臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更㈠字第61號
上 訴 人
即 被 告 黃偉銘
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 林民展
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上 訴 人
即 被 告 陳俊亦
選任辯護人 郭乃瑩律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
99年度訴字第3257號中華民國100 年4月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15977、15978、1598
1、15983、15984、15985、15986、15987、15988、15989、1890
3、18906、17081、23901、23902、23903、23900、23854、2389
9、23897、24336、23893、23895、23896、23898 號），提起上
訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃偉銘被訴如附表二所示部分（即原審判決附表二 5編號 4、6、7）暨定應執行刑部分；林民展被訴共同販賣第三級毒品予陳慧潔部分（即原審判決附表二9編號4）暨定應執行刑部分及陳俊亦被訴如附表三所示部分（即原審判決附表二11編號 1、2、8）暨定應執行刑部分，均撤銷。
黃偉銘販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣案之販賣第三毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林民展幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。黃偉銘被訴如附表二編號 2、3所示部分（即原審判決附表二5編號6、7）均無罪。
陳俊亦被訴如附表三所示部分（即原審判決附表二11編號 1、2、8）均無罪。
犯罪事實
一、黃偉銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款列 管之第三級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟基於販賣毒品之 營利意圖，因翁依新需第三級毒品愷他命，即撥打不詳之電 話號碼與黃偉銘聯絡後，雙方於民國99 年3月間某日，約在 臺中縣○○鎮（現改制為臺中市○○區○○街00巷0號黃偉 銘住處見面，由黃偉銘販賣第三級毒品愷他命5公克予翁依 新，並向翁依新收取價金新臺幣（以下同）2,500元（即起 訴書附表二6編號4所載販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實）
雙方因而完成交易（查獲經過如附表一編號1所示）。二、林民展（綽號「乃邱」、「捏球」）明知愷他命係毒品危害 防制條例第2 條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法轉 讓、販賣或幫助販賣。緣陳慧潔（綽號 「Apple」）因需第 三級毒品愷他命而與陳律爵（綽號「東東」）聯絡後，雙方 約在臺中縣梧棲鎮（現改制為臺中市梧棲區）光復路童綜合 醫院附近之全家便利商店前見面。陳律爵即於99年6月3日14 時42分許，以號碼0000000000之行動電話，撥打林民展之號 碼0000000000號行動電話聯絡後，林民展基於幫助販賣第三 級毒品愷他命之犯意，於同日15時58分許，開車搭載陳律爵 一同前往前揭地點與陳慧潔會合，待陳慧潔抵達後，即上林 民展之車，再由陳律爵交付5包愷他命予陳慧潔，並向陳慧 潔收取價金1,800元（即起訴書附表二之8編號5所載之犯罪 事實），而以此方式幫助陳律爵販賣第三級毒品愷他命予陳 慧潔（查獲經過如附表一編號3所示）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安 警察局第三總隊第一大隊報告及中部地區巡防局第三海岸巡 防總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告黃銘偉以外之證人翁依新、證人即同案被告林民展、陳 律爵於審判外之警詢陳述不具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
㈡查本件被告黃偉銘之選任辯護人主張：證人翁依新、林民展 、陳律爵於警詢中證述無證據能力云云（見本院卷㈠第 328 頁），復公訴人並未提出證據證明上揭證人翁依新、林民展 、陳律爵之警詢證述「具有可信之特別情況」，已與刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符。是本院 依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認上揭證人警詢之陳述 部分，對被告黃偉銘不具證據能力，不得作為認定被告黃偉
銘之不利事實之證據。
㈢再按我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定 得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合 法調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪 成立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以 之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾 證據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力（ 最高法院99年度臺上字第4383號、98年度臺上字第6467號、 第4029號、第2896號、第2339號判決意旨參照）。是前開證 人於警詢、偵訊未經具結之證述內容雖無證據能力，惟依上 開說明，仍得做為其於審理中結證情節之彈劾證據。二、證人於偵查中具結證述具有證據能力之說明： ㈠按刑事訴訟法第159 條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得 被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證 據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其 不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查 程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形 式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情 形而言。
