14日向二林地政事務所申請登記為印鑑章，同時申請核發
印鑑證明2份（戶印鑑字第002851、002852號）後，於同日 將上開印鑑證明交付被告尤瑄收執乙節，業經被告尤瑄於原 審供稱：「我會請告訴人於98年10月14日去辦理印鑑證明， 是因為98年10月14日賴培爐同意借款給告訴人的條件，就是 必須將孫警鐘名下的土地過戶給告訴人莊媄涵，但是因為過 戶需要一段時間，孫警鐘的那塊土地需要作農地農用有相關 的稅捐需要處理，所以才在98年11月16日辦理所有權移轉過 戶到告訴人莊媄涵名下。後來因為該土地上原本有義務人孫 警鐘之50萬元抵押權設定，我必須將該抵押權塗銷再設定為 義務人兼債務人是莊媄涵的抵押權，所以才向莊媄涵要印鑑 證明，這些都是一開始就講好了。…莊媄涵98年10月14日的 印鑑證明都一直放在我那裡…。」等語明確（見原審卷p76) ，核與證人莊媄涵於原審審理時具結證稱：98年10月14日有 交付審理卷第187、188頁之印鑑證明2份給尤瑄，不知道她 使用哪一份，98年10月14日設定抵押權的印鑑章（按此為印 章之誤）是在當天設定完畢後，就已經交還給伊，然後他（ 指尤瑄）收走兩份印鑑證明等語相符(見原審p329正反面)， 堪信被告尤瑄上開辯解屬實。加以上開台安段土地於98年12 月30日辦理抵押權設定登記時，亦有附入莊媄涵於98年10月 14日申請核發之戶印鑑字第002852號印鑑證明為附件（見他 一卷p5 5）。是以，被告尤瑄持以辦理98年12月30日抵押權 設定登記之莊媄涵印鑑證明，乃係莊媄涵前於98年10月14日 即交付其持有之物甚明。
(二)被告尤瑄係何時取得莊媄涵之印鑑章及台安段土地之所有權 狀？
1.依卷附98年10月14日送件之土地登記申請書、土地抵押權 設定契約書內蓋用之莊媄涵印章，係莊媄涵於辦理土地登 記前即委任被告尤瑄代刻者，而卷附98年11月16日送件之 土地所有權移轉登記申請書，其上係蓋用上揭被告尤瑄代 刻之莊媄涵印章，且由莊媄涵委任被告尤瑄辦理上揭土地 登記乙節，此經證人莊媄涵於偵查中具結證述在卷(見他 一卷p175-176、179、他二卷p47-48、50)，經比對上開2 次土地登記申請書內之莊媄涵印文，以折疊比對、肉眼觀 察之結果，二印文形式上為同一印文，足認兩者所蓋用之 印章應屬相同。而另觀諸卷附莊媄涵於98年11月30日委任 案外人黃建峰辦理之土地登記申請書、抵押權設定契約書 上所蓋用之莊媄涵印章即為莊媄涵於98年10月14日向二林 地政事務所申請登記之印鑑章，該次申請案件亦檢附莊媄 涵於98年11月30日申請之印鑑證明1紙，復經莊媄涵在該 次抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄內簽
名用印(見他卷一p42-48)，顯見該次土地登記行為，係經 莊媄涵同意辦理之行為，故上開印鑑章遲至此時仍在莊媄 涵之持有保管中，要屬無疑。是以，被告尤瑄就此所辯： 其於98年10月14日辦理土地抵押權登記及98年11月16日辦 理所有權移轉登記，是用莊媄涵的另1顆便章，用完就還 給莊媄涵，其未持有莊媄涵之上開印鑑章等語，核屬真實 可採。
2.系爭台安段土地，告訴人莊媄涵在該土地仍登記為案外人 孫警鐘名下時，曾於98年10月14日設定50萬元最高限額抵 押權給被告賴培爐之金主廖光男，又於98年11月16日委由 被告尤瑄將該土地移轉登記為告訴人莊媄涵所有，莊媄涵 另於98年11月30日委由案外人黃建峰將土地設定80萬元抵 押權給案外人楊雅芳等情，有土地登記申請書等資料在卷 可參（見他一卷p24-28、33-41、42-48)，因告訴人莊媄 涵於98年11月30日曾將台安段土地設定抵押權給案外人楊 雅芳，而申辦該次設定事宜，除需告訴人莊媄涵之印鑑章 及印鑑證明外，亦需系爭台安段土地之所有權狀，有上開 土地登記申請書在卷可稽，足證，系爭台安段土地之所有 權狀於98年11月30日即莊媄涵委由案外人辦理前開抵押權 登記事宜時，已在告訴人莊媄涵持有中，至為明確。是以 ，被告尤瑄於98年11月16日代莊媄涵辦理所有權移轉登記 後，業已將台安段土地所有權狀返還給莊媄涵，並無自98 年10月14日起即持有莊媄涵所有台安段土地所有權狀等情 事，應認屬實。
