臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第69號
上 訴 人
即被上訴人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
杜秀良
兼訴訟代理人 王元甫
訴訟代理人 彭世芬
林俊杰
簡汶蕙律師
複 代理人 江信志律師
被 上訴人
即 上訴人 內政部營建署
法定代理人 葉世文
訴訟代理人 林清源律師
參 加 人 臺灣澎湖地方法院
法定代理人 黃麟倫
訴訟代理人 張寅煥
參 加 人 臺灣澎湖地方法院檢察署
法定代理人 林綉惠
訴訟代理人 洪勝賢
上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101年2月24日
臺灣臺北地方法院99年度建字第81號第一審判決各自提起上訴，
本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人 、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為 公司負責人；重整人為訴訟行為時，應於事前徵得重整監督 人之許可， 公司法第8條第2項、第290條第6項第5款分別定 有明文。上訴人即被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德 寶公司） 經原審法院於民國95年12月19日以95年度整字第2 號裁定准予重整，現任重整人為賴悅顏、杜秀良及王元甫， 重整監督人為兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀 行）、黃則仁、李鳳翱律師等情，有上開裁定、分公司基本 資料查詢表在卷可稽（見原審卷㈠第8至22、174頁）。又重 整人就本件工程款等之收取列為重整計畫之一部，且經提出 原審法院於97年6月5日以95年度整字第2號裁定認可， 嗣再
提出修正之重整計畫， 並經原審法院於99年6月25日以95整 字第2號裁定認可在案， 而重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫 提起本件訴訟前，業已事前徵得重整監督人同意等情，亦有 前開裁定、重整計畫書、修正重整計畫書、修正之重整計畫 試算表以及重整監督人兆豐銀行、黃則仁、李鳳翱律師分別 出具之訴訟進行同意書足憑（見本院卷第232至270頁、原審 卷第23 -1至25頁）， 德寶公司提起本件訴訟自屬合法。又 德寶公司之重整監督人兆豐銀行就德寶公司重整事務之監督 ，授權由兆豐銀行臺北復興公司執行，並指定該分公司之經 理代表執行職務，且向原審法院陳報在案，有兆豐銀行95年 12月29日（95）兆銀總台北字第5748號函、96年3月28日（ 96）兆銀總復興字第0001號函可證（見原審卷㈠第173、174 頁），故兆豐銀行出具之訴訟進行同意書由兆豐銀行臺北復 興公司用印，洵屬正當；況依公司法第289條第3項規定，重 整人有數人時，關於重整事務之監督執行，以其過半數之同 意行之即可，重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫於提起本件訴 訟前，既已事前徵得重整監督人黃則仁、李鳳翱律師之同意 ，亦已符合法定要件，被上訴人即上訴人內政部營建署（下 稱營建署）抗辯重整人提起本件訴訟非屬重整計畫之一部， 兆豐銀行出具之訴訟進行同意書未經法定代理人王榮周用印 ，起訴要件不備云云，自屬無稽。
二、按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係 所生之訴訟等程式，當然停止， 公司法第294條固定有明文 。惟上開條文係指公司於訴訟進行中經法院裁定重整，原進 行之訴訟始有停止之必要，而本件乃德寶公司於經裁定重整 後，由重整人徵得重整監督人之許可後所提起之訴訟，自無 適用上開條文之餘地，營建署抗辯本件訴訟程式應當然停止 云云，洵屬無據。
三、於本件第二審訴訟期間，參加人臺灣澎湖地方法院、臺灣澎 湖地方方法院檢察署之法定代理人各由何志通、朱坤茂，分 別變更為黃麟倫、林綉惠，且分別據其於101年4月27日、10 1年5月30日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第41、54頁），應 予准許。
四、本件德寶公司之起訴未違背一事不再理：
㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審 議委員會申請調解，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及 其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解 之規定。又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即 與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決 就經裁判之訴訟標的，有既判力，政府採購法第85條之1第1
項第1款、第3項， 民事訴訟法第416條第1項後段、第380條 第1項、第400條第1項分別定有明文。 經查，營建署前於91 年12月31日委請德寶公司施作「臺灣澎湖地方法院暨同院檢 察署辦公大樓新建工程（院方建築工程）」（下稱院方建築 工程）及「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工 程（檢方建築工程）」（下稱檢方建築工程），施工期間營 建署以德寶公司逾期完工，應課以逾期違約金為由，不予核 發部分工程款，經德寶公司於95年8月4日向行政院公共工程 委員會（下稱公共工程委員會）申請調解，請求確認營建署 之逾期違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在，兩造於 96年11月23日調解成立， 內容如下：「⑴上開2工程各展延 114日；⑵院方建築工程之逾期違約金4,2 19萬6,017元酌減 20%，酌減金額為843萬9,203元； ⑶檢方建築工程之逾期違 約金2,133萬8,230元酌減20%， 酌減金額為426萬7,646元」 等情，有該會調0000000號調解成立書在卷足憑（ 見原審卷 ㈠第97至100頁）。 是營建署對德寶公司有院方建築工程逾 期違約金債權3,375萬6,814元（計算式：42,196,017－8,43 9,203＝33,756,814），及檢方建築工程逾期違約金債權1,7 07萬584元（計算式：21,338,230－4,267,646＝17,070,584 ）之調解成立內容，固與確定判決有同一之效力。 ㈡惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確 定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同 一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂 為同一事件，自不受確定判決之拘束。查上開公共工程委員 會調0000000號調解成立後， 德寶公司雖基於同一院方建築 工程契約、檢方建築工程契約之法律關係對營建署提起本件 訴訟，惟上開調解事件僅就兩造間關於院方建築工程及檢方 建築工程逾期日數及逾期違約金數額若干為判斷，其既判力 自僅及於營建署對德寶公司之逾期違約金債權，而德寶公司 於本件係本於同一契約及不當得利之法律關係，請求營建署 給付工程款及返還履約保證金，核與上開調解事件係請求展 延工期並酌減逾期違約金之請求不同，顯非屬同一事件，參 照前述說明，德寶公司之本件請求自非受上開調解成立內容 之既判力效力所及。至德寶公司主張營建署未依重整程序申 報逾期違約金債權，不得行使，僅為其就營建署以逾期違約 金債權為抵銷或其他行使之攻擊防禦方法而已，縱其就上開 調解成立內容認定之逾期違約金債權數額應受拘束，亦無礙 其得就營建署逾期違約金債權之行使是否存有障礙事由再為 爭執，是營建署抗辯本件起訴為上開調解成立內容效力所及 ，德寶公司起訴違背一事不再理原則云云，自無可取。
五、按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎 事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查 ，德寶公司於原審起訴時係依民法第490條第1項規定及契約 之約定，請求營建署給付工程款5,350萬4,722元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（ 見原審卷㈠第6頁），嗣於99年8月21日具狀主張前開請求給 付之工程款包含履約保證金數額，乃依院方建築工程契約、 檢方建築工程契約及不當得利法律關係，請求營建署返還， 並擴張其聲明為：營建署應給付5,368萬5,164元，及其中5, 350萬4,722萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起，其餘18萬 422元部分，自民事準備㈤狀繕本送達翌日起， 均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷㈡第48-1、98頁） ，核德寶公司係本於同一基礎事實並擴張其應受判決事項之 聲明，參照前述說明，應予准許。