臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1128號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃友雄
選任辯護人 沈祺雲律師
黃呈熹律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易緝字
第141號中華民國101年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署89年度偵續字第183號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃友雄、謝長華為夫妻，約於民國81年間移民至加拿大，其 等明知「RAINFRESH TECHNOLOGIESINC」(下稱「RAINFRESH 科技公司」)並未以500萬美元向科學家購入世界專利之溶氧 技術，且其等並未真正出資購買公司股份，竟共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，推由謝長華於85年 4月3日至同年月13日返回臺灣期間，先在臺中市某處交付「 RAINFRESH科技公司企業簡介」予鄭文炫、陳淑如，向鄭文 炫、陳淑如詐稱：其與黃友雄有投資該公司，「RAINFRESH 科技公司」以每股1美元之價格，募集500萬美元之資金，向 科學家購得具有世界專利之溶氧技術，可用以生產超氧結構 水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利金。並計劃募 集200萬美元，每股1美元，用於在加拿大溫哥華設立生產工 廠，購置廠房不動產及生產機器設備，且期望推動股票上市 云云，並邀請鄭文炫、陳淑如到加拿大參觀工廠。鄭文炫、 陳淑如即於85年4月13日後之4月間某日前往加拿大參觀工廠 ，並由黃友雄、謝長華陪同接待，且由謝長華接續向鄭文炫 、陳淑如詐稱上開事宜。致鄭文炫、陳淑如信以為真，陷於 錯誤，應允以每股1美元之價格參與投資。陳淑如、鄭文炫 返回臺灣後，陳淑如即於85年5月18日自中國國際商業銀行 台中分行匯款30萬美元至「RAINFRESH科技公司」之帳戶內 ；鄭文炫亦於85年5月21日自中國國際商業銀行台中分行匯 款10萬美元至「RAINFRESH科技公司」之帳戶內，並於同日 以鄭文炫之名義簽署以每股股價1美元認購400000股，合計 40萬美元之認股合約書。嗣「RAINFRESH科技公司」於86年1 月14日更名為「AVANI INTERNATIONAL GROUP INC」(下稱為 「AVANI國際公司」)，87年3月謝長華一人再行返台，鼓吹 鄭文炫等人再投資美金40萬餘元予該公司（此部分不能證明
黃友雄構成犯罪，詳下述），而「AVANI國際公司」股票於 87年8月正式在美國那斯達克交易所上櫃自由買賣，告訴人 陳淑如、鄭文炫嗣後所取得之「AV ANI國際公司」股票（即 認股憑證），每股價值僅為0.001美元，其後上網查知黃友 雄並未實際出資，且於85年、86年間該公司每股價值僅 0.001美元，始發覺受騙。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告暨鄭文炫、陳淑如委由 張繼準律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法 在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之 傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證 據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等 重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行 法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理 跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題 之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其 立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴 訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之 適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於 修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已 依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱 「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬 