臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1458號
上 訴 人
即 被 告 湯雅玲
選任辯護人 張皓帆律師
上 訴 人
即 被 告 蘇尉隆
選任辯護人 吳念恒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
1年度訴字第1309號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24036、24037號、
101年度偵字第5074、5075號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
湯雅玲犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒年貳月，沒收部分併執行之。蘇尉隆犯如附表編號一、二所示各罪，各處如附表編號一、二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
事 實
一、湯雅玲前因詐欺案件，於民國九十六年十一月十四日經臺灣 臺中地方法院以九十六年度中簡字第三三六一號判決判處有 期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，於同年十二月十 日確定，經入監執行，甫於九十七年七月十一日執行完畢。 蘇尉隆前因詐欺案件，於九十六年五月十一日經臺灣臺中地 方法院以九十六年度中簡上字第三０一號判決判處有期徒刑 三月確定後，經復同上法院以九十六年度聲減字第八０五四 號裁定減刑為有期徒刑一月又十五日確定，已於九十七年七 月十一日執行完畢。詎湯雅玲、蘇尉隆均仍不知悔改，先後 為下列犯行：
（一）湯雅玲、蘇尉隆二人均明知海洛因為毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所公告列管之第一級毒品，非經許可不 得非法持有、販賣，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意聯絡，以向不詳之人購得之SAMSUNG廠牌、門 號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張 ），作為對外聯繫毒品交易之工具，伺機販賣毒品予不特 定人，而共同為下列販賣第一級毒品海洛因之行為： １、龍景川於一００年八月間某日，以其持用之門號0000 000000號行動電話，撥打湯雅玲、蘇尉隆所持用之 上開行動電話洽購海洛因後，由龍景川依約前往臺中市○ 區○○路一段五二０號「儷晶商務飯店」，並當場交付現
金新臺幣（下同）一千元予湯雅玲、蘇尉隆，再由湯雅玲 、蘇尉隆交付海洛因一小包（重約零點三公克）予龍景川 ，而完成交易（即附表編號一）。
２、葉建鴻（綽號阿宏）於一００年八月至同年十月間某日， 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打 湯雅玲、蘇尉隆所持用之上開行動電話洽購毒品後，由蘇 尉隆駕駛計程車搭載湯雅玲前往約定地點，並在臺中市○ 區○○路之「大功圓保齡球館」，葉建鴻當場交付現金一 千元予湯雅玲、蘇尉隆，再由湯雅玲、蘇尉隆交付海洛因 一小包（重約零點三公克）予葉建鴻，而完成交易（即附 表編號二）。
（二）黃翔業為施用第一級毒品海洛因，委由湯雅玲代購海洛因 ，湯雅玲因而基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與 黃翔業約定合資購買毒品海洛因，並由湯雅玲出面代為購 買海洛因，再從黃翔業寄放於湯雅玲處之臨時工所得五千 元中扣除代購海洛因之款項一千元，之後，湯雅玲於一０ ０年十月間某日，在臺中市○○區○○路四段六七二號十 樓二十三室之租屋處，交付價值一千元之海洛因（重量不 詳）給黃翔業，黃翔業並於當場施用之（即附表編號三） 。
二、嗣經警接獲線報，循線於一００年十一月二日中午十二時三 十分許，在臺中市○區○○路一段五二０號「儷晶商務飯店 」三０七號房查獲湯雅玲、蘇尉隆，並扣得供渠等販賣之海 洛因八小包（淨重合計十五點一二公克，驗餘淨重合計十四 點九零公克）、湯雅玲所有供販賣使用之電子磅秤二臺及SA MSUNG廠牌行動電話一支（含門號0000000000號 SIM 卡一張），暨與本案無關之白色粉末三小包（驗餘淨重 合計六十四點三四公克）、吸食過摻有海洛因之香菸一支、 殘渣袋一只（湯雅玲所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命部分，另經原審以一０一年度訴字第九七五 號判決各判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月在 案；蘇尉隆所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命部分，另經原審以一０一年度訴字第九七六號判決各 判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月在案）。三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第
二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無 受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人葉建鴻於檢察官 偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後 ，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理 下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外 力干擾之情形，且未見檢察官在偵查時有不法取供之情形， 依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證 資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並 未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人之 證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀， 並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證 資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述
