臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1038號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳宜明
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易
字第1365號中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署99年度偵字第7971號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳宜明犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳宜明於民國96年1月7日，與張振清等人簽訂不動產買賣契 約書，以新臺幣（下同）1550萬元，向張振清等人購買坐落 臺中市○○區○○段第 475、475之2、235地號等3筆土地， 並於97年 9月24日辦理移轉登記，而成為上開土地之所有權 人，期間為依農業發展條例第37條規定「作農業使用之農業 用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅」，而於97 年 3月21日，向臺中市西屯區公所申請上開土地之農業用地 作農業使用證明書，經臺中市西屯區公所派員會勘結果，其 中第475之2地號土地，因有堤防設施，未符合「農業用地作 農業使用認定及核發證明辦法」第 5條之規定，故未予核發 農業用地作農業使用證明書，且吳宜明經其委任至會勘現場 之代理人黃延能告知臺中市西屯區公所的人員到達現場，認 為第475之2地號土地有部分作為河堤使用，有部分還在河川 裡面，認定不是作為農業使用，故沒有取得農業用地作農用 使用證明書之情，其已明知第475之2地號土地，因有部分作 為河堤使用，有部分在行水區域內（經實際測量結果，如附 圖所示 A部分土地《經測量為0.0094公頃》位於行水區域、 如附圖B、C部分土地《經測量分別為0.0232公頃、0.0142公 頃》分為堤防斜坡、堤防基座），無法為一般農業用地之正 常使用，為圖順利轉售土地賺取差價，竟基於意圖為自己不 法所有之犯意，刻意隱暪上開交易之重大事項，於98年12月 22日，委託不知情之21世紀不動產鹿港中正加盟店宏元開發 有限公司負責人紀慶堂，仲介販賣第475、475之2地號等2筆 土地與陳廣益，陳廣益雖曾於98年12月28日，由紀慶堂陪同 前往第 475、475之2地號土地勘查，惟因吳宜明刻意隱瞞上 開交易之重大事項，且拒絕陳廣益提出於簽約前鑑界之要求 ，致陳廣益陷於錯誤，誤認第 475、475之2地號土地均在堤
防內，而於98年12月29日，以每坪5萬9000元，總價金 1927 萬元，向吳宜明購買第 475、475之2地號土地，並於簽約當 日給付吳宜明1500萬元，餘款427萬元約定於99年1月29日， 辦妥所有權移轉登記及點交上開 2筆土地後再為支付。嗣於 99年1月11日，吳宜明將第475、475之2地號土地所有權，移 轉登記予陳廣益後，陳廣益向地政機關申請鑑界時，經地政 機關測量後，始知悉第475之2地號土地，有部分作為河堤使 用，有部分在行水區域內，因而知悉受騙。
二、案經陳廣益訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人 表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據 ，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議 ，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供 述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證