之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中 之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用 修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件 ，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條 之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力 不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之 規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時， 新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法 之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事 訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有
其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖 作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第 7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法 第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力(最高法院94年度台上字 第5941號、96年度台上字第6755號判決意旨參照)。本判決 下列所引用各該告訴人及證人於審判外所為之供述，既係在 修正刑事訴訟法施行前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法 施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑 事訴訟法第159條之1至第159條之3、第159條之5之規定，以 判斷其是否有證據能力，先此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人陳淑如於警詢所為之陳述，屬被告以外之人，於審 判外之言詞陳述，且無例外得以之作為證據之各種情形，故 依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。 ㈢被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第1項定有明文。故證人鄧芳男於原審法 院民事88年度重訴字第824號事件，向法官所為經具結之證 述，自具有證據能力。復經原審審理中，以證人身分傳喚到 庭具結作證，且在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述， 則證人鄧芳男於另案向法官所為之證述，已屬完足調查之證 據，自得作為本案憑斷之論據。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問告訴人、被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為之陳 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，自不得以該被告以外之人於偵查 中之陳述係屬傳聞證據為由，即遽指該被告以外之人於偵查 中之陳述不具證據能力。另按刑事訴訟法第158條之3規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係
指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被 告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊 問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應 依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以 證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與 前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄， 係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客 觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後 已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，仍非不得作為證據(最高法院98年度台 上字第2646號、100年度台上字第840號判決參照)。