被上訴人雖表示不同意追 加，並辯稱德寶公司於起訴時並未依據不當得利之法律關係 為請求，故於原審追加之訴不合法云云。惟按法院因民事訴 訟法第255條第1項但書規定而許訴之變更或追加，或以訴為 非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項 定有明文。查德寶公司於原審追加依契約及不當得利之法律 關係，請求營建署返還履約保證金，既經原審准許，並為實 體上審理，此有原審判決書在卷足稽，揆諸前開規定，營建 署自不得再為不服，乃營建署仍執陳詞，抗辯上開追加之訴 為不合法云云，委無足取。
貳、實體部分
一、德寶公司主張：營建署於91年間委請德寶公司施作院方建築 工程、檢方建築工程、「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦 公大樓新建工程（院方植栽工程）」（下稱院方植栽工程） 、「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（檢 方植栽工程）」（下稱檢方植栽工程） 等4項工程（下稱系 爭4項工程），並分別簽訂工程契約書， 院方建築工程於96 年3月20日驗收合格， 檢方建築工程於96年5月4日驗收合格 ，院方植栽工程及檢方植栽工程亦經驗收合格，結算金額分 別為院方建築工程4億5,123萬8,710元、 院方植栽工程83萬 971元、檢方建築工程2億2,138萬9,107元、檢方植栽工程76 萬4,000元，合計6億7,422萬2,788元。又兩造因院方建築工 程及檢方建築工程之物價指數調整款發生爭議，經德寶公司 向公共工程委員會申請調解，兩造於98年1月9日調解成立， 依該會調0000000號調解成立內容 為營建署應給付德寶公司 物價指數調整款539萬5,734元（下稱系爭物調款），則扣除
德寶公司已領得之工程款6億3,666萬5,376元， 及捨棄之物 價指數調整款22元，營建署尚應給付德寶公司4,295萬3,124 元（下稱系爭工程款）， 爰依系爭4項工程契約關係及民法 第490條第1項之規定，請求營建署給付上開金額。另德寶公 司依約覓得訴外人上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）為院 方建築工程及檢方建築工程之履約保證銀行，並出具（94） 上店保字第127號、第128號履約保證金連帶保證書，嗣營建 署以其對德寶公司有逾期違約金債權，請求上海銀行就履約 保證金之額度撥付625萬9,399元（院方建築工程）及447 萬 2,641元（檢方建築工程）， 合計1,073萬2,040元（下稱系 爭履約保證金），經上海銀行如數繳交營建署。惟上海銀行 給付系爭履約保證金係代德寶公司提出院方建築工程及檢方 建築工程應繳納之履約保證金，並非代德寶公司清償逾期違 約金債務。營建署前雖以德寶公司逾期完工為由，不予核發 部分工程款，嗣德寶公司申請公共工程委員會調解，經調00 00000號 調解成立確認營建署對德寶公司之逾期違約金債權 額分別 為院方建築工程3,375萬6,814元， 及檢方建築工程 1,707萬584元，合計5,028萬7,398元（下稱系爭逾期違約金 債權），營建署如欲以系爭逾期違約金債權對履約保證金行 使抵銷權或其他權利， 依公司法第296條第1項、第2項、第 297 條第1項及破產法第102條等規定，應於重整裁定公告之 申報期間內，向德寶公司之重整監督人申報債權，始得依重 整程序受清償， 營建署既未於原審法院95年度整字第2號裁 定主文諭知之申報期間內依法申報，依重整程序行使抵銷權 ，即不得於訴訟上再為抵銷或以其他方式主張權利，則德寶 公司對營建署系爭工程款自不因抵銷而消滅，另營建署受領 系爭履約保證金亦無受領保持力，依契約及民法不當得利之 法律關係，自應將系爭履約保證金返還德寶公司。況上海銀 行已就上開給付向德寶公司之重整監督人申報重整債權，並 經列入重整計畫， 德寶公司亦得依民法第312條規定承受上 海銀行對營建署之不當得利返還請求權，加計系爭工程款債 權，共計5,368萬5,164元，並聲明：㈠營建署應給付德寶公 司5,368萬5,164元，及其中5,350萬4,722元自起訴狀繕本送 達翌日起， 其餘18萬422元自準備書狀繕本送達翌日起，均 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保聲請宣 告假執行。