據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人黃 延能、紀慶堂於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所 為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯 護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人黃 延能、紀慶堂之證詞有顯不可信之情事，且證人黃延能、 紀慶堂分別於本院審理及原審審理時，經傳喚到庭具結證 述，並經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問程序，業已 保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且 經原審審理、本院審理時，將前開證人黃延能、紀慶堂之 偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則前開證人黃延能、紀
慶堂於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得 採為本件證據，而有證據能力。
（三）又被告以外之人於審判外之陳述，因與直接審理主義不合 ，原則上無證據能力，但非絕無例外，觀諸刑事訴訟法第 159條第1項規定即明，所指例外，同法第159條之1至第15 9條之5與第206條等均是。其中第159條之1第1項所定之審 判外向法官所為之陳述，包含本案、另案、上級、下級法 院之法官，亦不論係民事、刑事、行政、少年、家事、簡 易或其他特別法庭之法官，且兼括審判長、受命法官、陪 席法官及受託法官而言（最高法院99年度臺上字第6536號 判決參照）。證人黃延能、紀慶堂、廖春正於臺灣臺中地 方法院民事庭99年度重訴字第83號民事案件法官訊問時， 以證人身分具結所為之證述，係被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第1項之規定 ，當然具有證據能力；且證人黃延能、紀慶堂、廖春正已 分別於原審審理及本院審理時到庭作證，並賦予被告對之 所為陳述為詰問之機會，而完足為經合法調查之證據，附 此說明。
（四）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第 159條之4第1款 所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行 職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定 性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務 員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此 項傳聞證據例外之明文規定。經查，卷附之土地登記謄本 、地籍圖謄本、臺中市西屯區公所 100年11月10日公所建 字第1000027788號函附之核發農業用地作農用使用證明審 查表等相關資料，均為各該公務員一般性、例行性之執行 職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定 性公文書，且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，應 具有證據能力。
（五）本案卷內所附之照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的 畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（ 如記憶卡），然後還原於照片上，不含有人的供述要素， 在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，其內容上的一 致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相 中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常 可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推 移而發生的變化），故上開照片當然是非供述證據，並無
傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當 事人及辯護人對於卷內所附之上開照片，均未主張係執法 人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得 作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號 判決參照）。
（六）另現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高 法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。卷附 之臺中市中興地政事務所101年8月23日中興地所二字第10 10010190號函附之土地複丈成果圖，為本院民事庭視具體 個案之需要而囑託該機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告 ，符合刑事訴訟法第 198條、第206條、第208條之規定， 依上開法條及最高法院判決意旨，自有證據能力。（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告吳宜明矢口否認有為詐欺取財犯行，辯稱：伊在 告訴人陳廣益聲請鑑界前，並不知第475之2地號土地，有 部分落在行水區內，且告訴人於簽約時早知第475之2地號 土地之使用分區為河川區，當初申請農地農用證明時，係 由代書黃延能全權承辦，伊並未到場，黃延能於事後向伊 表示因第475之2地號土地，有部分遭河堤占用，所以無法 取得農用證明，伊根本就不知道有部分土地落在河川中， 且伊主觀認知該河堤是第475之2地號土地與河川之界址， 河堤部分於整筆土地填平後仍可使用，故在交易時並未特 別提及此點。退步言之，縱認伊明知第475之2地號土地， 部分遭河堤或河川行水區占用，而未於買賣時告知買方即 告訴人，然空照圖、航照圖任何人均可向縣市政府或林務 局申請，地籍圖任何人均可向地政事務所申請，告訴人既 一再強調第475之2地號土地，有極高比例、大面積之土地 遭到河堤及河川行水區占用，則告訴人於向被告購買系爭
第475之2地號土地前，當可自行申請空照圖與地籍圖比對 後，當極容易發現該土地有遭到河堤及河川行水區占用之 情形，加上告訴人多次親往第475之2地號土地現場勘察， 對該土地現況亦無異議，簽訂前向仲介要求鑑界，雖遭被 告拒絕，然最後告訴人亦無異議簽訂系爭土地買賣契約， 同意於購買後再行鑑界，事後鑑界發現第475之2地號土地 有遭到河堤及河川行水區占用，伊願意退費，然告訴人卻 不願意接受。第475之2地號土地存在瑕疵，係屬民事問題 ，與刑事責任無涉，雙方可依契約第12條第 9款約定處理 等語。
（二）惟查：
㈠按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其成立固均以行為人 有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之 語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因 消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最 高法院90年度臺上字第7781號）。經查，被告於96年1月7 日，與張振清等人簽訂不動產買賣契約書，以1550萬元向 張振清等人，購買坐落臺中市○○區○○段第475、475之 2、235地號等3筆土地，並於97年9月24日辦理移轉登記， 而成為上開土地之所有權人，其中第475、475之2地號2筆 土地，地目均為田，第 475地號土地使用分區計畫為「農 業區」，第475之2地號土地使用分區計畫為「河川區」， 嗣告訴人於98年12月27日，與紀慶堂簽立買賣議價委託書 ，委託紀慶堂居間仲介向被告議價購買第 475、475之2地 號土地，於98年12月29日，在告訴人位於臺中市○○路住 處管理室，簽立上開土地買賣契約書，約定以每坪5萬900 0元，總價金 1927萬元，向被告購買系爭土地，告訴人並 當場交付臺灣中小企業銀行忠明分行，金額1500萬元之本 行支票 