之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告湯雅玲（見偵字第五０七五號卷第 六至八頁、偵字第二四０三六號卷第七至十二、八十至八一 、一０六至一０七頁、原審卷第七十至七三、一一三頁、本 院卷第六三頁反面、一一七頁反面至一一九頁）、蘇尉隆（ 見偵字第五０七四號卷第六至八頁、偵字第二０四三七號卷 第二四至三三、八五、一０三至一０四頁、原審卷第七十至 七三、一一三頁、本院卷第六三頁反面、一一七頁反面至一 一九頁）於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，互核 一致，並與證人龍景川（見偵字第五０七五號卷第二一至二 三頁）、葉建鴻（見偵字第五０七五號卷第二五至二七頁、 偵字第二四０三六號卷第一０二頁）、黃翔業（見原審卷第 一０四至一０六頁反面）等證述之情節相符，復有被告等所 有供販賣之第一級毒品海洛因八小包、電子磅秤二臺、SAMS UNG廠牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）等扣案可佐，而上開八小包毒品經送法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤（淨重合 計十五點一二公克，驗餘淨重合計十四點九零公克），亦有 法務部調查局濫用藥物實驗室一００年十一月二十四日調科 壹字第10023025090號鑑定書一紙在卷可稽（見偵字第二四 ０三六號卷第九四頁）。此外，另有搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、尿液檢體對照表、真實姓名對照表、通聯紀錄表 及手機翻拍照片、初驗照片圖、濫用藥物尿液檢驗報告、員 警職務報告等附卷可佐（見偵字第二四０三六號卷第二九至 三二、三四至三六、四一、四六、四九、五八至六二、九九 至一００頁、原審卷第六五至六八頁），足證被告二人之上 開自白確與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判 決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任 意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外 ，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但
除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀 ，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷。查被告二人販入及賣出給證人龍 景川、葉建鴻之毒品正確數量各為何，固無從查悉，然被告 二人與上述購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利 之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛 因之必要，且據證人龍景川、葉建鴻之證述，其等購買毒品 海洛因各一次，均以每包一千元之價格購得，衡情，被告二 人若非將本求利，豈有在經濟不寬裕而毫無獲利之情況下， 單純以相當成本之原價轉讓海洛因與證人龍景川、葉建鴻之 可能？是被告二人主觀上應具有營利之意圖甚明。綜上所述 ，本案事證明確，被告湯雅玲、蘇尉隆二人於前揭時、地以 每次一千元價格，分別販賣第一級毒品海洛因予證人龍景川 、葉建鴻以營利，暨被告湯雅玲與證人黃翔業合資而代為購 買海洛因，幫助證人黃翔業施用第一級毒品等犯行均堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定 之第一級毒品，不得分法持有、販賣及施用。又無償受他 人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人 使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為 委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移 轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原 未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所 有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固 有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（ 最高法院九十八年度臺上字第七三五七號判決意旨參照） 。再以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者， 應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低 於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處； 若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的 ，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，
則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互 殊，且異其處罰（最高法院九十七年度臺上字第一八六四 號判決意旨參照）。是核被告湯雅玲、蘇尉隆所為如附表 編號一、二所示分別販賣第一級毒品予證人龍景川、葉建 鴻之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪，被告湯雅玲所為如附表編號三所示代證人 黃翔業購入海洛因供其施用，而幫助證人黃翔業施用第一 級毒品之行為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制 條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪。