3.綜上，被告尤瑄迄98年11月30日為止，未曾持有莊媄涵上 開印鑑章，亦未再持有莊媄涵台安段土地之所有權狀，而 僅持有莊媄涵前於98年10月14日交付之印鑑證明，則其於 98 年12月底倘受被告賴培爐指示就系爭台安段土地再度 辦理抵押權設定登記，勢必於98年12月間再次取得莊媄涵 上開印鑑章及土地所有權狀後，方得辦理，此為當然之理 。至於莊媄涵之印鑑章係何時交付給被告賴培爐及尤瑄， 依被告賴培爐於原審審理時以證人身分具結證稱：印鑑章 是第2次設定前1天或2天由莊媄涵交給其的等語(見原審卷 p221)，及被告尤瑄於原審審理時以證人身分具結證稱： 莊媄涵於98年12月29日將印鑑章交給賴培爐，其自賴培爐 手中取得該印鑑章等語(見原審卷p225反)，佐以告訴人莊 媄涵於偵查及原審審理時亦具結證稱：伊是於98年12月25 日在賴培爐住處內交付方形的印鑑章1顆給賴培爐等語(見 偵卷p13、原審卷p327反面)，可知，被告賴培爐確有於98 年12月底辦理第2次抵押權設定前，要求莊媄涵交付印鑑
章給伊之行為，且經莊媄涵在被告賴培爐住處內，將該印 鑑章交給被告賴培爐收執等情，再佐以，告訴人莊媄涵於 98年11月30日既仍將其印鑑章及土地所有權狀交付案外人 辦理抵押權設定事宜，可知，系爭台安段土地所有權狀於 98年12月初仍在告訴人莊媄涵持有中，換言之，被告尤瑄 於98年12月30日辦理系爭40萬元最高限額抵押權設定事宜 時所需之土地所有權狀，若非告訴人莊媄涵連同印鑑章一 併交給被告賴培爐，被告尤瑄豈有可能取得該土地權狀而 能辦妥系爭40萬元最高限額抵押權之登記。由此可堪認定 莊媄涵確有於98年12月下旬交付印鑑章及土地所有權狀給 被告賴培爐之行為無訛。
4.至於莊媄涵雖一再指稱係遭被告賴培爐詐騙，才於上開時 地將印鑑章交付給被告賴培爐云云，然查，告訴人莊媄涵 明知其印鑑章係於98年12月下旬始親自交付給被告賴培爐 ，已詳述如前，竟於99年4月21日偵查中先指訴：之前辦 理時伊的印鑑章就放在尤瑄那裡了，他們還要辦理一些資 料，後來伊也疏忽了，沒有跟他們要回來，在98年12月25 日伊發現印鑑章還在他們那邊，去跟他們要回來遭拒，才 報警處理云云、於99年5月10日偵查中復具結改證：98年 10月14日交給尤瑄一個方型的印章，是登記日期為98 年 10月14日印鑑證明上的印章，該印章從98年10月14日交給 尤瑄之後，她就沒有還伊，因為尤瑄搞不懂伊給她的是那 一個，他不知道伊的印鑑是正方型那一個，所以25日又要 伊提供印鑑章，伊跟她說印鑑之前就已經給她了，就是方 型那一個，所以伊於25日那天沒有再拿任何印鑑章給尤瑄 云云，於99年8月2日偵查中又具結證稱：伊於10月14 日 給尤瑄一個方的印章去辦理過戶，是方的那顆，也就是98 年12月30日那顆印章云云，所述前後不一，且與事實明顯 不符；此外，依證人莊媄涵於原審審理時，經被告賴培爐 之選任辯護人詰以「你在98年12月底為何會把你的印鑑章 還有土地權狀交給賴培爐？」此一問題時，先證稱「因為 在98年12月25日我請賴培爐說我找到第二個金主，要辦抵 押權設定，他叫我交回印鑑，印鑑章要核對98年10月14日 印鑑章是否屬實，所以賴培爐在當天就叫我交給他印鑑章 ，讓他核對，我是98年12月25日當天交給賴培爐，那時廖 光男在場。」等語，嗣經辯護人詰以「98年10月14日抵押 設定完成，為何兩個多月後，他跟你要印鑑章核對，你不 會覺得很奇怪？」此一問題時，復證稱「是賴培爐很奇怪 ，我98年12月25日就找人要還他錢，要拿權狀來設定，賴 培爐硬說我詐欺他們，說我98年10月14日不是蓋我自己的