1張，用以給付上開土地買賣之簽約款、用印款、 完稅款，餘款427萬元則約定於99年1月29日辦妥上開土地 所有權移轉登記及點交上開土地後再為支付，同時由告訴 人熟識之代書廖春正擬定繕寫買賣契約書，並共同委任代 書人廖春正，代辦上開土地所有權移轉登記及鑑界手續， 廖春正即於 98年12月31日申請鑑界，嗣於99年1月11日辦 竣上開土地所有權移轉登記予告訴人，且於同日鑑界結果 ，第475之2地號土地之部分遭河堤佔用，部分落入河川行 水區內，事後告訴人與被告協調不成，告訴人乃於 99年2 月2日，向臺灣臺中地方法院民事庭起訴主張解除第475之 2 地號土地之買賣契約，請求被告回復原狀，經該院民事 庭以99年度重訴字第83號事件受理判決被告敗訴後，被告
提起上訴，經本院以 99年度重上訴字第172號事件受理， 並囑託臺中市中興地政事務所派員於101年8月11日複丈測 量，經實際測量結果，如附圖所示 A部分土地（經測量為 0.0094公頃）位於行水區域、如附圖B、C部分土地（經測 量分別為0.0232公頃、0.0142公頃）分為堤防斜坡、堤防 基座等情，為被告所是認，並有第 475、475之2地號土地 之土地登記第二類謄本（詳偵卷第6至7頁、第12至13頁） 、臺中市政府都市發展處簡便行文表《臺中市政府都市計 畫土地使用分區或公共設施用地證明書》（詳原審卷㈡第 33頁）、買賣議價委託書（詳偵卷第29至31頁）、被告與 張振清等人簽訂之不動產買賣契約書（詳偵卷第32頁至第 42頁）、被告與告訴人簽訂之土地買賣契約書（詳偵卷第 8 至10頁）、上開支票影本（詳偵卷第11頁）、臺中市中 興地政事務所101年8月23日中興地所二字第1010010190號 函附之土地複丈成果圖（詳本院 99年度重上字第172號影 卷第91至92頁）附卷可稽，是被告出賣與告訴人之第 475 之2地號土地確有 0.0094公頃位於行水區域、另有0.0232 公頃、0.0142公頃，分為堤防斜坡、堤防基座所占用，應 堪認定。
㈡被告於99年 4月23日檢察官偵查時陳稱：「（你賣給原告 的土地，其中475之2土地有一部分土地被人占用？）有， 大約40坪，應該是水利署占用。」；「（何時知道被占用 ？）我97年買賣我知道有部分土地遭水利署河川局占用， 我之前買的時候，是以整塊土地買賣，並沒有做鑑界，我 後來跟告訴人買賣之後，鑑界後才知道有大約 3、40坪土 地被占用。」等語（詳偵卷第26頁）；於99年 7月20日檢 察官偵查時陳稱：「（你當時有無申請農地農用免徵增值 稅？）有。沒有全部准，沒有准的原因是475之2土地是屬 於行水區，被列為河川地。」等語（詳偵卷第77頁），核 與證人黃延能於99年 5月11日檢察官偵查時證稱：被告購 買系爭土地，是由我辦理，購買當時不知道系爭土地有一 部分被占用，是因為要申報土地增值稅，若農地農用的話 ，可以申請不課徵，臺中市西屯區公所的人員到達現場， 提出空照圖比對，認為系爭土地有部分作為河堤使用，有 部分還在河川裡面，認定不是作為農業使用，故事後沒有 取得農用證明，被告當時沒有到場，但我是被告的代理人 ，事後我有向被告報告這件事情等語（詳偵卷第59頁）； 於99年 8月26日，在臺灣臺中地方法院民事庭審理時證稱 ：「（辦理過戶時，有無去聲請農地農用免徵增值稅？） 有。」；「（當時西屯區公所和地政機關的人員有無到現
場？）有。」；「（現場勘查的結果為何？）河堤有占用 到本筆農地，所以那筆的農用證明沒有允許。」；「（除 那筆土地被河堤占用外，有無作行水區使用？）那筆土地 的使用分區就是河川區，那時候有無被河川占到，因為沒 有鑑界，不清楚。」；「（你剛剛所說，475之2的農用證 明沒有准許，這個事實有無跟吳宜明說？）有。」；「（ 你有沒有跟他說，沒有准許的原因？）有。」；「（當時 你的意思是有告訴吳宜明，這筆土地有部分是河堤？）是 的。」等語（詳臺灣臺中地方法院99年度重訴字第83號民 事影卷第114頁）相符。而被告為依農業發展條例第 37條 規定「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不 課徵土地增值稅」，而於97年 3月21日，向臺中市西屯區 公所申請系爭土地之農業用地作農業使用證明書，經臺中 市西屯區公所派員會勘結果，其中第475之2地號土地，因 有堤防設施，未符合「農業用地作農業使用認定及核發證 明辦法」第 5條之規定，故未予核發農業用地作農業使用 證明書等情，亦有臺中市西屯區公所 101年11月10日公所 建字第1000027788號函附之被告於97年3月21日就第475之 2 地號土地，申請農業用地作農業使用證明之相關資料在 卷可稽（詳原審卷㈠第113至208頁）。顯然，被告於出售 第 475、475之2地號土地與告訴人時，已明知第475之2地 號土地，有部分作為河堤使用，有部分在行水區域內無訛 。