二、營建署則以： 德寶公司先後於95年8月17日、96年2月9日函 請營建署給付估驗款，請求權時效應自95年8月18日、96年2 月9日起算，至98年9月15日始提起本件訴訟，已逾承攬報酬 之2年消滅時效。退一步言，營建署於96年7月18日函以系爭
逾期違約金已由上海銀行代為清 償其中625萬9,399元、447 萬2,641元， 所餘逾期罰款3,593萬6,618元、1,686萬5,589 元則自尚未領取之工程款中抵銷為由，不予核發餘款，工程 款之請求權時效亦應自96年7月18日起算，至德寶公司98年9 月15日提起本件訴訟時，已罹2年時效， 德寶公司不得再為 請求。又物價指數調整款為之性質為贈與， 兩造於94年2月 、98年2月、99年3月簽訂契約變更協議書前後，營建署所得 工作物並未增加，增加部分即無對價關係， 爰以100年7月7 日為撤銷贈與之意思表示，倘認撤銷贈與無效，因物價指數 調整款為工程款之一部，依院方建築工程、檢方建築工程契 約第16條第3項約定得暫停發放， 及第27條約定逾期罰款優 先自工程款扣除等，足認物價指數調整款同時具有工程款及 履約之擔保，而擔保權利高於抵押權，與被擔保之權利無法 分開，自毋庸申報重整債權。又縱認不得扣除，營建署亦於 98年4月15日函告預以267萬7,324元損害賠償債權扣抵， 因 營建署尚未同意給付物價指數調整款，故尚未扣抵。又依系 爭院方建築工程及檢方建築工程契約第27條第3項約定， 本 件逾期罰款為給付工程款及返還履約保證金之解除條件，條 件成就時，德寶公司之工程款及履約保證金債權即發生消滅 之效力，營建署毋庸另為抵銷之意思表示。又此項扣除為事 實行為，非權利之行使， 德寶公司於96年7月10日發函確認 系爭逾期違約金自末期工程款中扣除無訛，無須申報重整債 權。上海銀行已代德寶公司清償逾期罰款625萬9,399元及44 7萬2,641元，營建署就該部分之債權已因清償而消滅，不因 重整而復生，否則無異否定營建署與第三人約定，以第三人 代替德寶公司清償之契約效力。履約保證金及未領工程款為 逾期罰款之擔保，為動產質權及權利質權之標的，系爭履約 保證金已由上海銀行移轉營建署占有， 依民法第884條之規 定，營建署自得優先扣除，不受破產法、公司法關於重整相 關規定之限制，且質權標的為現金，無須經過拍賣程序，逕 行行使質權。縱認系爭逾期違約金債權仍然存在，依公司法 第296條第2項準用破產法第113條第1項之規定，抵銷得不依 重整程序為之，營建署亦得為抵銷，毋庸申報債權。退步言 ，如認營建署應申報重整債權，兩造結算工程款及逾期違約 金之時間為驗收完畢日， 分別為96年3月20日及同年5月4日 ，均發生於重整裁定之後，不可能預為申報，而德寶公司於 裁定重整前即已就系爭逾期違約金之爭執向公共工程委員會 申請調解，調解程序進行期間，由德寶公司之重整人賴悅顏 、杜秀良、王元甫承受訴訟，重複向重整人申報有擔保之優 先債權，德寶公司主張營建署未申報債權，與事實不符。再
者， 依院方建築工程、檢方建築工程契約第27條第3項約定 所稱「逾期罰款」為懲罰性違約金，故系爭逾期違約金自屬 懲罰性違約金，不妨礙營建署另行請求賠償實際損害。檢方 建築工程因德寶公司逾期完工，致營建署受有增加支付檢方 水電及空調包商工程物價指數調整款等損害共計267萬7,324 元，營建署自得以之為抵銷等語，資為抗辯。
三、參加人則各辯以：
㈠臺灣澎湖地方法院：德寶公司請求營建署給付院方建築工程 款3,375萬6,814元，其中625萬9,399元已由上海銀行代為清 償，係上海銀行本於履約保證金連帶保證書之付款承諾，與 系爭工程款請求權之基礎不同，且德寶公司此部分逾期違約 金之給付義務已因清償而消滅，德寶公司不得依不當得利請 求返還。其餘2,749萬7,415元部分業經營建署表示以系爭逾 期違約金債權自工程保留款扣抵，工程保留款之解除條件成 就，工程款債權歸於消滅，無申報債權之問題。營建署對德 寶公司系爭逾期違約金債權為重整債權， 依公司法第296條 第2項前段及破產法第113條第1項之規定， 營建署得不依重 整程序而為抵銷，無須依公司法第297條第1項申報權利。又 破產法就抵銷權行使期間並無規定，公司重整債權之行使既 準用破產法，則抵銷權行使應在重整程序終結前為之即可， 德寶公司所引臺灣高等法院86年度上更㈠字 第225號判決要 旨僅在重述最高法院27年滬抗字第51號判例所揭示「破產法 上之抵銷權，僅破產債權人得行使，破產人及破產管理人皆 不得主張」之意旨，並未闡釋抵銷權應在申報重整債權屆滿 前行使，故營建署於訴訟上為抵銷抗辯，自屬適法。況系爭 逾期違約金數額於重整裁定諭知申報債權期間尚未確定，亦 無從申報。