印鑑章，但是我是全權授權給尤瑄處理，我不知道他沒有 蓋我的印鑑章，我為了證明我沒有詐欺，以示誠意，我才 交出我的印鑑章給賴培爐，尤瑄當天也有跟我電話聯繫， 說她隔天核對完就會還我，要我把印鑑章交給廖光男，之 後稍晚廖光男騎車過來，我又從賴培爐手中拿回我的印鑑 章，把印鑑章交給廖光男，跟他說尤瑄七點會去他家核對 印鑑章，廖光男說他知道了，就把印鑑章收走。」等語， 可知證人莊媄涵就其究竟是將上開印鑑章交給何人乙節， 於同一審判期日即有前後不同之證述。觀之莊媄涵歷次指 訴、證述，係隨案件進行愈久，而隨著有無客觀書證之顯 現，而異動其證詞內容，從而，本件告訴人莊媄涵空言指 摘係因被告賴培爐佯稱要伊交付該印鑑章，供他核對98年 10 月14日印鑑證明之印鑑章是否屬實云云，既無證據可 資佐證，且與事理相背離，實難採信為真正。
(三)被告尤瑄、賴培爐持莊媄涵交付之印鑑章、印鑑證明及土地 所有權狀辦理系爭40萬元最高限額抵押權時，是否與莊媄涵 已達成設定系爭擔保債權額40萬元之最高限額抵押權之合意 ？
1.稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文 。換言之，最高限額抵押權之設定，乃當事人間就抵押權 所擔保之債權金額已相互合意，達成共識為要件。然依被 告賴培爐於本院準備程序時自陳：因告訴人陸續借貸之金 額已經高達57萬元，有關究竟要設定多少錢還沒有談好， 有要告訴人打電話給被告尤瑄，但沒有接通、我將資料交 給被告尤瑄時，要被告尤瑄直接找莊媄涵，跟她說要設定 了，要設定多少，因為當時設定之50萬元已經不足了，所 以要尤瑄跟莊媄涵確認，到底要設定少等語，及被告尤瑄 於本院準備程序時亦自陳：被告賴培爐有要我跟莊媄涵確 認到底要設定多少，雖有打電話，但沒打通，又打電話問 賴培爐，被告賴培爐就說先設定40萬元等語（見本院卷p1 41、p87)，足見，被告賴培爐及尤瑄二人就系爭最高限額 抵押權之設定，雖已取得莊媄涵交付之印鑑章、印鑑證明 及土地所有權狀，然在辦理設定登記前，被告賴培爐及尤 瑄就該抵押權所擔保之債權金額，賴培爐尚未與告訴人達 成合意一事，均知之甚詳，至為明確。
2.次依卷附被告尤瑄使用之0000000000門號雙向通聯紀錄所 載，被告尤瑄於98年12月22日中午時許固有與莊媄涵使用 之行動電話門號0000000000號通話3次，然在此之後迄99
年1月4日、5、7、8日始再次與莊媄涵有多次通話，其餘 時間雙方並無任何通話紀錄乙節，此有上開雙向通聯紀錄 1 份附卷可佐（見他卷二p32-35）。另觀諸上開該通聯紀 錄，明顯可見被告尤瑄在98年12月30日下午4時59分送出 土地登記申請書等資料前之下午3、4時許，有①被告尤瑄 於下午3時47分去電被告賴培爐通話12秒、②被告賴培爐 於同日下午4時18分0秒許去電被告尤瑄通話17秒、③被告 尤瑄於下午4時18分50秒許去電被告賴培爐通話22秒等多 次相互通聯之行為（賴培爐之電話號碼係0000-000-000見 他卷二p77所附賴培爐陳報狀之記載），嗣被告尤瑄於送 件後之同日下午5時2分許，又去電賴培爐通話65秒等情， 亦有上開電話雙向通聯紀錄可稽。可知，被告尤瑄與告訴 人莊媄涵間，於98年12月29日及30日均無任何以電話聯絡 之事實，甚顯。