㈢又按河川區域內，禁止毀損或變更河防建造物、設備或供 防汛、搶險用之土石料及其他物料，水利法第 78條第2款 定有明文。經查，第475之2地號土地上，如附圖所示 A部 分為行水區域， B部分為堤防斜坡、C部分為堤防基座、D 部分為土壤覆蓋區已如前述，其中 A部分為行水區域，顯 然無法為一般土地之正常使用；另B部分為堤防斜坡、及C 部分為堤防基座均屬堤防設施，依前揭水利法第 78條第2 款規定，亦不得變更而影響河防安全。又第 475、475之2 地號土地經告訴人雇工挖除表面雜草、石頭後，並於第47 5、475之2地號土地界線置擋土牆，擋土牆高度約4米等情 ，亦有本院民事庭勘驗現場照片附卷可稽（詳本院99年度 重上字第 172號民事卷㈡第82至84頁），本院審酌前揭照 片，擋土牆高度約為堤防高度，而附圖 B部分堤防斜坡顯 無法使用，否則將有破壞堤防安全而違反前揭水利法規定 ，另附圖 C部分為堤防基座如欲使用，必須在堤防斜坡及 堤防基座交界位置，另行設置擋土牆，或直接在堤防斜坡 、基座上填土，然不論設置擋土牆或在堤防斜坡上填土，
均屬於變更河防設施之行為，亦為前揭水利法規定所禁止 ，故附圖所示 A、B、C部分土地，均無法為一般土地之正 常使用，已至為明顯。
㈣觀諸被告與告訴人簽訂之土地買賣契約書，有關土地買賣 價金係以每坪 5萬9000元計算，並在土地標示及權利範圍 欄位內，明白標示第 475地號土地面積為0.0350公頃（即 350平方公尺）、第 475之2地號土地面積為0.0730公頃（ 即730平方公尺），而第 475之2地號土地經本院民事庭囑 託臺中市中興地政事務所派員於101年8月11日複丈測量， 經實際測量結果，如附圖所示A部分土地（經測量為0.009 4公頃《即94平方公尺》）位於行水區域、如附圖 B、C部 分土地（經測量分別為 0.0232公頃《即232平方公尺》、 0.0142公頃《即 142平方公尺》）分別為堤防斜坡、堤防 基座，第475之2地號土地上，無法為一般土地之正常使用 部分，合計即有 468平方公尺，苟告訴人與被告簽約當時 ，已知悉第475之2地號土地有上開情形存在，而仍執意購 買，自該於土地買賣契約書上有所記載，或於土地買賣價 金上有所調整，斷無可能逕依土地面積，而以坪數計價之 理。
㈤再者，證人紀慶堂於99年 6月22日，在臺灣臺中地方法院 民事庭審理時證稱：「（當時簽立買賣契約時，有無談到 鑑界後，確定土地有在河堤內時，如何處理？）我記得買 賣契約第12條其他特定事項的第 9項買賣雙方申請鑑界如 有差額，願以每坪 5萬9000元退補。」；「（這條是否為 了河堤所作的特約？）一般土地買賣都會有這樣的約定， 因為怕鑑界之後會有誤差。」等語（詳該院99年度重訴字 第83號民事影卷第55頁）；而證人廖春正於於99年 7月29 日，在臺灣臺中地方法院民事庭審理時證稱：「（98年12 月29日兩造土地買賣契約是否你們幫他們寫的？）是的。 最後 1項，賣方同意委託廖春正代刻便章無誤，這是原契 約書所沒有寫的。」；「（契約的第12 條第9項當初為何 作這樣的約定？）簽完契約後，我問他們有沒有其他項目 要增加的，這是他們三方提出來，如有面積增減要退補， 一般我們做空地的買賣，會辦理鑑界，還會增加這項。」 ；「（你的意思是說，這項就是只有針對買賣土地面積的 增減做退補而已？）是的。」；「（簽買賣契約書當時， 有沒有人提到這塊土地有部分在行水區裡面？）沒有。」 ；「（當時有無提到現場有河堤？）沒有，三方都沒有人 提出來，我也不知道。」；「（當時有無約定，除了土地 面積增減以外的瑕疵，雙方要怎麼處理？）沒有談這個事
