臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第834號
上 訴 人
即 被 告 林玥希
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易
字第436號中華民國 101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署100年度偵字第 1073號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林玥希係黃新現之妻，為有配偶之人（2人嗣於民國 99年11 月2日離婚），竟基於通姦之犯意，於99年 7月11日下午4時 52分至下午6時16分間某時，在臺中市西屯區市○○○路177 號「春風休閒旅館」（又名「微風休閒旅館」）內，與楊毅 凡（原名楊富光，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，以 101年度偵緝字第977號案件偵查中）為性交行為 1次。嗣因 黃新現在其與林玥希共用之電腦內，發現林玥希、楊毅凡間 在雅虎即時通上極親密之對話紀錄，於99年8月10日向臺灣 臺中地方法院檢察署提出告訴，因而循線查悉上情。二、案經黃新現訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理、本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。 當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終 結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證 據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，而有證據能力。
（二）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性
及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證 據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後 ，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。修正後刑事 訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。卷附關車號查詢汽車車籍，係監理站公務員本於車輛 車籍管理之必要性，依電腦建檔方式所製作之紀錄文書， 不具有個案性質，且並無預見日後可能會被提供作為證據 之不實登載動機，不實之可能性小，並無顯然不可信之情 況；又卷附之行動電話雙向通聯紀錄及基地台位置等資料 ，本係由各該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業 者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號、通訊基地台等，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 不實登載動機，不實之可能性小，上開雙方通聯紀錄及基 地台位置等資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係 屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者， 不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，且亦無顯不可信之情況， 均應具有證據能力。
（三）卷附之照片均屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照 相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷 、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然 後還原於照相紙及播放設備上，故照片中並不含有人的供 述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內 容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝 影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表 現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶 隨時間推移而發生的變化），故卷附照片當然是非供述證 據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯 性，而被告對於卷附照片並未主張係執法人員違法取得， 經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有 證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。