㈡參加人臺灣澎湖地方法院檢察署：德寶公司請求營建署給付 工程款時，營建署之身分為債務人，並非債權人，毋庸申報 重整債權。況兩造調解期間，逾期違約金數額尚未確定，營 建署無從申報重整債權。又依公司法第296條第2項前段及破 產法第113條第1項之規定，營建署得不依重整程序而為抵銷 ，無須依公司法第297條第1項申報權利等語。四、原審判命營建署應給付德寶公司285萬7,766元， 及其中267 萬7,324元部分自98年10月17日起，18萬442元部分 自99年8 月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並以 供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回德寶公司其餘之訴。 德寶公司提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於德寶公司 之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，營建署應再給付德寶公司5, 082萬7,398元，及自起訴狀繕本送達營建署翌日起至清償日
止，按週年利率5%計算之利息。營建署則於本院答辯聲明： 上訴駁回。營建署亦提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利 於營建署之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，德寶公司於第一審 之訴及假執行之聲請均駁回；德寶公司則於本院答辯聲明： 上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第123至125、132至133頁）： ㈠營建署於91年間委請德寶公司施作院方建築工程、檢方建築 工程、院方植栽工程、檢方植栽工程等系爭4項工程， 兩造 並於91年12月31日就院方建築工程、檢方建築工程分別簽訂 工程契約書。院方建築工程於95年3月15日完工，96年3月20 日驗收合格， 檢方建築工程於95年3月15日完工，96年5月4 日驗收合格， 院方植栽工程於96年7月30日驗收合格，檢方 植栽工程於96年7月26日驗收合格， 結算金額分別為：院方 建築工程4億5,123萬8,710元、院方植栽工程83萬971元、檢 方建築工程2億2,138萬9,107元、檢方植栽工程76萬4,000元 ，合計6億7,422萬2,788元。
㈡德寶公司於95年12月19日 經原審法院以95年整字第2號民事 裁定准予重整，裁定所定之債權申報期間自95年12月19日至 96年1月12日止， 申報場所在臺北縣新店市○○路00○0號8 樓（即德寶公司營業處所）。營建署於債權申報期間內未向 重整監督人申報重整債權。
㈢院方建築工程及檢方建築工程施工期間，營建署以德寶公司 逾期完工，應處以逾期罰款為由，扣抵部分工程款，經德寶 公司於95年8月4日向公共工程委員會申請調解，請求確認營 建署之逾期違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在，兩 造於96年11月23日以調0000000號調解成立， 內容為⑴系爭 院方建築工程、檢方建築工程各展延114日 ，⑵院方建築工 程之逾期違約金4,219萬6,017元酌減20%，酌減金額為843萬 9,203元， ⑶檢方建築工程之逾期違約金2,133萬8,230元酌 減20%，酌減金額4,26萬7,646元，是營建署對德寶公司之系 爭逾期違約金債權，就院方建築工程部分為3,375萬6,814元 ，檢方建築工程部分為1,707萬584元，合計5,028萬7,398元 。
㈣兩造因院方建築工程及檢方建築工程之物價指數調整款發生 爭議，經德寶公司向公共工程委員會申請調解，兩造於98年 1月9 日以調0000000號調解成立，內容為營建署應給付德寶 公司之系爭物調款為539萬5,734元，德寶公司並捨棄物價指 數調整款22元。
㈤德寶公司就系爭4項工程已領得工程款6億3,666萬5,376元， 其中屬院方工程為4億2,694萬978元， 檢方工程為2億972萬
4,398元。
㈥德寶公司以訴外人上海銀行為院方建築工程及檢方建築工程 之履約保證銀行， 並於94年8月25日出具（94）上店保字第 127號、第128號履約保證金連帶保證書。 嗣營建署以96年6 月21日營授南字第0000000000號函、 96年5月23日營授南字 第0000000000號函，以其對德寶公司有逾期違約金債權，通 知上海銀行自履約保證金撥付625萬9,399元（院方建築工程 ）、447萬2,641元（檢方建築工程），合計1,073萬2,040元 ，經上海銀行於96年6月8日及96年7月5日如數撥付。 ㈦德寶公司先後於95年8月17日以95-IS0000-000號函、於96年 2月9日以96-IS0000-000號函請求營建署給付估驗款， 營建 署拒絕給付。嗣德寶公司又於98年3月19日以98-IS0000-000 號發函請求營建署給付系爭工程款， 營建署於98年3月25日 以營署南南字第0000000000號函拒絕給付，德寶公司遂於98 年9月15日提起本件訴訟。