㈡本件證人翁依新、林民展、陳律爵、陳慧潔、林伯欽、陳信 全於偵查中具結後之證述，經查並無何「顯有不可信」之情 況，且於審理中亦已均到庭具結證述，賦予被告黃偉銘、林 民展、陳俊亦及其等選任辯護人詰問、對質之機會，則該等 證人於偵查中具結後之證述，自有證據能力。
三、其餘未經對證據能力聲明異議部分之「被告以外之人於審判 外之陳述」具證據能力之說明：
㈠按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第2項定 有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答 辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第
4174號判決要旨參照）。
㈡查檢察官、被告黃偉銘、林民展、陳俊亦及其等之辯護人， 除被告黃偉銘之辯護人就證人翁依新、陳律爵、林民展之警 詢陳述認無證據能力，已如前述外，就其餘被告以外之人於 審判外之書面、言詞陳述之證據能力均未聲明異議，本院審 酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。四、被告黃偉銘之警詢陳述具證據能力之說明： ㈠被告黃偉銘之選任辯護人雖曾於原審主張：被告黃偉銘於99 年7月7日第2 次警詢中所述係受警察誘導、詐欺，無證據能 力云云。
㈡然查，被告黃偉銘於原審行準備程序時直承：「（接受警詢 時，有無被警察詐欺誘導？）警察問我時我對警察解釋是幫 他拿，警察說你有無收錢，我說有，我說我幫他拿，他不用 給我錢嗎，警察問我沒有賺嗎，我說我幫他們拿時，我有從 中作幾支煙起來抽，警察就說這樣就有賺了，就這樣。」、 「（你幫那些調毒品的人調到毒品之後，你都有從中拿些毒 品起來抽？）．．．在五月底以前的都有，五月底以後的我 都沒有。」、「（你剛才所述對你詐欺誘導的警察為何人？ ）我不知道，是否為幫我製作筆錄的警察我也忘了。」、「 （幫你作筆錄的警察有無對你詐欺誘導？）忘了。」云云。 則依被告黃偉銘所述，要難認其有何被警察誘導、詐欺情事 ，其於該次警詢中所述，自有證據能力。
五、通訊監察譯文具證據能力之說明：
㈠按電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接 錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活 動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能 力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事 人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再 贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接 就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按 文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此 所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式 所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關 合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書， 然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。 再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽 錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發
生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐 行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與 通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其 監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要 ，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院99年 度臺上字第6410號、5135號判決意旨參照）。 ㈡查本件有關被告林民展與同案被告陳律爵之監聽譯文內容， 被告林民展既直承確有該等通聯，且對本院後述所引用之譯 文就其為對話一方及譯文所記載內容之真實性並未有所爭執 ，則依據上開說明，後述經本院引用之譯文，自均有證據能 力。
六、通聯紀錄具證據能力之說明：
㈠又按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不 間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終 了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機 ，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不 可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開 文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業 務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。 ㈡查卷附之行動電話門號之通聯調閱查詢單，係電信業者依申 請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號 申請人之人別。而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話 通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方 與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。又行動電 話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號碼、發（ 受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及發（受） 話耗費時間等事項紀錄，其用途均是作為收取電話費或證明 電話發（受）話紀錄之用。上述資料於電話發（受）話時， 電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀 錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，顯非為訴訟上 之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律