（四）按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值 ，或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則 。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主 要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理
論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民 事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查 、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使 人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府 濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此 與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋 私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可 期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生 蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告 之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得 請求民事損害賠償、訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制， 無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，將證據加以排除 ，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得 之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之 被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上 反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取 證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證，與私人「不法 」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據 排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不 法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應 認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用（最 高法院 97年度臺上字第734號判決參照）。被告雖主張告 訴人黃新現不知用何方法非法取得其個人在雅虎即時通與 他人的聊天內容，且該即時通內容疑似遭到告訴人的竄改 ，作為對告訴人有利之證據，進而侵犯其個人隱私，該竊 取個人隱私之雅虎即時通內容，不能作為證據等語。惟查 ，被告於自白書狀業已載明：因為告訴人整天遊手好閒， 不願工作賺錢養家，又不願意與伊離婚，伊才會天真的想 到與邱創浮串通好，故意在網路上談情說愛，以利告訴人 誤以為伊另結新歡，而主動提出離婚，伊也好盡早脫離其 魔掌等語（詳本院卷第 9頁），顯然與被告上開主張告訴 人不知用何方法非法取得、竄改其在雅虎即時通與他人的 聊天內容等情，相互矛盾。而告訴人既係與被告共用家中 電腦，因而查知上開雅虎即時通內容，且本案並無任何證 據證明告訴人係以非法方法取得、竄改被告在雅虎即時通 與他人的聊天內容，已難認告訴人有違法取證之情節存在 。退步言之，縱認告訴人提供被告在雅虎即時通與他人的 聊天內容，係告訴人未經被告同意所取得，而有違法取得 該證據之情節，然以被告與他人為通姦犯行，既為法律所 非難之隱密行為，告訴人在蒐證上確有其困難之處，而告