3.綜上，本件被告尤瑄、賴培爐雖持有莊媄涵交付之印鑑章 、印鑑證明及土地所有權狀等資料，然被告尤瑄及賴培爐 辦理系爭抵押權設定時，是否已與莊媄涵達成合意，揆諸 前開規定意旨，仍需視當事人間就系爭抵押權所擔保之債 權金額是否已有合意為依憑，本件被告賴培爐就抵押權所 擔保之債權金額既未與告訴人談妥，此亦為被告尤瑄所明 知，可知，被告賴培爐、尤瑄雖已取得莊媄涵交付之印鑑 章、印鑑證明及土地所有權狀，然渠二人對於莊媄涵是否 要辦理98年12月30日該次抵押權設定乙事，均有認知是否 辦理及如欲辦理，抵押權之金額為何等事項，莊媄涵均尚 未同意及確認，否則，被告賴培爐何需一再叮囑被告尤瑄 應與莊媄涵聯絡以確認設定少之金額，再依被告尤瑄亦坦 承有賴培爐有告知向莊媄涵確認設定之金額，因聯繫不上 ，遂依賴培爐告知「先」設定40萬元之指示內容，辦理設 定等情，在在徵顯被告賴培爐辯稱莊媄涵在交付上開印鑑 章及權狀時，已同意辦理系爭抵押權登記事宜，及被告尤 瑄辯稱被告賴培爐說已經與莊媄涵確認過了等情，與事證 明顯不符，均無足採信為真正。
(四)被告尤瑄、賴培爐於98年12月30日持莊媄涵交付之印鑑章、 印鑑證明及土地所有權狀辦理系爭40萬元最高限額抵押權之 原因為何？
1.本件告訴人莊媄涵自98年10月14日起迄98年12月30日止向 被告賴培爐借貸之金額、次數、清償情形及積欠之本息等 等，熟知詳情者當為被告賴培爐與證人莊媄涵本人，其借 貸詳情倘非經其等據實以告，或經雙方或其中一方提出相 關之帳冊紀錄、擔保付款之支票簽發情形或提示兌現情形
等證據為佐，他人皆無從查知真相為何。本件被告賴培爐 及告訴人莊媄涵對於雙方間之債權債務金額，彼此供述雖 有不一，然依告訴人莊媄涵於原審準備程序時供稱：伊在 98年12月30日之前還積欠賴培爐本息57萬元等語(見原審 p75反面)，及被告賴培爐於原審審理時亦供稱：自98年10 月14日起至98年12月30日止共借給莊媄涵計57萬元等語( 見原審卷p220反面-221)，可知，被告賴培爐與告訴人莊 媄涵間之債務金額至少已達57萬元，辜不論該57萬元是否 包含利息，均已超逾告訴人莊媄涵於98年10月14日設定之 50 萬元最高限額抵押權，再佐以被告賴培爐復辯稱：莊 媄涵於98年12月底要再借款，其積欠數筆借款未還，支票 又退票，原先之抵押權擔保金額不足，其希望莊媄涵還錢 或再增加擔保金額，其才願意繼續借錢等語（原審卷p76 、221)，可知，被告賴培爐迄98年12月30日止，確實有以 要求莊媄涵就上開台安段土地二度設定抵押權以提高擔保 債權數額，俾以保障其債權之需求及動機無疑，合先敘明 。
2.依被告尤瑄於原審具結證稱：我在98年12月29日晚上拿到 莊媄涵拿給賴培爐之所有權狀及印鑑章，就放在我這邊， 直到98年12月30日差不多3、4點時，不知道是莊媄涵跳票 還是怎麼樣，賴培爐就叫我去設定、(問：有何急迫事由 ，不能等到聯絡上莊媄涵本人再去辦設定？）賴培爐一直 催我說已經跳票，所以在98年12月30日下午下班前趕去地 政事務所辦理登記等語(見原審卷p225反面-226)，有卷附 莊媄涵交付被告賴培爐票號GLA0000000號、發票日98 年 12月1日、退票日98年12月30日、金額3萬元之支票及退票 理由單影本可憑(見他卷一P149、150、原審卷P161)，倘 莊媄涵自交付印鑑章予被告賴培爐之際，即已同意被告賴 培爐、尤瑄辦理該次土地登記，則被告尤瑄一旦自被告賴 培爐處取得上開印鑑章、土地權狀等物，自可立即以手邊 留存之莊媄涵印鑑證明、身分證影本、廖光男之印章及戶 口名簿謄本等資料，前往地政事務所辦理土地登記，以滿 足莊媄涵急於告貸之需求，始符常情，豈有可能會在業已 取得莊媄涵同意辦理抵押權登記之授權及取得印鑑章後， 猶須等待至98 年12月30日下午3、4時許，經被告賴培爐 於電話中要其辦理抵押權設定登記後，始於同日下午4時 59分許匆促送件，以完成該次申請行為。再佐以被告尤瑄 辦理抵押權設定日期即98年12月30日乃星期三，換言之， 翌日即98年12月31日乃星期四，係正常上班日，被告賴培 爐及尤瑄若非目睹莊媄涵交付之支票已退票，基於保障賴