（二）次按法院審判之對象，為檢察官擇為訴訟客體之起訴事實 ，故在起訴之基本社會事實同一範圍內，法院得依刑事訴 訟法第三百條之規定，變更起訴法條，而為正確之法律適 用，並不受起訴法條所拘束。本案公訴意旨雖認為被告湯 雅玲涉有轉讓第一級毒品給證人黃翔業之犯行云云，然查 ，被告湯雅玲於一００年十一月二日警詢時雖陳稱：證人 黃翔業知道我們有在賣，他有來跟伊拿，他叫伊拿一點給 他，伊有拿一次給他等語（見偵字第二四０三六號卷第十 二頁），惟被告湯雅玲並未提及係有償或無償交付海洛因 給證人黃翔業，而證人黃翔業於警詢時乃證稱伊向被告湯 雅玲購買海洛因，並未提及被告湯雅玲係無償轉讓海洛因 予伊，是尚難僅憑被告湯雅玲於警詢中供稱曾交付一次小 量之海洛因給證人黃翔業一節，即認被告湯雅玲係無償轉 讓海洛因給證人黃翔業。再者，被告湯雅玲嗣於偵查及原 審審理時均一再供述是與證人黃翔業合資，由伊出面購買 後再交給證人黃翔業等語，核與證人黃翔業於原審審理中 證稱：「（問：一００年十月間是否有跟被告湯雅玲拿過 海洛因？）有一起出錢向別人購買。」、「（問：被告湯 雅玲曾經是否有無償提供海洛因給你？）沒有。」、「（ 問：你剛提到你與被告湯雅玲有一起合資向別人購買，是 否指購買海洛因？）是。」、「（問：你的合資意思，是 否指你有出錢，請被告湯雅玲去幫你買？）是。」、「（ 問：被告湯雅玲幫你購買後，交付海洛因給你的地點是否 在她的租屋處？）差不多。」、「（問：是否在被告湯雅 玲文心路四段六七二號十樓二十三室的租屋處？）對。」 、「（問：你請被告湯雅玲幫你購買的那次是買多少？被 告湯雅玲交給你多少？）一千元，一小包。」、「（問： 你拿到的份量是否是一千元的份量？）對。」、「（問： 有無當場施用毒品？）有。」、「（問：如何確定被告湯 雅玲沒有賺你的錢？）之前有跟別人買過，這種份量也是 一樣的價錢，所以我認為應該沒有賺我的錢。」等語（見
原審卷第一０四頁反面至一０六頁）相符，堪認被告湯雅 玲上開所辯並非無據。此外，本院復查無其他積極證據足 認被告湯雅玲係購入第一級毒品海洛因後，始另行起意交 付並移轉毒品所有權與他人，而證人黃翔業亦證述於被告 湯雅玲交付第一級毒品後，即當場施用該毒品，足徵被告 湯雅玲應係基於便利、助益他人施用第一級毒品之犯意， 交付第一級毒品海洛因給證人黃翔業至明。故被告湯雅玲 此部分之犯行，應以幫助施用第一級毒品罪處斷。公訴意 旨認此部分被告湯雅玲係轉讓第一級毒品予證人黃翔業， 容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基 本事實仍屬同一，且原審並於一０一年七月十七日審理時 當庭諭知變更起訴罪名為幫助施用第一級毒品罪（見原審 卷第一０六頁反面），並經檢察官、被告湯雅玲及其選任 辯護人互為攻防，是依法變更起訴法條對被告湯雅玲並不 生不利益之影響，爰依法就此部分變更起訴法條為刑法第 三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施 用第一級毒品罪，併此敘明。
（三）被告湯雅玲、蘇尉隆二人因販賣而持有海洛因之低度行為 ，暨被告湯雅玲為幫助施用而持有海洛因之低度行為，應 各為其等販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。
（四）再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院九十二年度臺上字第五四０七號判決意旨 參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有 償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成， 故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為， 縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物 、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯 （最高法院八十四年度臺上字第五六四七號判決意旨參照 ），是以聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參 與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高
法院九十七年度臺上字第一四三九號判決意旨參照）。查 本件被告湯雅玲與蘇尉隆就如附表編號一、二所示二次販 賣第一級毒品之犯行，係相互利用彼此之部分犯罪行為， 以完成該等犯罪，故均有犯意之聯絡與行為分擔，均為共 同正犯。
（五）又按刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月 一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法 上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律 效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成 要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯 ，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以 接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法 者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行 為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之 多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯 或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為 人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之 法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰 （最高法院九十六年度臺上字第三五三一號、九十七年度 臺上字第三四五號判決意旨參照）。被告湯雅玲、蘇尉隆 所犯如附表編號一、二所示二次販賣第一級毒品罪間，時 間、地點、對象均有所不同，難認係出於同一犯罪決意， 於刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應分 論併罰；又被告湯雅玲另犯幫助他人施用第一級毒品罪， 與其上開所犯販賣第一級毒品罪間，罪名互異，行為亦殊 ，應與上開犯罪分論併罰。