訴人在無意間發現被告與他人在雅虎即時通上極親密之對 話紀錄，為圖日後之舉證，而將之下載存檔，作為司法訴 訟之佐證，亦難認有任何不法之意圖。且該私人不法取證 並無普遍性，對方私人得請求民事損害賠償、訴諸刑事追 訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救 濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效 果，揆諸上開說明，並無證據排除原則之適用。（五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林玥希矢口否認有為上開通姦犯行，辯稱：本案 並無直接證據證明伊與他人有通姦犯行，也找不到任何通 姦對象，自不能僅憑伊在雅虎即時通內容，有關語言文字 上的精神外遇、性幻想、網路性愛，作為伊有與他人通姦 之犯罪證據。伊的行動電話發話、通話地點在新光三越附 近，雖與伊在雅虎即時通內容所述的發生地點相似符合， 然並不代表伊有進入「春風休閒旅館」內，與他人發生性 關係。伊與告訴人尚未離婚之前，因二女兒剛出生，需要 支付伊開刀及住院費用共新臺幣（下同） 9萬多元，乃向 網友邱創浮借得12萬元支付。因為告訴人整天遊手好閒， 不願工作賺錢養家，又不願意與伊離婚，伊才會天真的想 到與邱創浮串通好，故意在網路上談情說愛，以利告訴人 誤以為伊另結新歡，而主動提出離婚，伊也好盡早脫離其 魔掌。又因伊固定每個星期六、日，都會與邱創浮的好友 「小同」就職棒球盤下注對帳，99年 7月11日當天對帳結 算後，要付給「小同」現金 2萬5000元，並在電話中相約 該日下午，要到新光三越後面的停車場附近給錢，於是伊 將計就計，故意在網路上寫雙方要去「春風休閒旅館」， 實際上並沒有進去「春風休閒旅館」與人發生性關係。當 天邱創浮是和「小同」一起來，邱創浮向伊索討之前借給 伊的錢，於是伊急忙返回位於臺中市○○路 170號的娘家 ，向媽媽借款 2萬元，再返回與邱創浮相約的地點附近， 先行清償邱創浮 2萬元，並請邱創浮能給伊時間籌錢，之 後即離開現場直接返回娘家。伊並不認識楊毅帆，更沒有 與伊發生任何性關係等語。
（二）惟查：
㈠按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與 自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致 或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋 然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實 而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直 接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認 定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不 許（最高法院84年度臺上字第5129號判決、44年度臺上字 第 702號判例參照）。而男女床第之私，原屬隱密私諱之 事，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故 判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據， 佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。 ㈡卷附帳號「e016x」使用人，與帳號「Ｚ0000000000」（第 一字母為 L的小寫）使用人間，在雅虎即時通對話內容的 列印資料（詳他卷㈠第 28頁至第168頁），被告已自承確 係伊所使用之帳號「e016x」，與帳號「00000000000」使 用人間之對話內容（詳原審卷第 169頁反面），依該等對 話內容記載：「 00000000000（0000-0-00 00：50：28） ：改現在。」、「 00000000000（0000-0-00 00：50：37 ）：我2點到。」、「00000000000（0000-0-00 00：55： 48）：那我出發囉。」、「 00000000000（0000-0-00 00 ：56：02）：老婆我到ㄌ打給你。」、「e016x（0000-0- 00 00：56：10）：喔」、「e016x（0000-0-00 00：56： 20）：我會緊張」等語（詳他卷㈠第 140頁），被告於自 白書狀內亦坦言確於其雅虎即時通記載上開內容，並於99 年 7月11日下午，前往新光三越附近與人碰面等語（詳本 院卷第 6頁）。顯然，上開雅虎即時通內容，確係帳號「 00000000000」使用人，與被告相約於99年7月11日下午碰 面之對話內容；又門號0000000000號行動電話為被告所持 用乙情，業經被告供明在卷（詳他卷㈠第 258頁、原審卷 第70頁），而被告持用之門號0000000000號行動電話，與 門號 0000000000號行動電話，於99年7月11日下午1時2分 36秒至1時3分12秒、1時24分29秒至1時25分4秒、1時33分 57秒至1時34分58秒、1時49分14秒至 1時50分44秒，均有 相互通話紀錄，該門號0000000000號行動電話所顯示之基 地台位置先後為「臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區 ，下以舊制稱）圓環東路91號 5樓」、「臺中縣豐原市○ ○路500號」、「臺中市西屯區○○○路○段124號7樓樓頂 屋突第1層」；另門號0000000000號行動電話除於99年7月 11日下午1時2分36秒至1時3分12秒與被告通話之基地台位