此外， 是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問 權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告 詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決參 照)。經查，告訴人陳淑如、鄭文炫、另案被告王秀雲於偵 查中向檢察官所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭告訴人陳淑如 、鄭文炫、另案被告王秀雲心理狀況致妨礙自由陳述等顯不 可信之情況下所為。而檢察官於偵查中訊問告訴人陳淑如、 鄭文炫、另案被告王秀雲，均非以證人身分予以傳喚，偵訊 前雖未命告訴人陳淑如、鄭文炫、另案被告王秀雲具結，惟 原審審理時，業以證人身分傳喚告訴人陳淑如、鄭文炫到庭 具結作證，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故告訴人 陳淑如、鄭文炫於偵查中所為之證述，已屬完足調查之證據 ，得作為本院憑斷之論據。而被告及其辯護人並未聲請傳喚 詰問王秀雲，且於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調 查時，被告業已答稱沒有，被告既已認無傳喚王秀雲之必要 ，則無不當剝奪其詰問權之行使。是在審判期日依法定程序 提示另案被告王秀雲在偵查中之陳述內容，並告以要旨，即 已為合法調查，得作為證據。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義， 法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、 被告及其辯護人於本院審理時，就後述所引除上開證據以外 之其餘傳聞證據之證據能力，均未予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之其餘傳聞證 據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之 事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應 認本案後述所引之其餘傳聞證據，均有證據能力。 ㈥此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據，均與本案待 證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員 違法取得之情事，復均經本院依法踐行調查證據程序，自得 作為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告黃友雄矢口否認有何上開犯行，辯稱：我與鄭文炫 係同學關係，與鄭文炫夫妻聚會時，均由我太太謝長華向其 二人介紹投資事情，鄭文炫夫妻至加拿大時，我僅係以地主 、同學之誼招待、陪同，我沒有要約鄭文炫、陳淑如入股， 且他們2人在投資之前，有先到加拿大看過工廠，還有試喝 過水，研究過後才決定投資。他們因為投資之後，代理AVAN I水公司時，欠公司10幾個貨櫃，大約20萬美元的貨款沒有 支付，被總裁停止臺灣的總代理權，心生不滿才提出告訴云 云。惟查：
㈠共犯謝長華於85年4月3日至同年月13日返回臺灣期間，在臺 中市某處，交付「RAINFRESH科技公司企業簡介」1份予告訴 人陳淑如、鄭文炫，告訴人陳淑如、鄭文炫嗣後以每股1美 元之價格參與投資，分別於85年5月18日、同年月21日自中 國國際商業銀行台中分行匯款30萬美元、10萬美元至「RAIN FRESH科技公司」帳戶內。而「RAINFRESH科技公司」於86年 1月14日更名為「AVANI國際公司」，並於84年12月8日在加 拿大設立子公司「AVANI水公司」從事飲水產品之生產，「 AVANI國際公司」股票於87年8月正式在美國那斯達克交易所 上櫃自由買賣，告訴人陳淑如、鄭文炫嗣後所取得之「AVAN I國際公司」股票，每股價值僅為0.001美元等節，業據告訴 人陳淑如、鄭文炫於偵查中指訴歷歷。且被告亦不爭執「 RAINFRESH科技公司」之更名、在加拿大成立子公司，且嗣 後於美國那斯達克交易所上櫃之過程(88年度偵字第17969號 卷第49頁)。並有「RAINFRESH科技公司企業簡介」、中國國