六、德寶公司主張其已完成系爭4項工程， 營建署拒不給付工程 款，且逕行請求上海銀行代德寶公司給付系爭履約保證金， 依契約及不當得利之法律關係，請求營建署給付系爭工程款 及返還履約保證金，而營建署則以前揭情詞置辯，茲本件應 審究之爭點為：㈠德寶公司之系爭工程款請求權是否已罹於 時效？㈡系爭工程款及履約保證金是否因已因扣除及或抵銷 而消滅？㈢營建署得否另以德寶公司逾期完工為由，另行請 求德寶公司賠償其所受損害？
㈠德寶公司之系爭工程款請求權尚未罹於時效： ⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求而中 斷，惟時效因請求求而中斷者， 若於請求後6個月內不起訴 ，視為不中斷，民法第128條前段、第129條第1項第1款、第 130條分別定有明文。 而所謂請求權可行使時，乃指權利人 得行使請求權之狀態而言（最高法院63年度台上字第1885號 判例意旨參照。民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可知承 攬人之報酬請求權依法係於工作完成後發生。次按所謂工程 估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式、施工期 問，承包商得定期以書面申請估驗計價，業主經核實後付給 該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，究 其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬 契約，一般規模均甚，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間 ，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人 之財務負擔勢將十分沈重，容易產生違約事項。然若定作人 於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不
履行契約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正 式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗 計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗 期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期 估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權， 其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不 視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時 扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數 量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起 算之時點，仍應以工程經驗收時起算（最高法院97年度台上 字第60號判決意旨參照）。
⒉查德寶公司就院方建築工程於95年3月15日完工，96年3月20 日驗收合格， 檢方建築工程於95年3月15日完工，96年5月4 日驗收合格， 院方植栽工程於96年7月30日驗收合格，檢方 植栽工程則於96年7月26日驗收合格等情， 為兩造所不爭執 （見兩造不爭執事實㈠），揆諸前開規定與說明，德寶公司 就系爭工程款請求權之時效最早應自96年3月20日起算。 又 德寶公司於98年3月19日以98-IS0000-000號函請求營建署給 付系爭工程款，營建署於98年3月25日以營署南南字第00000 00000號函拒絕給付，德寶公司遂於98年9月15日提起本件訴 訟，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈦），則德寶公司 於請求而中斷消滅時效後之6個月內業已提起本件訴訟， 營 建署抗辯本件請求權罹於時效云云，顯無可採。 ㈡德寶公司之系爭工程款債權為4,295萬3,124元，並未附有解 除條件：