置為「臺中市西屯區○○○路 ○段129號」外，其餘3通與 被告通話之基地台位置均為「臺中市○○區市○路 480號 12樓」，有門號0000000000號、0000000000號行動電話雙 向通聯紀錄在卷可稽（詳他卷㈡第110頁及反面、第116頁 ），足見被告於上開時間，與門號0000000000號行動電話 通話後，確有於當日下午 1時49分許，自臺中縣豐原市移 至臺中市西屯區○○○路○段124號附近，參諸前開雙向通 聯紀錄，顯示被告持用之門號0000000000號行動電話，於 99年 7月11日下午4時52分迄下午6時16分之通話基地台位 置，均為「臺中市○○區市○路 480號12樓」，適與門號 0000000000號行動電話，於99年7月11日下午1時21分56秒 與被告通話時之基地台位置「臺中市○○區市○路 480號 12樓」完全相同，且直至同日下午6時25分許，該門號000 0000000 號之通話基地台位置，亦仍在「臺中市○○區市 ○路480號12樓」，而該門號 0000000000號行動電話之申 請人為證人楊月玲，現為證人楊月玲之弟楊毅凡所持用乙 節，業據證人楊月玲於原審審理時證述明確（詳原審卷第 148頁反面），並有門號 0000000000號行動電話申請人基 本資料、全戶戶籍資料查詢結果附卷可查（詳他卷㈡第11 5頁；原審卷第24頁、第111頁），且上開雅虎即時通帳號 「00000000000」後 10碼數字「0000000000」，恰為楊毅 凡之前妻洪婉玲所使用之行動電話號碼，有卷附臺灣大哥 大查詢資料、全戶戶籍資料查詢結果、個人姓名更改資料 查詢結果在卷可稽（詳他卷㈠第261頁、原審卷第109頁至 第 110頁，並據證人洪婉玲於原審審理時證述明確（詳原 審卷第 135頁）。又依卷附「春風休閒旅館」函覆之結帳 交班表所示（詳他卷㈠第272頁至第273頁），車號0411-T V號自用小客車之駕駛人，曾於 99年7月11日下午4時21分 許住房，並於同日下午6時18分許退房，而該車號0411-TV 號自用小客車之車主雖為楊毅凡之父楊瑞湧，惟該車係楊 毅凡所使用等情，並經證人洪婉玲、楊瑞湧於原審審理時 到庭證述無訛（詳原審卷第 135頁反面至第136頁、第148 頁），復有車號查詢汽車車籍資料在卷可考（詳他卷㈡第 113頁），再上述「臺中市○○區市○路480號12樓」基地 台位置，與址設臺中市西屯區市○○○路 177號之「春風 休閒旅館」間之步行距離僅約 500公尺，有Google地圖附 卷可佐（詳原審卷第 166頁及反面），且前揭被告及楊毅 凡所持用之行動電話顯示通話基地台位置在「臺中市○○ 區市○路480號12樓」之通話時間，亦與該車號0411-TV號 自用小客車駕駛人，至「春風休閒旅館」之住房、退房時
間互核大致相符。綜合上開各情相互以觀，堪認帳號「00 000000000」之使用人即為楊毅凡，且被告使用「e016x」 帳號與使用帳號「00000000000」之楊毅凡，於99年7月11 日上午，在雅虎即時通對話並相約見面後，楊毅凡確有於 當日下午4時21分許，駕駛車號0411-TV號自用小客車，前 往「春風休閒旅館」住房，迄同日下午 6時18分許退房， 且被告至少於99年7月11日下午4時52分許，已至「春風休 閒旅館」與楊毅凡碰面，並在該處至少停留到下午 6時16 分許無訛。
㈢復觀諸被告與楊毅凡於99年7月12日晚上10時至翌日凌晨1 時22分之雅虎即時通對話內容顯示：「e016x（0000-0-00 00：43：53）：我真ㄉ沒那麼累過」、「 00000000000（ 0000-0-00 00：44：17）：是很久沒有那麼爽過吧」、「 e016x（ 0000-0-00 00：44：52）：你不要太自豪」、「 00000000000（ 0000-0-00 00：45：51）：難道你沒有爽 嗎」、「 00000000000（0000-0-00 00：47：39）：昨天 跟我說爽，現在說沒有」、「 e016x（0000-0-00 00：47 ：48）：我沒說沒有啊」、「 e016x（0000-0-00 00：12 ：52）：當你看到我，我給你感覺是什麼呢」、「000000 00000（0000-0-00 00：13：18）：感覺很好啊」、「e01 6x（0000-0-00 00：13：27）：怎樣好」、「0000000000 0（0000-0-00 00：13：33）：沒其他想法ㄟ」、「00000 000000（0000-0-00 00：14：18）：只有在插你ㄉ時候有 想一件事」、「00000000000（0000-0-00 0：02：54）： 過幾天要嗎。」