培爐之債權，豈有在尚未與莊媄涵確認抵押權設定與否及 設定之金額等事項前，被告尤瑄僅依賴培爐告知「先設定 40萬元」等語，即先行辦理設定之理。被告尤瑄雖一再辯 稱98年12月30日已經是當年度最後一天上班日，之後要一 連放假到隔年1月3日，等到1月4日才開始上班，賴培爐又 一直催說已經退票，才在下班前辦理登記等語，然98年12 月30日並非當年度最後一天上班日，再佐以被告賴培爐一 再向尤瑄催說已經退票、先設定40萬元等語，衡諸常情， 本件被告賴培爐及尤瑄顯係基於保障賴培爐之債權，方在 未獲莊媄涵同意前即先行辦理抵押權設定事宜，至為明確 。
(五)至於被告賴培爐之辯護人另以告訴人莊媄涵於99年1月6日及 11日曾與被告賴培爐書立雙方同意解除二胎設定等承諾書為 由，認莊媄涵有同意系爭40萬元抵押權設定事宜，為被告賴 培爐置辯。然上開承諾書係因告訴人於99年1月4日報警後， 為取回當時仍置放在被告賴培爐及尤瑄處之印鑑章及所有權 狀等資料，才於事後與被告賴培爐所書立，業經告訴人即證 人莊媄涵指證在卷，且本件被告賴培爐、尤瑄於設定系爭抵 押權時，既尚未與莊媄涵就設定與否及設定金額進行確認， 竟基於擔保賴培爐之債權，即逕自辦理該抵押權登記，已詳 述如前，本件實難僅憑被告賴培爐事後與告訴人間為了取回 相關文件及退票等資料所書立之承諾書，而無視於被告賴培 爐、尤瑄上開未獲同意及授權下，擅自辦理不實抵押權設定 登記之違造文書等行為，並遽此為有利被告之認定，辯護人 上開所辯，自難憑採。
(六)綜上所述，本件被告賴培爐指示尤瑄辦理系爭抵押權設定前 ，尚未與告訴人莊媄涵就該抵押權所擔保之債權金額達成合 意，且至98年12月30日下午4時59分向地政機關送件辦理抵 押權設定前，被告賴培爐及尤瑄二人均未與莊媄涵取得聯繫 ，被告賴培爐明知就該抵押權之設定尚未獲莊媄涵之確認， 被告尤瑄亦知悉就該抵押權設定事宜，亦未取得莊媄涵之授 權或同意，被告尤瑄即逕依被告賴培爐之指示，擅自將莊媄 涵之印鑑章蓋用於土地登記申請書、土地建築改良物抵押權 設定契約書內，並於完成上開2份私文書後，再持以向公務 員行使而辦理上開抵押權設定，使不知情之承辦公務員將該 不實事項於職務上所掌管之土地登記簿上，渠等盜用印文、 偽造私文書並持以行使及使公務員登載不實等犯行，事證明 確。被告賴培爐、尤瑄上開所辯，乃卸責之詞，均不足採。 被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、按刑法上之盜用印文罪，係指單純盜用他人之印文而言；若
盜用印文，而在書類上已為一定之意思表示，且具有存續性 ，其內容屬法律上有關係之事項者，則係犯偽造文書罪（該 盜用印文為偽造文書之部分行為，不另論罪），最高法院91 年度台上字第360 號判決意旨可供參照。故核被告賴培爐、 尤瑄所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。其等2 人間， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告賴培爐 、尤瑄共同所犯盜用印章之行為，為其後偽造私文書之部分 行為，而其等偽造私文書之低度行為，又為行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。