（六）被告湯雅玲、蘇尉隆有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其等於受 有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品犯行法定本刑 為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑 法第四十七條第一項規定加重其刑。
（七）被告湯雅玲上開幫助施用第一級毒品海洛因之行為，係幫 助犯，應依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，並先加重
後減輕之。
（八）又按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在 鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及 審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻 異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院九 十八年度臺上字第六九二八號、九十九年度臺上字第四八 七四號判決意旨參照）。經查，被告湯雅玲、蘇尉隆分別 於偵、審中均已自白有如附表編號一、二所示之販賣海洛 因犯行，已如前述，自符合毒品危害防制條例第十七條第 二項之規定，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之 規定減輕其刑，並均依法先加後減之（就販賣第一級毒品 罪之法定刑中之死刑、無期徒刑部分不得加重，而就幫助 施用毒品犯行部分，則無第十七條第二項減輕其刑之適用 ）。
（九）另按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十 一條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七 條第一項得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」 、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定 予以減刑。查被告湯雅玲、蘇尉隆為警查獲後，於警詢及 偵查中即已供出渠等販賣或施用之海洛因來源，均係向綽 號「正哥」之李○○及綽號「豆兄」之賴○○（為保護被 告二人，爰不公開毒品來源之真實姓名）所購得，且提供 李○○、賴○○使用之行動電話供檢警追查，嗣檢警果依 渠等之供述而查獲上手李○○及賴○○等情，有臺中市政 府警察局第二分局一０一年九月十四日中市警二分偵字第 1010 028194號函暨刑事案件移送書、臺灣臺中地方法院 檢察署一０一年九月十八日中檢輝強100偵24036字第1005 19號函等在卷可憑（見本院卷第五六至六十頁），是本案 被告湯雅玲、蘇尉隆於查獲之初即已供出毒品來源，其後 確因渠等之供述而查獲上手，自合於毒品危害防制條例第 十七條第一項之規定，爰依法就附表所示各罪均再遞減輕
之。
（十）又按刑法第五十九條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上 法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌 過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑（最高法 院八十八年度臺上字第一八六二號判決意旨可資參照）。 經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，雖被 告湯雅玲、蘇尉隆所犯如附表編號一、二所示之罪刑，依 上揭說明，已依毒品危害防制條例第十七條第一項及第二 項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死 刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大， 而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下之罰鍰，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法 第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告等供出毒品來源 及坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第十七條 之相關規定減輕其等之刑，惟就個案販賣毒品之情節輕重 ，如不能再考量有無上揭所述刑法第五十九條酌量減輕其 刑之情形，則使被告即便未坦承犯行，仍可依刑法第五十 九條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦與毒品危害 防制條例第十七條之立法目的有違。是以本件被告二人販 賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其各次販毒之交 易金額，均屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益遠非如 販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一 時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額 ，且被告二人係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫 之不法手段，則就被告二人所犯如附表編號一、二所示之 販賣第一級毒品犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，
爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並均依法先加後 遞減之（就販賣第一級毒品罪之法定刑中之死刑、無期徒 刑部分不得加重）。