性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本 件卷附之通聯紀錄自應具有證據能力。
七、再按刑事訴訟法第159 條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。本案有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭 直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告等及其等之辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈡第104 頁） 。本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之 情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟 法第159條之5之規定，具有證據能力。
八、末按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照 ）。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告黃偉銘部分：
訊據被告黃偉銘，對於在前揭時地，以2,500 元之代價，販 賣第三級毒品愷他命5 公克予證人翁依新之犯行，坦承不諱
（見本院卷㈠第335 頁）。核與證人翁依新於偵查中、原審 及本院審理時結證之情節相符。證人翁依新於偵查中證稱： 確有於起訴書所載之時、地向被告黃偉銘購買第二級毒品搖 頭丸及第三級毒品愷他命（見99 年度偵字第15978號偵查卷 第112-115 頁）。於原審審理時對於向被告黃偉銘購買第三 級毒品愷他命之事實，所證情節與偵查中一致，惟對於向被 告黃偉銘購買第二級毒品搖頭丸部分，則改稱係拜託被告黃 偉銘協助調貨未果，其自行向黃偉銘之友人購買（見原審卷 ㈤第7、10 頁）。於本院審理時亦結證稱愷他命係向被告黃 偉銘購買，搖頭丸則是向被告黃偉銘之友人購買等語（見本 院卷㈡第109 頁）。由證人翁依新證述之內容觀之，證人對 於被告是否販賣第二級搖頭丸2 顆部分，其偵查及原審審理 時所證雖前後不一，然就被告黃偉銘曾於上開時地以 2,500 元之代價，販賣第三級毒品愷他命5 公克予伊之事實，則明 確證述在卷。足認被告黃偉銘之自白與事實相符，其販賣第 三級毒品愷他命之事實，自堪認定。
㈡被告林民展部分：
⒈訊據被告林民展就幫助販賣第三級毒品犯行，於本院調查時 坦承不諱（本院卷㈠第327 頁反面），復以被告林民展於本 院100 年12月14日上訴審審理中亦坦承：「（原審判決書附 表二9編號4，99 年6月3日你有賣三級毒品Ｋ他命5小包給陳 慧潔的部分，你說原審沒有給你自白的機會，究係何意？） 我是陪同陳律爵去，我沒有與他共同販賣的意思，我們毒品 都是各賣各的，至於這樣是否構成幫助，我也不清楚，如果 構成幫助，請庭上從輕量刑。」、「（這次是否陳慧潔先打 電話跟你聯絡，然後你沒有辦法去？）是陳慧潔打電話給陳 律爵，陳慧潔沒有打給我，是陳律爵打電話給我，我才陪同 陳律爵過去找陳慧潔。因為當時陳律爵沒有代步的工具。」 、「（你是否知道陳律爵這次是要賣Ｋ他命給陳慧潔？）陳 律爵打電話給我的時候，沒有告訴我要賣毒品給陳慧潔，是 我去陳律爵他家載他，在車上時陳律爵才說他要賣毒品給陳 慧潔。」、「（既然你已經知道陳律爵要賣Ｋ他命給陳慧潔 ，你為何還繼續載他過去？）因為已經到陳律爵他家了，我 認為陪同過去應該沒有什麼問題。」（見上訴卷㈣第147 頁 ）。被告林民展亦坦承其知悉陳律爵係販賣第三級毒品予陳 慧潔，而仍開車載陳律爵前往與陳慧潔約定地點，幫助陳律 爵進行販賣第三級毒品之事，核與證人即被告陳律爵於偵查 、原審及本院上訴審審理中所坦承之內容相符。又陳律爵於 本院上訴審100年8月31日審理中亦結證稱：林民展知道陳慧 潔要買Ｋ他命這件事，是林民展載伊去找陳慧潔交貨收錢等
語（見上訴卷㈢第98頁）。並經證人即同案被告陳慧潔於偵 訊證稱：「99年6月3日．．．這一次買5小包，共1,800元， 是陳律爵把Ｋ他命交給我，我將1,800 元交給陳律爵。」等 語（見99 年度偵字第18903號卷第48頁）。復有被告林民展 與同案被告陳律爵通訊之譯文在卷可佐（99年度偵字第1598 9卷第31-33頁）。
⒉由上述情節以觀，被告林民展既已知悉陳律爵係販賣第三級 毒品予陳慧潔，而仍開車載陳律爵前往與陳慧潔約定地點進 行交易，其具幫助販賣第三級毒品之犯意，且為販賣第三級 毒品之構成要件以外之駕車行為，搭載陳律爵前往交易地點 之幫助販賣第三級毒品犯行，即堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決意旨參見）。查被告黃偉銘於原審審理時 供稱：其向黃文昌購買2,500 元愷他命，證人翁依新亦交付 予伊2,500 元等語（見原審卷㈠第77頁）。被告黃偉銘主觀 上既有營利之意圖，則其雖以原價有償讓與證人翁依新，參 照上開最高法院判決意旨所示，被告黃偉銘仍具營利意圖無 疑。另同案被告陳律爵於原審審理時則坦承，其販賣毒品可 從中抽成獲利等語（見原審卷㈠第94頁反面），陳律爵亦具 營利之意圖甚明。是核被告黃偉銘所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告林民展所為，係 犯刑法第30 條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助 販賣第三級毒品罪。公訴人雖認被告林民展所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，且係與同 案被告蔡政樫、陳律爵為共同正犯云云，惟查： ㈠按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑 法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋
商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣 標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348八條、第367條 關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為 。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分 （包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售 後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以 外之行為（最高法院100年度臺上字第852號判決要旨參照） 。
㈡本案被告林民展係基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意， 而為幫助販賣第三級毒品之行為，被告林民展並未參與購毒 者陳慧潔與販毒者陳律爵之間，關於買賣毒品種類、數量之 決定，亦未代為收取價款、交付毒品，即未為販賣犯行之構 成要件行為，已如前述。又被告林民展所為既僅係開車搭載 陳律爵前往交易第三級毒品，並非販賣毒品之構成要件行為 ，且並無其他積極證據足以認定被告林民展就同案被告陳律 爵販賣第三級毒品愷他命予陳慧潔之事，有事前謀議或事後 分贓約定之共同犯意聯絡。則被告林民展所為自與同案被告 陳律爵販賣第三級毒品愷他命予陳慧潔之行為無共同正犯之 關係，而應僅係幫助犯。公訴人認被告林民展係與同案被告 陳律爵、蔡政樫為共同正犯云云，尚非可採。
三、被告林民展所犯幫助販賣第三級毒品犯行，爰依刑法第30條 第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
四、按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言， 被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但 所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審 機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與 「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人 之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事 訴訟法第95 條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定， 依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時， 就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實 進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其 他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯 罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即 行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上
揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法 院101年度臺上字第709號判決要旨參照）。經查：㈠被告黃 偉銘於偵查中供稱：「（關於翁依新指認你在99 年3月、99 年5月，在臺中縣○○鎮○○街00巷0號，曾向你購買Ｋ他命 各2,500元，及搖頭丸1,000元，有無意見？）我有賣他Ｋ他 命，但我印象中他來的時候，黃文昌也在場，所以我就直接 拿Ｋ他命給他，我印象中沒有賣搖頭丸給他。」（見99 年 度偵字第15978號偵查卷第136頁）。另於本院調查時供稱： 「（就原審判決附表二5編號4之犯罪事實，是否認罪？）販 買給翁依新的愷他命部分，我認罪。我沒有販賣搖頭丸給翁 依新。」（見本院卷㈠第335頁）。足認被告黃偉銘就販賣 愷他命予證人翁依新部分，於偵查及審判中均已自白犯罪， 自得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ㈡被告林民展幫助販賣第三級毒品予陳慧潔部分，遍查全卷 ，於警詢（見99年度偵字第15989號卷第19-20頁、21-25 頁 、1 13-118頁、135-140頁、227-229頁）、偵訊（見99年度 偵字第15989號卷第8-10頁、11-13頁、130-133頁、172-174 頁、231-234頁；99年度偵字第15986號卷第206-208 頁）均 未詢問被告林民展關於此部分犯罪嫌疑及所犯罪名，致使被 告林民展無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白幫助 陳律爵販賣第三級毒品愷他命予陳慧潔，以期獲得減刑寬典 處遇之機會。然因被告林民展已於本院自白此部分幫助犯行 （見本院卷㈠第321頁），依上開最高法院判決要旨所示， 被告林民展此部分犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，俾符合該條項規定之規範目的，並依刑 法第70條之規定遞減之。
五、次按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更。 本件檢察官係以刑法第271條第1項殺人罪及同條第2項、第1 項殺人未遂罪起訴，原審審理結果認為係幫助犯，其罪名同 為「殺人」，僅行為態樣有正、從之分，即無庸引用刑事訴 訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。此與本院30年上字第 1574號判例：檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯 者，即應變更檢察官所引適用法條之情形，尚屬有別（最高 法院95年度臺上字第6767號判決要旨參照）。查本件檢察官 起訴認為被告林民展與同案被告陳律爵共同涉犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，本院認被告所為 係犯幫助販賣第三級毒品罪，此僅行為態樣有正、從之分， 自無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴法條，併此 敘明。