、「e016x（0000-0-00 0：03：20）：ㄟ 你之前還說你遇到一位需求很大ㄉ。」、「e016x（0000- 0-00 0：03：25）：怎你現在也是喔。」、「e016x（000 0-0-00 0：04：26）：但你那天有點弄痛我了，我流了一 點血。」、「e016x（0000-0-00 0：04：50）：因為很久 沒做了。」、「e016x（0000-0-00 0：05：04）：所以． ．．你弄痛我了。」、「e016x（0000-0-000：0 5：18） ：我不知道流血是哪裡。」、「e016x（0000-0-0 00：05 ：26）：回家才看到ㄉ。」、「00000000000（0000-0-00 0：05：31）：下次我會輕點。」、「 e016x（0000-0-00 0：05：57）：等傷口好了我在跟你說何時好不好。」、 「00000000000（0000-0-00 0：06：11）：總不可能狀稻 子公（按應係指撞到子宮）」、「00000000000（0000-0- 00 0：06：38）：應該不可能吧。」、「e016x（0000-0- 00 0：06：39）：你有感覺撞到嗎。」、「 00000000000 （0000-0-00 0：06：44）：我ㄉ那麼短。」、「e016x（
0000-0-00 0：07：56）：對了我現在想起來。」、「e01 6x（ 0000-0-00 0：08：02）：那天你沒有帶套套。」、 「e016x（0000-0-00 0：08：24）：我怕會受孕。」、「e 016x（0000-0-00 0：09：13）：你都沒想過喔。」、「e 016x（0000-0-00 0：09：20）：你這麼有經驗ㄉ人．． ．。」、「00000000000（0000-0-00 0：09：32）：我以 為你知道我沒帶。」、「00000000000（0000-0-00 0：10 ：18）：所以我要射ㄉ時候都會問你要射哪阿。」、「e0 16x（0000-0-00 0：11：20）：應該不會中標吧。」、「 e016x（0000-0-00 0：12：27）：若有怎辦。」、「e016 x（0000-0-00 0：12：30）：拿掉??」、「 00000000000 （0000-0-00 0：12：43）：聲啊（按應係指生啊）」、 「e016x（0000-0-00 0：13：06）：但我們兩個還沒在一 起，這樣會把事情搞ㄉ更複雜」、「00000000000（0000- 0-00 0：13：26）：應該不會有」、「00000000000（000 0-0-00 0：13：39）：下次我再跟你說原因」、「 e016x （0000-0-00 0：13：44）：下次射外面好了。」、「000 00000000（0000-0-00 0：14：11）：這星期你要嗎」、 「e016x（0000-0-00 0：14：16）：不能射在我ㄉ嘴吧那 是a片在演ㄉ。」、「 00000000000（0000-0-00 0：16： 30）：你想不想再跟我做。」、「e016x（0000-0-00 0： 16：54）：想啊但不是那麼快就要做啊。」、「e016x（ 0000-0-00 0：17：06）：你不能忍耐一下嗎。」、「000 00000000（0000-0-00 0：17：50）：太久沒弄ㄌ。」、 「 e016x（0000-0-00 0：18:27）：果真人家說男生都是 下半身在思考ㄉ。」、「e016x（0000-0-00 0：19：02） ：我可能將來要強壯一點來應付你ㄉ需求。」等語（詳他 卷㈠第143頁至第158頁），均係明顯談及雙方發生性交行 為之過程及感受，且對話自然、平順，顯非開玩笑之言詞 。況若依被告所辯僅係無聊所為之網路對話、精神外遇、 性幻想、網路性愛，被告又何以會具體陳述其疼痛且有流 血，復於對話中表示擔心男方未戴保險套射精致其受孕？ 是以被告辯稱該等對話內容僅係無聊之網路對話、精神外 遇、性幻想、網路性愛等語，實有違常情，更與被告事後 改稱係因告訴人不願意與其離婚，其才會天真的想到與邱 創浮串通好，故意在網路上談情說愛，以利告訴人誤以為 其另結新歡，而主動提出離婚，其也好盡早脫離其魔掌等 語，相互矛盾，委無足取。又楊毅凡確有於 99年7月11日 下午 4時21分許，前往「春風休閒旅館」住房，迄同日下 午 6時18分許退房，且被告至少於99年7月11日下午4時52