際商業銀行臺中分行外匯收支或交易申報書、「AVANI國際 公司」股票（即股權憑證，以下同）、入出境連結作業查詢 資料等件在卷可稽(88年度偵字第15602號卷第34頁至第76頁 、88年度偵字第149 47號卷第50頁至第51頁、第58頁至第59 頁、原審卷第74頁)。此部分之事實，首堪認定。 ㈡告訴人鄭文炫、陳淑如因共犯謝長華於上開85年返回臺灣期 間，交付告訴人鄭文炫、陳淑如1份「RAINFRESH科技公司企 業簡介」，並表示其與被告有投資該公司，該公司已募集50 0萬美元之資金，向科學家購買世界專利溶氧技術，可用以 生產超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利 金。並計劃募集200萬美元，每股1美元，用於在加拿大溫哥 華設立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備，期望推 動股票上市云云。致告訴人鄭文炫、陳淑如信以為真，應允 以每股1美元之價格投資，並於上開時、地匯款至「RAINFRE SH科技公司」之帳戶，嗣後告訴人鄭文炫、陳淑如取得之「 AVANI國際公司」股票，每股僅值0.001美元等節，業據告訴 人陳淑如於偵查中指訴明確，並以告訴狀詳細敘明。復於原 審審理時到庭結證稱：「(檢察官問:妳是否認識庭上的被告 黃友雄?)認識，他與我先生鄭文炫是同學。」、「(檢察官 問:平時有無往來?)以前一直都有往來。」、「(檢察官問: 往來關係除了平時聯絡之外，還有無其他特殊事由?)本件的 投資案。」、「(檢察官問:大概是何時的事情?)80幾年的時 候。」、「(檢察官問:當時是怎樣提到這部分的事情?)因為 我們有一次去加拿大玩的時候，他就告訴我們他們投資這個 。」、「(檢察官問:為何你先前稱是他回國之後告訴你們的 ?)我們投資兩次，我講的是第一次。」、「(檢察官問:是否 可以先說明第一次的相關細節?)我們第一次是去加拿大玩的 時候，他帶我們去參觀他的AVANI公司，當時是空房子。」 、「(檢察官問:他有提到何事?)就是他們做水做的很好。」 、「(檢察官問:當時他跟妳講的公司是哪一家?)就是AVANI 。」、「(檢察官問:當時現場有哪些人，是何人向你們解說 ?)謝長華。」、「(檢察官問:你們當時有幾個人去?) 我先 生也有去。」、「(檢察官問:他們是如何介紹該公司?) 說 他們拿了很多錢要去跟科學家買溶氧技術，他們投資了200 萬美金。」、「(檢察官問:是否你們還未投資前他們就這樣 跟你們說?)對。」、「(檢察官問:這是何人跟你們說的?)謝 長華。」、「(檢察官問:該次講完之後，你們是否就回國?) 是，那次就有投資了，那是第一次。」、「(檢察官問:你們 當時為何會投資，是何人向你們鼓吹?)謝長華。」、「(檢 察官問:是否在你們尚未投資之前她就一直向你們鼓吹?) 對
。」、「(檢察官問:第一次他們如何跟你們講這個很好?) 因為謝長華說她拿到科學家的專利，就是要開工廠要生產， 他們這間公司的目的是要股票上市。」、「(檢察官問:你們 回國之後是否就匯款了?)對。」、「(檢察官問:你們後來為 何會發現關於股票的金額部分不對?)好像是加拿大的有一些 人也有投資AVANI，他們會上網看股票上櫃的資訊，看到那 些結構跟當初講的不一樣，他們覺得內容很奇怪，後來看到 股票的時候就覺得奇怪，我就去看我的股票，是謝長華寄給 我的。」、「(檢察官問:寄股票給妳大約是何時?)第二次匯 款完之後。」、「(檢察官問:之後發生何事?)因為人家這樣 講，我才會去看股票，知道有問題。」、「(檢察官問:你們 認為他們詐騙你們的部分是什麼?)…因為我們跟他們是非常 好的朋友，她跟我說她投資200萬進去，然後我們進去的股 票，因為是進入同一個公司的投資，怎麼可能是一千倍的落 差。」、「(檢察官問:何謂一千倍的落差?)因為她將一分的 股票跟我說是一元的股票，用這個方式叫我投資。」、「( 檢察官問:妳如何知道AVANI有向美國科學家取得溶氧水的專 利?)謝長華講的。」、「(審判長問:黃友雄、謝長華有無告 訴妳他們投資AVANI多少錢?)他們說投資200萬美元，是謝長 華講的。」、「(審判長問:妳剛才說第一次去加拿大是黃友 雄、謝長華陪你們，都是謝長華陪你們講話，黃友雄在旁邊 ，黃友雄有無對他太太講的話表示說『太誇張』?) 沒有。 」、「(審判長問:妳如果知道黃友雄、謝長華是乾股，妳是 否會同意投資?)不會。」、「(審判長問:他們有無告訴妳他 們所謂的200萬美金是乾股?)沒有。」、「(審判長問:第一 次你們為什麼會入股?)我們那時候有一些錢，我覺得投資這 個很有前景，因為他們說有科學家、有技術，以為以後會股 票上市。」、「(審判長問:有無說明公司的資金、營運狀況 ?)沒有，我們第一次投資應該是在公司成立的當下。」、「 (審判長問:謝長華、黃友雄邀約你們投資的時候，有無說一 股就是一元美金?)有。」、「(審判長問:妳在偵查中提出 AVANI相關文件，這些文件如何來的?)我朋友經過網路下載 下來我才知道。」、「(審判長問:二次邀約投資的過程中黃 友雄、謝長華有無提供任何書面的資料供你們參考?)只有一 本說明書，其他都沒有。」等語明確(原審卷卷第115頁至第 123頁)。衡以，證人陳淑如就其與告訴人鄭文炫如何得知「 RAINFRESH科技公司」、共犯謝長華如何以上開言詞邀其與 告訴人鄭文炫投資，致其與告訴人鄭文炫應允以每股面額1 美元之價格購買上開股票，嗣後並匯款取得上開每股面額僅 為0.001美元之股票等情節經過，前後所述大致相符，應堪