因被告賴培爐、尤瑄2 人僅有以上開 行使偽造私文書申請土地登記之方式，使地政事務所承辦公 務員登載不實，並未因此取得使公務員登載不實文書後持以 行使之情形，是起訴書證據並所犯法條欄第二段第9 至11行 所載「被告3 人前開使公務員登載不實之低度行為，為行使 使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，亦不另論罪」云 云，尚有誤會，併此敘明。另被告賴培爐、尤瑄2 人間係推 由被告尤瑄於同一時間、地點，利用同一犯罪機會，盜用印 章而偽造土地登記申請書、土地建築物抵押權設定契約書各 1 份，侵害之法益相同，顯係基於接續之犯意為之，應論以 接續犯之包括一罪。而其等2 人就所犯行使偽造私文書罪、 使公務員登載不實罪，係為達同一犯罪目的，於時間密接之 情形下，以一個意思決定所為，依一般社會通念，認評價為 一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之 疑，與人民法律感情未契合，應適度擴張一行為概念，認屬 一行為獨犯數罪名之想像競合犯，應從一重之刑法第216 條 、第210 條行使偽造私文書罪處斷，方為適當（參考最高法 院97年台上字第3223、4467判決意旨參照）。三、原審以被告二人犯罪事證明確，適用刑法第28條、第216條 、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段等規定， 並審酌被告賴培爐、尤瑄2人犯罪之動機及目的，係因告訴 人莊媄涵向被告賴培爐借款多次後，未能如期清償欠款，所 交付之支票亦有遭拒絕往來退票之情形，被告賴培爐為免自 己之債權無法如期受償，且認為告訴人莊媄涵提供之擔保不 足，乃推由被告尤瑄盜蓋告訴人莊媄涵之印鑑章，擅自以上 揭98年12月30日送件之土地登記申請案件，辦理最高限額抵 押權設定登記，使承辦公務員將該不實事項登載於其職務上 所掌之土地登記簿內，足生損害於莊媄涵及地政機關對於土 地登記管理之正確性，所為非是，且審酌本案雖導因於被告 賴培爐為免自身債權無法如期受償而起，然被告尤瑄配合所 為者，係本案犯罪之構成要件行為，實屬犯罪核心行為，自
難就被告賴培爐、尤瑄之犯罪參與程度高低分其軒輊，及斟 酌被告賴培爐、尤瑄之生活狀況、品行及素行尚可，被告賴 培爐有以經營民間借貸為業，而被告尤瑄則係從事代書業務 ，協助被告賴培爐從事上述民間借貸行為，及其等2人於犯 罪後未見真誠悔悟之態度等一切情狀，均量處有期徒刑5月 ，並均諭知易科罰金之折算標準，及說明被告賴培爐、尤瑄 2人共同偽造之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設 定契約書各1份，業經提出申請交付政府機關收執，非其等2 人所有之物，不得諭知沒收。而上開2份偽造私文書內，經 被告賴培爐、尤瑄共同盜用莊媄涵印鑑章所生之印文，均屬 盜蓋之真正印文，不得併予宣告沒收。經核其認事用法，俱 無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人上訴意旨仍執前詞否認犯 罪，核無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告廖光男係與同案被告賴培爐、尤瑄共同 基於行使偽造私文書之犯意聯絡，明知告訴人莊媄涵並未同 意就臺安段之土地辦理第二順位最高限額抵押權之登記，竟 未經告訴人莊媄涵之授權或同意，由同案被告尤瑄於98年12 月30日，自同案被告賴培爐處取得臺安段土地所有權狀及告 訴人莊媄涵之身份證影本、印鑑證明、印鑑章後，並在土地