分許已至「春風休閒旅館」與楊毅凡碰面，並在該處至少 停留到下午 6時16分許等情，業如前述，以被告當時係有 配偶之人，其與異性即楊毅凡相約於「春風休閒旅館」見 面，已屬違反常情之舉，再依雙方於翌日在雅虎即時通對 話內容中，明白談述雙方發生性交行為的過程及感受，益 證雙方確實有在「春風休閒旅館」內發生性交行為無訛。 ㈣至於被告雖辯稱其於99年 7月11日當天與「小同」對帳結 算後，要付給「小同」現金 2萬5000元，雙方並在電話中 相約該日下午，到新光三越後面的停車場附近給錢，於是 其將計就計，故意在網路上寫雙方要去「春風休閒旅館」 （按被告於雅虎即時通內容係記載「微風」，詳他卷㈠第 115、126頁），實際上並沒有進去「春風休閒旅館」與人 發生性關係。當天邱創浮和「小同」一起來，邱創浮向其 索討之前借給伊的錢，於是伊急忙返回位於臺中市○○路 170號的娘家，向媽媽借款2萬元，再返回與邱創浮相約的 地點附近，先行清償邱創浮 2萬元，並請邱創浮能給其時 間籌錢，之後即離開現場直接返回娘家等語，然此已與被 告於原審審理時陳稱其歸還邱創浮的款項係 1萬1000元等 情（詳原審卷第 169頁）相互齟齬。而被告初於原審審理 時陳稱不知使用雅虎即時通帳號 00000000000之人係何人 ，也沒有看過該人等語（詳原審卷第 169頁背面），亦與 被告於本院審理時改稱，因告訴人不願意離婚，其始會與 使用雅虎即時通帳號 00000000000之邱創浮串通好，故意 在網路上談情說愛，以利告訴人誤以為其另結新歡，而主 動提出離婚，其也好盡早脫離其魔掌等情，相互矛盾。況 且被告持用之門號 0000000000號行動電話，於99年7月11 日下午4時52分迄下午6時16分之通話基地台位置，均為「 臺中市○○區市○路 480號12樓」，業如前述，核與被告 供稱其娘家在「臺中市○○路 170號」之位置，亦顯不相 符。而被告於100年4月28日原審審理時，經檢察官問及被 告所使用之上開行動電話於99年7月11日何以與門號00000 00000 號行動電話有數通通聯紀錄，係與何人聯絡，被告 答稱：伊係與 1名綽號「小同」之男性網友以電話對帳， 因伊有拿球盤給該名網友下等語（詳原審卷第70頁反面至 第72頁），惟於101年4月10日原審審理時又改稱：伊所持 用之行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄， 係因伊積欠綽號「阿福」（於本院審理時改稱「阿浮」即 邱創浮）之人12萬元，當時在與「阿福」聯絡欠債之事等 語（詳原審卷第 169頁），所述前後相互歧異，更難信為 真實。
㈤證人楊毅凡於本院審理時雖證稱伊並沒有使用雅虎即時通 帳號00000000000，伊係將門號 0000000000號行動電話借 給朋友邱創浮使用，被告是與邱創浮一起向伊借款12萬元 、8萬元，共 20萬元，因而認識被告，第一次是邱創浮本 人來向伊借款12萬元，第二次是邱創浮與被告一起向伊借 款8萬元，目前還不到3萬元，邱創浮向伊借款，有本票可 以為證，但現金交給邱創浮並沒有任何提款證明，99年 7 月間，伊確實是駕駛車號 0411-TV號自用小客車，但之前 伊常將該車借給邱創浮等人，伊也未於 99年7月11日到過 「春風休閒旅館」等語（詳本院卷第52至53、55至56頁） 。然證人楊毅凡就其究竟是何時將門號0000000000號行動 電話及車號 0411-TV號自用小客車借給邱創浮使用，始終 語焉不詳，亦無法提供其借款給邱創浮或被告之證明，已 足令人生疑。而被告於原審審理時陳稱其並不認識楊毅凡 等語（詳原審卷第 170頁背面），卻於本院審理時配合證 人楊毅凡的證詞，改稱其有向楊毅帆借錢，其向邱創浮借 錢時，有看過楊毅帆 1次等語（詳本院卷第59頁背面）， 其配合證人楊毅凡之證詞，而更異其說詞，致其前後陳述 歧異，更係啟人疑竇。再者，被告陳稱其係向邱創浮借款 12萬元，已還款2萬元（或稱已還款1萬1000元），與證人 楊毅帆證稱被告是與邱創浮一起向伊借款 12萬元、8萬元 ，共20萬元，因而認識被告，第一次是邱創浮本人來向伊 借款12萬元，第二次是邱創浮與被告一起向伊借款 8萬元 ，目前還不到 3萬元等語，亦不吻合。而證人楊毅帆既願 意借款20萬元給邱創浮及被告，顯然與邱創浮有相當的認 識及信賴基礎，然其卻始終無法提供邱創浮的年籍資料、 聯絡電話及地址供法院查證，顯與常理有違，且其在客觀 上無法主動聯絡邱創浮的情況下，焉有可能會願意借款給 邱創浮，其證稱邱創浮係與被告一起向其借錢之說詞，實 係配合被告虛構邱創浮在本案的角色，同時掩飾其即為被 告通姦對象之事實。再者，檢察官依證人楊毅證稱邱創浮 係新竹縣竹東鎮人之資訊，函請新竹縣警察竹東分局查明 其轄區內是否有名為「邱創浮」之人，經該分局查證結果 ，其轄區內名為「邱創浮」之人，已於100年3月16日死亡 ，有該分局101年8月23日竹縣東警偵字第1010011375號函 附之個人除戶資料查詢結果、個人基本資料查詢結果、前 科紀錄明細及相片影像資料查詢結果在卷可證（詳本院卷 第85至90頁）。而證人楊毅帆於本院審理時經本院提示上 開相片影像資料查詢結果，初即證稱相片中之人即為向伊 借款20萬元的邱創浮，嗣經考慮後又改稱眼睛不像，整體