採信。而告訴人陳淑如於偵查中固僅指訴共犯謝長華於臺灣 向其與告訴人鄭文炫談論「RAINFRESH科技公司」已募集500 萬美元購買世界專利之溶氧技術，並計劃募集200萬美元， 每股面額1美元，其與被告亦有投資等事項。惟於85年間的 第1次投資，共犯謝長華在其與告訴人鄭文炫應邀參觀加拿 大之工廠時，有在加拿大談論上開事項。衡以常理，告訴人 鄭文炫、陳淑如於85年5月18日、同年月21日匯款購買股票 前，到加拿大之目的既為參觀共犯謝長華所指之工廠，共犯 謝長華應當會介紹公司營運狀況、投資概況等細節，顯不可 能隻字未提相關投資細節，故告訴人陳淑如於原審審理時證 述共犯謝長華於其與告訴人鄭文炫在加拿大參觀工廠時，有 提及上開事項一情，足以採信。堪認共犯謝長華應係於85年 4月3日至13日返回臺灣期間，先交付「RAINFRESH科技公司 企業簡介」，並告知告訴人陳淑如、鄭文炫其與被告有投資 該公司及談論公司前景等上開事項，邀請告訴人2人前往加 拿大參觀工廠，在加拿大與被告接待告訴人2人時，復再與 告訴人陳淑如、鄭文炫談論上開事項之事實。
㈢證人鄧芳男於台灣台中地方法院民事88年度重訴字第824號 事件審理時到庭證稱：我與鄭文炫是同學，謝長華有拿水的 資料給我們看，我們於某年4月份(正確年份不記得)，在餐 廳的時候，謝長華有告訴鄭文炫要讓他當董事長。我在加拿 大的時候，謝長華有提到和美國猶太人購買溶氧技術，並提 到發行股票的事情等語(89年度偵續字第183號卷第165頁至 第166頁)。於原審審理時到庭結證稱：我認識黃友雄，我、 黃友雄與鄭文炫是同學，平常有往來，關於85年投資水的事 情，我沒有投資但瞭解一部分。我與黃友雄一起因為小孩移 民到加拿大，為了移民，在加拿大有合夥開公司，後來達到 移民的條件，就解散該公司。之後黃友雄就組成一個AVANI 的水公司。「(提示89年度偵續字第183號偵查卷第165、166 頁，檢察官問:當時回到臺灣，黃友雄、謝長華在講水的投 資時，你有無在場?)有。」、「(檢察官問:當時情況為何?) 當時他有拿水的中文簡介給他們看。」、「(檢察官問:當時 他說了什麼內容你是否記得?)他們說這個水的前景很好…。 」、「(檢察官問:你是否知道後續的情形為何?)我去過加拿 大的工廠兩次。」、「(檢察官問:你為何會去?)他有要叫我 投資，我就說我上次開的公司虧錢。所以我沒有錢投資。」 、「(檢察官問:他們如何跟你說有關於公司業務細節?)就說 這家公司有拿到一個專利權，然後要設工廠。」、「(檢察 官問:黃友雄、謝長華他們在跟證人講有關於投資的事情， 你有無在場?)他回來台灣有找我們同學，就說他們水的投資
前途不錯，就是這樣而已。」、「(檢察官問:後來有無人投 資?)我只有認識鄭文炫投資。」、「(檢察官問:他投資完之 後有無跟你說發生何事?)他說當初的股票是講1美元，後來 拿到股票之後是0.001美元，價格不一致。」、「(辯護人問 :你剛才講到那一次聚會，謝長華有無說拿500萬元美金跟科 學家買溶氧技術?)有。」、「(辯護人問:當天她有無拿其他 的資料給在座的其他人看?)有。」、「(檢察官問:當次現場 有哪些人在場?)鄭文炫夫妻、黃先生、權媽媽等。」、「( 檢察官問:是否是他們回來之後第一次講的部分?)對。」、 「(審判長問:謝長華、黃友雄這邊何人主講介紹投資?)謝長 華主講，黃友雄在旁邊很少講話。」、「(審判長問:在過程 中有沒有提到說黃友雄、謝長華是服務乾股沒有實際出資?) 我沒有聽到。」、「(審判長問:黃友雄、謝長華有沒有提到 他們出資多少錢?)我沒有聽到。」、「(審判長問:在加拿大 時謝長華邀約鄭文炫、陳淑如投資時，黃友雄有無反對或否 認的意見?)那時候我在場，這個事情的主導者都是謝長華， 黃友雄也在場沒有任何反對或糾正的意見。」等語(原審卷 第133頁至第136頁)。衡情，證人鄧芳男與告訴人鄭文炫、 被告間並無親屬關係，且未投資本案，乃係居於客觀第三人 身分陳述親身所見所聞，實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構 陷被告涉犯本案犯行之理，是證人鄧芳男之證述，應屬可採 。惟證人鄧芳男於原審審理時固證述在餐廳謝長華介紹水的 投資時，被告亦在場，然於前揭原審法院民事88年度重訴字 第824號事件審理時，則證述係謝長華拿水的資料給其與鄭 文炫參考。而參以證人陳淑如上開指證共犯謝長華係於85年 間返回臺灣期間，與其談論本案投資一節，佐以被告與共犯 謝長華於85年間之入出境紀錄，被告於85年2月28日入境臺 灣，於同年3月5日出境，之後於86年始再入境臺灣；共犯謝 長華則係於85年4月3日入境臺灣，同年4月13日出境，復於 同年11月17日再入境臺灣，並於同年11月24日再次出境一節 ，有被告與共犯謝長華之入出境資訊連結作業查詢資料等件 附卷可稽(原審卷第73頁至第74頁)，堪認85年4月間被告並 未返回臺灣，故斯時在臺灣要約告訴人鄭文炫、陳淑如、證 人鄧芳男投資本案者應係共犯謝長華，證人鄧芳男證述在臺 灣第一次介紹投資本案時，被告亦有在場，應係時間久遠， 記憶有誤所致，此部分既與客觀事證不符，自難憑採。 ㈣證人即告訴人鄭文炫於原審審理時到庭證稱：請我們投資， 向我們說明投資經過等事宜，是謝長華跟我們說的，黃友雄 是在旁邊，去加拿大的時候，也是謝長華出面說明，但黃友 雄也有在場。當時有提到專利的部分，我是根據他們的說明