四、原審因認被告二人事證明確，並為論罪科刑之諭知，固非無 見，然原審未及審酌檢警嗣後曾依被告二人之供述查獲毒品 來源乙情，致未能適用毒品危害防制條例第十七條第一項之 規定，減輕被告二人之刑度，容有未洽。是以被告等據此提 起上訴，指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院將原審 判決撤銷改判。爰審酌被告湯雅玲、蘇尉隆均有施用毒品之 習性，且曾因施用毒品案件遭觀察勒戒及強制戒治，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其等明知海 洛因乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康， 危害社會治安情節甚鉅，惡性非小，被告湯雅玲復未知節制 ，明知毒品海洛因影響身心甚鉅，竟仍代證人黃翔業購買毒 品而幫助其施用，惟兼慮及其等販賣毒品之次數僅有二次， 對象僅有二人，且販賣之金額合計為二千元，獲取之利益甚 微，另被告湯雅玲幫助施用毒品之次數亦僅為一次，加諸被 告二人犯罪後均坦承犯行，並主動供出毒品來源，使檢警得 以進一步查緝，避免毒品廣於流傳，嗣並因而查獲毒品上源 ，堪認渠等犯後態度均屬良好等一切情狀，分別處如主文所 示之刑，並定其等應執行之主刑，以示懲儆。
五、沒收：
（一）按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。又按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院九十七年度臺上字第三二五八 號判決要旨參照）。查被告湯雅玲、蘇尉隆為警查獲時， 查扣之第一級毒品海洛因八小包（驗餘淨重合計十四點九 公克），係被告湯雅玲、蘇尉隆購入後販售所餘之第一級 毒品海洛因（見原審卷第一一二頁反面），依上揭說明， 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，於附 表編號二所示最後一次販賣第一級毒品海洛因之犯行之主 刑項下，為沒收銷燬之諭知（上開毒品海洛因之包裝袋， 因難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品， 併依法沒收銷燬之）。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已
滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
（二）次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自 難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢， 以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金 錢，均應予以沒收（最高法院九十一年度臺上字第二四一 九號、九十二年度臺上字第五二二七號判決意旨參照）。 是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即 應依法沒收。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定： 犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「 不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義 之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該 條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而所稱「追徵 其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。 如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之 」（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號、九十五年 度臺上字第三０五號判決意旨及最高法院九十九年度第五 次刑事庭會議決議參照）。再適用毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形， 應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之 判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不 得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以 其財產抵償之（最高法院九十八年度臺上字第一一九三號 判決意旨參照）。經查：
１、被告湯雅玲、蘇尉隆販賣海洛因各次所得（詳如附表編號 一、二所示），雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既 為被告等因犯罪所得之財物，自應依毒品危害防制條例第 十九條第一項之規定，分別於附表編號一、二所示各該販 賣海洛因犯行之罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不
能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
２、行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題，因 行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶 片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費 者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦 移轉於消費者。而查扣案之被告湯雅玲、蘇尉隆所持用之 SAMSUNG廠牌行動電話一支（含門號000000000 0號SIM卡一張），係被告湯雅玲、蘇尉隆向不詳之人購 得而為其等所有，且係供被告二人作為聯繫毒品販賣事宜 一節，業據被告等供述在卷，並有通聯紀錄表及手機翻拍 照片附卷可稽，則依上開說明，應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，分別於附表編號一、二主文項下宣告 沒收。又上開行動電話及SIM卡既均已扣案，則無不能沒 收之問題，故毋須追徵其價額之諭知，附此敘明。 ３、另扣案分裝毒品用之電子磅秤二臺，為被告湯雅玲所有， 復據被告湯雅玲供述在卷（見原審卷第一一二頁反面）， 且係供被告湯雅玲、蘇尉隆共同為附表編號一、二所示犯 行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定，於附表編號一、二主文項下宣告沒收，且因上開電子