不太像，好像不是他等語（詳本院卷第97頁），前後極為 矛盾之陳述，顯然意在讓法院無從查證是否確有「邱創浮 」此人，以利其與被告繼續作所謂的「幽靈抗辯」。又觀 諸被告與楊毅凡於99年 7月10日之雅虎即時通對話內容顯 示：「 e016x（0000-0-00 00：36：10）我大你五歲ㄋㄟ 」、「 00000000000(0000-0-0000：36：18）：重要的是 你ㄌ」、「e016x（0000-0-0000：36：38）：五歲你不在 一（按應指在意）嗎」等語（詳原審卷第98頁），已明白 揭示被告的年齡大於其通姦對象 5歲之事實，而被告係63 年 4月22日出生、證人楊毅凡係68年11月18日出生，有渠 等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可證（詳本院 卷第20、45頁），其年齡差距恰恰為被告長於證人楊毅凡 5 歲。反觀被告自承警方函附之邱創浮相片影像資料查詢 結果，該相片之人臉很像伊所認識的邱創浮等語（詳本院 卷第98頁），而證人楊毅帆於本院審理時初亦證稱該相片 影像資料查詢結果上的邱創浮，就是伊所說的邱創浮等語 （詳本院卷第97頁），已足堪認定該相片影像資料查詢結 果上的邱創浮，即為被告及證人楊毅帆所稱之邱創浮，然 邱創浮係54年 1月20日出生，有其個人基本資料查詢結果 在卷可證（詳本院卷第86頁），明顯長於被告 9歲，其並 非被告在雅虎即時通對話的對象，亦被告通姦的對象，已 甚為明顯。末查，「春風休閒旅館」又名「微風休閒旅館 」，此由二者的網頁載明地址、電話均相同（詳他卷㈠第 244至247頁），即可得知。被告與證人楊毅帆於雅虎即時 通相約通姦的地點是記載「微風」（詳他卷㈠第115、126 頁），並非「春風」，係因檢察官函查車號 0411-TV號自 用小客車之駕駛人於 99年7月11日的入退房資料，該休閒 旅館係以「春風休閒旅館有限公司」之名稱，函覆其結帳 交班表，本案因而記載被告與證人楊毅帆的通姦地點為「 春風休閒旅館」。證人楊毅帆於本院審理時證稱：「（你 於99年 7月11日有無在『春風休閒旅館』住過？『春風休 閒旅館』是在西屯區市○○○路 177號。）春風我沒有。 你是說春風還是微風？」；「（『春風休閒旅館』？）沒 有。」；「（99年7月11日沒有？99年7月份？）是晚上？ 還是早上、下午？」；「（下午的時間？）下午時間我從 來不會去。」等語（詳本院卷第55頁），而證人楊毅帆確 實有以其駕駛之車號 0411-TV號自用小客車，於上開時間 登記入住「春風休閒旅館」，被告持用之門號0000000000 號行動電話，於上開時間的通聯基地台位置，亦確實在「 春風休閒旅館」附近，業如前述，顯示證人楊毅帆於上開
時間，確實有入住「春風休閒旅館」，且其確有與被告於 雅虎即時通對話中，相約於「春風休閒旅館」（即「微風 休閒旅館」，亦即渠等於雅虎即時通對話中記載的「微風 」）為性交行為無訛，否則本案的起訴書及原審判決書既 未曾記載「微風」或「微風休閒旅館」，證人楊毅帆何以 會在本院訊問時脫口反問：「是春風還是微風？」。凡此 ，在在顯示於上開時間入住「春風休閒旅館」，並與被告 在該處為性交行為的人，確實是證人楊毅帆。證人楊毅凡 業因涉嫌與被告相姦，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 以101年度偵緝字第977號案件偵查中，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取上開偵查卷宗，核 閱屬實。從而，其與被告為規避相姦、通姦罪之追訴、處 罰，而故意將與被告在雅虎即時通對話的對象、與被告電 話通聯的對象及於99年 7月11日與被告見面的對象，均虛 擬為邱創浮，此為渠等卸責之飾詞，自不足採為被告有利 之認定。
（三）綜上所述，根據前開各種間接證據，依經驗法則及本於推 理作用加以判斷，已足堪認定被告與楊毅凡於 99年7月11 日下午4時52分至下午6時16分間之某時，在臺中市西屯區 市○○○路177號「春風休閒旅館」內，確有為性交行為1 次，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告通姦之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及維持原判決之理由：
核被告林玥希所為，係犯刑法第 239條前段之通姦罪。原審 依刑法第239條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告並 無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，可認素行尚佳，被告身為告訴人之妻，竟無視為人配偶應 互相協力，保持其共同生活之圓滿安全及幸福，更拋卻夫妻 應互負誠實及婚姻純潔之義務，耽於性愛歡愉，放縱自我之 感情，其所為對於告訴人之傷害非輕，兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有 期徒刑 3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均 無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞 ，空言否認犯行，請求撤銷原審判決並改判無罪，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
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