才投資，如果知道公司實際上有600多萬美元是乾股，我不 會投資。黃友雄、謝長華在我們投資入股前，沒有跟我們說 這些訊息，也沒有提供AVANI公司相關財務報告給我們看等 語(原審卷第114頁至第115頁)。
㈤被告於原審審理時自承:謝長華向被害人邀約投資時，我有 時候有在場，在加拿大的時候都是我在接送，告訴人鄭文炫 、陳淑如去加拿大的工廠時，我有出來接待，談的過程中有 時也在場等語(原審卷第263頁)。核與證人陳淑如、鄭文炫 、證人鄧芳男上開證述在加拿大參觀工廠時，被告亦有在場 等節相符。堪認被告確與共犯謝長華在加拿大共同接待告訴 人陳淑如、鄭文炫，且於共犯謝長華向告訴人2人談論上開 公司前景等事項時亦有在場。
㈥經核上開證人陳淑如、鄭文炫、鄧芳男之證述及被告供述， 可知告訴人鄭文炫、陳淑如係因共犯謝長華於85年4月3日至 13日返回臺灣期間，先交付其等「RAINFRESH科技公司企業 簡介」，並陳稱與被告有投資該公司，該公司已募集500萬 美元之資金，向科學家購買世界專利溶氧技術，可用以生產 超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利金。 並計劃募集200萬美元，每股1美元，用於在加拿大溫哥華設 立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備，期望推動股 票上市等事宜，並邀請告訴人2人前往加拿大參觀工廠。嗣 後告訴人2人到加拿大參觀工廠時，由被告與共犯謝長華負 責接待，且共犯謝長華復再陳稱上開公司前景等事宜，告訴 人2人因對共犯謝長華所述上開事項信以為真，方願意以每 股1美元之價格出資購買股票，始於回臺灣後，在上開時、 地匯款投資之事實。
㈦而依卷附之「RAINFRESH公司企業簡介」記載：1.「本公司 擁有穩定氧於水中及將水中分子結構化的獨家技術」。2.「 本公司已投入大部分所需資金以及取得一棟位於大溫哥華區 超過10,000平方英呎的工廠及辦公樓，目前裝璜的工程正在 進行中，機器設備則加緊購置及安裝，將在5月中開始營業 …。」、「…估計在溫哥華廠第1年的營運，所需資本如下( 以美金計)：…$3,596,000…。」3.「RAINFRESH科技公司於 (西元)1995年成立於美國的內華達州，其目的在於取得生產 安定超氧結構水的世界獨有生產技術…。」、「此外，1995 年於加拿大溫哥華設立的公司，目的是建立美國以外地區的 第一家生產安定性超氧水的裝瓶廠。溫哥華的公司隨後更名 為AVANI飲水公司，…。」4.「組織架構：溫哥華的AVANI公 司由Tomo Huang(即被告黃友雄之英文姓名)先生領軍，將負 責全力拓展市場及生產業務。」、「RAINFRESH科技公司管
理階層之經歷：Peter Khean(中文名權彼得)-總裁；Nico Huang(即共犯謝長華之英文姓名)－董事兼副總裁、Tomo Hwang－董事兼總裁。」5.「投資計劃:公司計劃經由發行普 通股來募集額外的二百萬美元，以完成整個計劃所需資金的 募集工作。此資本將以每股一元的價格，發行二百萬股普通 股。」等情(88年度偵字第15602號卷第48頁至第50頁、第52 頁至第53頁、第63頁)。顯足以讓人以為該公司已取得獨家 之溶氧技術，並欲建造工廠生產安定性超氧水，且預計以每 股1美元價格，發行200萬股，以募集200萬美元資金，而被 告黃友雄及共犯謝長華均為公司管理決策者等事實。且前述 溫哥華AVAN（即所謂AVANIWATER CORPORATION）股份，係由 RAINFRESH科技公司全權擁有，亦有該公司摘要在卷可參（ 第15602號偵查卷第50頁），足見被告領軍之AVANIWATER CORPORATION亦屬於RAINFRESH科技公司，被告辯護人辯稱被 告領軍之AVANIWATER CORPORATION公司與告訴人所投資之 RAINFRESH 科技公司不同顯與事實不符，尚無可採。 ㈧惟觀之AVANI國際公司在(西元)1998年(民國87年)5月15日股 票上市公開說明書(第11頁)記載：「(西元)1995年12月18日 ，公司與喬治亞太平洋公司，是一家台灣人公司(喬治亞太 平洋)簽約，以公司之500萬股普通股股票交換，取得溶氧技 術之全球獨家的權利。」、「(西元)1995年公司發行450,00 0股股票給Peter Khean。450,000股股票給Nico Huang。150 ,000股股票給Eunice Khean。150,000股股票給Tomo Hwang 。其當時的價值分別是450美元，450美元，150美元，150美 元。發行這些股票是要與這些人交換，關於公司成立時，他 們所提供的服務。」等節，有該上開公開說明書原文及中文 譯本附卷足稽(88年度偵字第14947號卷第79頁至第80頁)。 足見被告黃友雄及共犯謝長華於84年間所取得之「RAINFR ESH科技公司」股票，並非其等實際出資所取得，且每股價 值顯為0.001美元。又依「AVANI國際公司」股票申請上櫃公 開說明書所載執行者之報酬，於西元1995至1996年(民國84 至85年)會計年度，為公司服務之Peter Khean及Nico Huang( 即共犯謝長華)各自收到45萬股公司普通股股票，此股票市 場公平價格裁定總價為900美元等情，有前揭申請上櫃公開 說明書在卷足憑(88年度偵字第14947號卷第226頁至第227頁 )，益徵「AVANI國際公司」之股票在股票市場公平裁定之價 格相當於每股0.001美元。