六、再按毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及 於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決 意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心， 以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級 或第二級毒品罪者，依同條例19 條第1項規定，其因犯罪所 得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因 其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額， 不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執 行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99 年度第5次刑事庭會議決 議參照）。依此說明，被告黃偉銘販賣第三級毒品愷他命予 證人翁依新之所得2,500 元，自應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被 告黃偉銘之財產抵償之。再按沒收為從刑之一種，依主從不 可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正 犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本責任 共同之原則，有關沒收部分，對於正犯間供犯罪所用之物， 自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外 行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原 則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸 為沒收之諭知（99年度臺上字第2043號判決要旨參照）。原 判決就被告林民展上開犯行，論以共同販賣第三級毒品罪， 並於主文項下諭知被告林民展與同案被告陳律爵、蔡政樫共 同販賣毒品所用之物及所得之現金1,800 元等物品沒收（所 得1,800 元如全部或一部不能沒收時，以其與同案被陳律爵 、蔡政樫之財產連帶抵償之）。然本院既認被告林民展所為 係幫助陳律爵販賣第三級毒品，自無庸對於正犯所有供犯罪 所用之物或犯罪所得之物，宣告沒收。末查，附表一編號 1
、2、3所示扣得之行動電話，均與被告三人本件犯罪無關， 自不予宣告沒收，併此敘明。
七、爰審酌被告黃偉銘、林民展，均明知愷他命係第三級毒品， 使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且 多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為 國家嚴格查禁之違禁物，被告黃偉銘竟販賣愷他命予證人翁 依新，被告林民展仍起意幫助販賣愷他命予他人，所為均助 長第三級毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，暨分 別考量被告黃偉銘販賣毒品之所得、被告林民展幫助行為之 情節，及其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀 況、經濟狀況、素行、犯後態度、坦認犯行等一切情狀，分 別量處如主文第2、3項所示之刑。
八、被告黃偉銘關於原審判決附表二5編號4，被訴販賣第二級毒 品予翁依新，不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告黃偉銘明知俗稱之搖頭丸係毒品危害防 制條例第2 條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於販賣第二級毒品之營利意圖，先後為如附表 二編號1（即原審判決附表二5編號 4關於販賣第二級毒品搖 頭丸2 顆部分）所示之販賣毒品犯行（販賣毒品之種類、時 間、地點、對象、金額、販賣詳情，均詳如附表二編號1 所 示），因認被告黃偉銘如附表二編號1 部分，涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定，最高法院30年上字第 816號判例、40年臺上字第86號判 例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例分別 著有明文可資參照。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日 修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪
事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128 號判例參照）。再者，購毒者所稱向某人買受毒品及持有毒 品者所稱某人轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。良以購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者，法律規 定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購 毒者及持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證 向某人購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其 供述之真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關於毒品 交易或持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關證據而 言，必與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯性，而 足使一般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院101 年度臺 上字第5069號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告於附表二編號1 所示之時、地，販賣第二級 毒品搖頭丸2 顆予證人翁依新之犯行，無非係以被告黃偉銘 之供述及證人翁依新於警詢、偵訊證述為其論據。訊據被告