情。」等語（詳99重訴83號民事影卷第96頁背面至第97頁 ）。顯然，被告與告訴人簽訂之土地買賣契約書第12條第 9 項雖約定：「買賣雙方以向地政申請鑑界實際面積為準 ，如有差額雙方願以每坪伍萬玖仟元正退補對方無誤。」 ，然此僅係雙方就土地買賣價金係以坪計價，且簽約前未 鑑界，故而約定日後以實際面積找補，並非就第475之2地 號土地有部分作為河堤使用，有部分在行水區域內，而特 別約定，被告以此辯稱雙方就此爭端於簽約時已有所約定 ，前開爭端純屬民事糾紛，與刑事詐術無關，顯然與事實 並不相符。
㈥證人紀慶堂於99年 5月11日檢察官偵查時雖證稱：「（是 否知道《系爭土地》有一部分做為河川使用，一部分作為 河堤使用？）在簽約之前，我知道，我有告訴陳廣益。陳 廣益當時還是簽約，只是第12條第 9款規定，約定以實際 面積為主。」等語（詳偵卷第60頁），然同日其復證稱： 「（當時簽約之前，陳廣益有懷疑面積不足，要求要先鑑 界？）有。但是吳宜明不同意。」；「（當時你是否表示 面積沒有問題，而且旁邊有約 2米寬的水利地可以使用？ ）沒有。我當時說必須以鑑界為主。」；「（當時吳宜明 有無跟你說這塊地被占用，要跟陳廣益說清楚？）吳宜明 沒有跟我說有一部分被占用。」；「（吳宜明在出售這塊 土地之前，是否有跟你說，這塊土地有一部分被占用，必 須要跟買方說請楚？）沒有。」；「（你跟陳廣益仲介的 時候，有無跟他說有一部分土地被占用？）沒有。因為我 不知道。」；「（你剛剛說你知道系爭土地有一部分作為 河川使用，有一部分作為河堤使用？）我剛剛的陳述是說 土地買契約書中第1條附表土地類別使用分區的部分。」 等語（詳偵卷第60頁）；其於99年 6月22日，在臺灣臺中 地方法院民事庭審理時證稱：「（當時陳廣益看到現場， 是否只要買河堤內的土地？）我沒有辦法替他回答，我們 只是看土地，我記得賣方跟我說土地在河堤裡面。」等語 （詳該院99年度重訴字第83號民事影卷第55頁）。觀諸證 人紀慶堂證述被告並未告知第475之2地號土地有遭到河堤 占用之情形，而該土地在簽約前，告訴人要求鑑界，復為 被告所拒絕，則證人紀慶堂自無可能在鑑界前即已知悉第 475之2地號土地，有部分作為河堤使用，有部分在行水區 域內之情形，其亦無可能在簽約前告知告訴人，且告訴人 在評估後仍願意購買之情形。而由證人紀慶堂亦證稱賣方 即被告係告知土地在河堤「裡面」，則透過證人紀慶堂仲 介，而向被告購買第 475、475之2地號土地之人，自亦認
知其所購買之第 475、475之2地號土地，係全部位在河堤 「裡面」。
㈦又第475地號土地面積為350平方公尺、第475之2地號土地 面為730平方公尺，合計為1080平方公尺，而第 475之2地 號土地，因有部分作為河堤使用，有部分在行水區域內（ 經實際測量結果，如附圖所示A部分土地（經測量為0.009 4公頃《即94平方公尺》）位於行水區域、如附圖 B、C部 分土地（經測量分別為 0.0232公頃《即232平方公尺》、 0.0142公頃《即 142平方公尺》）分別為堤防斜坡、堤防 基座，無法為一般土地之正常使用部分，合計即有 468平 方公尺，對告訴人是否決定合併購買第 475、475之2地號 土地，不可謂為非該土地買賣之重大交易事項。換言之， 若告訴人事先知道第475之2地號土地有上開重大瑕疵，或 即決意不予購買或即決意另予計價，而被告刻意隱瞞上開 重大交易事項，甚至於告訴人對土地範圍、面積有所質疑 ，而要求於簽約前先行鑑界之際，仍斷然拒絕鑑界之要求 ，使告訴人陷於錯誤，誤信其所購買之第 475、475之2地 號土地範圍內，且均得為一般土地之正常使用，而同意以 實際坪數為準，以每坪5萬9000元計價，向被告購買第475 、475之2地號土地，並簽約當日給付被告1500萬元，揆諸 上開說明，被告確實係以消極之隱瞞行為，致使被害人陷 於錯誤，而該當於詐術行為。
㈧至於公訴意旨認定被告明知第475之2地號土地，於93年間 即經臺中市政府公告徵收，嗣因故於96年間暫緩徵收，於 99年6月間將再度徵收，被告亦同意第三河川局於徵收補 償前先行使用475之2地號土地，以進行河道整治及興建堤 防，涉及刻意隱暪上開交易重大事項部分，經本院查證結 果：