㈨復參諸「AVANI國際公司」於(西元)1997年(民國86年)11月4 日股票上市公開說明書(第7頁)所載之內容：「AVANI國際公 司」之董事及持有該公司百分之5以上股權之人包含：1.Pet
er Khean45萬股。2.Nico Huang45萬股。3.World Equities Group(譯為世界股票集團，下以中文譯名稱之，設在臺北市 ）150萬股。4.NationalInv estment(譯為全國投資基金公 司，下以中文譯名稱之設在高雄市)100萬股。5.Wang Hsiu Yun(即王秀雲）250萬股。6.Officers and Directors(職員 及董事)90萬股。而「世界股票集團」、「全國投資基金公 司」及王秀雲，均為所謂Georgia Pacific Company(喬治亞 太平洋公司）之管理股東，有該上開公開說明書在卷足憑( 見88年度偵字第14947號卷第88頁至第89頁)。惟「世界股票 集團」、「全國投資基金公司」及「喬治亞太平洋公司」均 未向我國公司登記主管機關辦理登記，有高雄市政府建設局 89年3月24日高市建設二字第08352號函、臺北市政府建設局 89年3月27日北市建商二字第89274963號函、89年3月28日北 市建商二字第89274952號函、經濟部89年4月1日經(89)商字 第89205746號函、經(89)商字第89205747號函、經(89)商字 第89205748號函、經濟部商業司89年8月17日經(089)商字第 089128599號函等件附卷可佐(88年度偵字14947號卷第461頁 至第469頁、89年度偵續字第183號卷第174頁)。足認「世界 股票集團」、「全國投資基金公司」及「喬治亞太平洋公司 」均屬未經合法設立之虛構公司。佐以證人王秀雲於偵查中 證述：我不知道喬治亞太平洋公司，也不是該公司的股東， 沒有以喬治亞太平洋公司股東的身分持有「AVANI國際公司 」250萬股份等語(88年度偵字第17969號卷第14頁)，堪認喬 治亞太平洋公司確為一虛構公司無訛。則「AVANI國際公司 」如何以500萬股股票向一虛構公司取得溶氧技術之全球獨 家的權利?準此「AVANI國際公司」顯未以500萬股股票向喬 治亞太平洋公司換取溶氧技術之全球獨家的權利，易言之該 公司並未以500萬元之資金購入世界專利之溶氧技術，至為 灼然。
㈩綜上證據調查結果可知，被告與共犯謝長華均為「AVANI國 際公司」之經營管理階層人員，對上開公司的營運及自身投 資該公司之情形應知之甚詳。而其等明知「AVANI國際公司 」更名前之「RAINFRESH科技公司」並未以500萬美元取得所 謂世界專利之溶氧技術，其等亦未真正出資取得「AVANI國 際公司」之股票，該公司股票之價值每股僅為0.001美元之 事實，竟由共犯謝長華於85年4月3日至同年月13日返回臺灣 期間，先交付「RAINFRESH科技公司企業簡介」予告訴人鄭 文炫、陳淑如，告知告訴人2人，其與黃友雄有投資該公司 ，「RAINFRESH科技公司」以每股1美元之價格，募集500萬 美元之資金，向科學家購得具有世界專利之溶氧技術，可用
以生產超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權 利金。並計劃募集200萬美元，每股面額1美元，用於在加拿 大溫哥華設立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備， 期能推動股票上市等事宜。並邀請告訴人2人前往加拿大參 觀工廠。嗣於85年4月間，告訴人2人在加拿大參觀工廠時， 由被告與共犯謝長華陪同接待，共犯謝長華復再告知告訴人 2人上開公司前景等事宜。則共犯謝長華為吸引告訴人2人以 每股1美元之價格參與投資，竟訛稱上開不實言詞，未將其 等實際上並非出資取得股票、公司未以500萬美元取得溶氧 技術，每股價值僅為0.001美元等情形據實告知告訴人2人， 其等自有施用詐術甚明。而告訴人陳淑如業已證稱如知道上 開被告與共犯謝長華未實際出資、公司並未以500萬美元購 入專利等實際營運狀況等情形，其與告訴人鄭文炫自不會應 允以每股1美元高於市價1000倍之價格購入股票。告訴人鄭 文炫、陳淑如顯係因上開詐術，陷於錯誤，而願以每股1美 元之價格，購入「AVANI國際公司」之股票，並於前揭時、 地匯款上開金額購買，準此，被告有詐欺之主觀犯意與客觀 行為已昭然若揭。
而本案固係由共犯謝長華出面向告訴人鄭文炫、陳淑如訛稱 上開不實事項，惟共犯謝長華於85年上開期間返回臺灣要約
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