⒈第475之2地號土地位於港尾溪堤防預定線內，其上河堤 設施係第三河川局於91年接管港尾溪（前），由臺中市 政府施設，第三河川局於94年5月6日通知當年該地號之 土地所有權人張振源等60人參加 94年6月15日召開之協 議價購說明會，徵求土地所有權人之意見，因與會土地 業主強烈反對，故當年並未辦理用地取得，目前（ 100 年度）第三河川局並無徵收該筆土地之計畫，將來需視 工程施工之實際需要及用地經費籌措情形，再行據以辦 理用地取得，此有該局100年7月1日水三產字第1005006 5000號函及函送之開會通知單、土地所有權人清冊、協 議價購說明會會議記錄等資料附卷可憑（詳原審卷㈠第 53至61頁）。可見第475之2地號土地上之河堤設施，早
在被告取得系爭土地所有權（即97年 9月24日）前之91 年前即已建造完成，被告應無同意第三河川局於徵收補 償前先行使用475之2地號土地，以進行河道整治及興建 堤防之可能。
⒉又第 475之2地號土地只於94年6月15日召開過協議價購 說明會，並未對外公告徵收，參以上開協議價購說明會 之會議記錄所載參加該會議之土地所有權人及利害關係 人中，未見被告列名其中，則被告當時既未參加該會議 ，且協議價購該土地一事，亦未對外公告周知，被告應 無從知悉第475之2地號土地曾經第三河川局協議價購或 該局將來有辦理徵收用地取得之可能，此由證人黃延能 於原審 100年11月15日審理時結證稱：「（當時就你所 知臺中市○○區○○段475之2地號土地有任何要被政府 徵收的情形嗎？）不知道。」等語，亦可得證。被告於 簽定系爭土地買賣契約前，既對第475之2地號土地是否 遭徵收乙節，一無所悉，即無對告訴人加以隱暪之可能 ，公訴意旨此部分論述，應屬無據，然此部分並不影響 被告有上開詐術行為之認定。
㈨又被告與告訴人所簽立之土地買賣契約書第 1條土地標示 及權利範圍欄內，雖已載明第475之2地號之使用分區用地 類別為「河川區」，此並為告訴人所是認。且按製定非都 市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知六、（九） 規定：河川區－下列之土地，得會同水利主管機關等劃定 為河川區：⒈經水利主管機關依法公告之河川區○○○○ 道治理計畫用地範圍內或堤防預定線內之土地，並以其較 寬者為界劃定。⒉尚未公告河川區○○○道治理計畫用地 範圍者為尋常洪水位到達區域及需予安全管制之土地。準 此，使用分區列為「河川區」之土地，本即含有河川區域 內之土地及堤防預定線內之土地，然「河川區」之土地， 並不當然位於行水區域內，其上亦不必然會有堤防等設施 ，此由第475之2地號土地，全部為「河川區」，卻非全部 位於行水區域內，或全部為堤防設施所占用，即可得知。 重點在於若該「河川區」內之土地，確有落入行水區域內 內，或為堤防設施所占用時，買受人在資訊透明之情況下 ，可以本於契約自由，作出訂約與否或核實議價之決定， 而出賣人就此重大之交易事項，若故為隱瞞致買受人陷於 錯誤，即難謂非詐術之行使。再者，土地之坐落位置雖具 有相當程度公示性，買受人亦得經由公開之管道，如申請 地籍圖、航照圖加以比對查悉，然地籍圖僅有地號及地籍 線上之記載，而航照圖上雖係實地景物之拍攝，卻乏地籍
線及地號之記載，縱同時申請地籍圖及航照圖，苟非經過 實地鑑界，非專業人士亦無法透過地籍圖及航照圖，確認 第475之2地號土地有無落入行水區域內，或為堤防所占用 。況且，告訴人雖有所懷疑而要求簽約前先行鑑界，然為 被告所斷然拒絕，已使雙方的資訊明顯陷於不對等之狀態 ，且無法使告訴人透過公示制度，掌握交易有關之資訊， 此時，若不要求被告有揭露、告知之義務，自無從保障交 易之安全，而被告在明知第475之2地號土地，有部分作為 河堤使用，有部分在行水區域內，除隱瞞上開交易重大事 項外，猶斷然拒絕告訴人簽約前鑑界之要求，其意在以消 極之隱瞞行為，致使告訴人陷於錯誤，使以得以順利轉售 土地賺取差價之詐欺意圖，已至為明顯。
（三）綜上所述，被告所辯為飾卸之詞，不足採信，本案事證已 臻明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審未 予認定被告於出售第 475、475之2地號土地與告訴人時，已 明知第475之2地號土地，有部分作為河堤使用，有部分在行 水區域內，而故為隱瞞上開重大交易事項，且拒絕告訴人提 出於簽約前鑑界之要求，致告訴人陷於錯誤，誤認第 475、