⒈按物價指數調整款係因工程施工期間，因物價波動過大造成 承攬人之損失，為期工程能順利完成，在物價指數波動幅度 超過一定比例時，由定作人對承攬人給予相對物價調整之給 付，性質上屬定作人對承攬人就工程報酬之補償，屬工程款 之一部。查兩造為因應國內營建物價劇烈變動， 於94年2月 間，就系爭4項契約簽立契約變更協議書，約定就92年2月24 日至92年9月30日期間施作部分之工程款，依行政院92年4月 30日院授工企字第00000000000號函發布之「 因應國內鋼筋 價格變動之物價調整處理原則」辦理，即按行政院主計處公 布之臺灣地區營造工程物價指數表內之「金屬製品類指數」 ，就漲跌幅超過5%部分辦理此期間完成施作部分之竹節鋼筋 工程款調整，於估驗完成後就估驗款中之鋼筋材料金額調整 工程款， 至於92年10月1日至93年12月31日期間施作部分之 工程款， 則依行政院93年5月3日院授工企字第00000000000 號函發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之
物價調整處理原則」辦理，即按行政院主計處公布之臺灣地 區營造物價指數表內之總指數，就漲跌超過2.5%部分辦理工 程款調整，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程 款（見原審卷㈣第6至33頁）， 足認本件物價指數調整款屬 工程款之一部，此由營建署於辦理院方建築工程及檢方建築 工程之工程結算驗收時，併計物價指數調整款，有工程結算 驗收證明書為證（見原審卷㈠第94、95頁），益徵顯然，是 德寶公司就系爭4項契約所得請求之工程款 自然包括物價指 數調整款在內，為德寶公司完成系爭4項工程之對價， 營建 署抗辯物價指數調整款為贈與性質或擔保性質，誠無可採。 ⒉又查，系爭4項工程結算金額合計6億7,422萬2,788元，其中 固包括營建署同意且已予結算之物價指數調整款3,474萬3,3 08元（院方建築工程）、1,477萬9,049元（檢方建築工程） 在內，惟兩造不爭執就營建署未同意列入結算之物價指數調 整款， 德寶公司曾另申請公共工程委員會以調0000000號調 解成立， 包括：⑴92年10月1日至93年12月31日檢方建築工 程之物價指數調整款，營建署尚應給付195萬8,235元，⑵94 年1月1日至94年3 月25日檢方建築工程之物價指數調整款， 營建署尚應給付106萬8,787元， ⑶94年1月1日至94年4月28 日院方建築工程之物價指數調整款，尚應給付236萬8,712元 （見兩造不爭執事實㈣），故除前述營建署同意結算之物價 指數調整款外，營建署應再給付德寶公司物價指數調整款53 9萬5,734元。據此計算，系爭4項工程結算金額合計6億7,42 2萬2,788元，加計調解成立之物價調款款539萬5,734元，扣 除德寶公司已領取之工程款6億3,666萬5,376元， 及捨棄之 22元，營建署尚未給付之工程款為4,295萬3,124元無誤（計 算式：674,222,788＋5,395,734－636,665,376－22＝42,95 3,124）。
⒊營建署雖以德寶公司逾期完工為德寶公司工程款之解除條件 ，因條件成就前開債權已消滅云云置辯。依院方建築工程契 約、檢方建築工程契約第27條第3項約定：「 乙方（即德寶 公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數每日賠 償甲方（即營建署）損失，按工程總價千分之一計算的『逾 期罰款』，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未 領工程款中，或履約保證金中優先扣除…」（見原審卷㈠第 53、87頁），依此觀之，兩造僅約定營建署得自德寶公司尚 未領取之工程款中優先扣除對德寶公司之逾期違約金債權， 非謂德寶公司如有逾期完工之情形發生，尚未領取之工程款 債權即當然消滅，尚難認上開約定係就工程款及履約保證金 附有解除條件，營建署辯稱系爭工程款已因逾期完工之解除
條件成就而消滅云云，不足為取。
㈢營建署就系爭逾期違約金債權得以德寶公司所得請求之系爭 工程款債權相抵銷：
⒈依院方建築工程契約、檢方建築工程契約 第27條第3項約定 ，德寶公司如有逾期完工，營建署得按逾期日數，依工程總 價千分之1計罰逾期違約金， 並在德寶公司未領工程款中或 履約保證金中優先扣除，已如前述，而營建署以德寶公司就 院方建築工程、檢方建築工程逾期完工為由，處以逾期違約 金6,353萬4,247元，扣留系爭工程款， 經德寶公司於95年8 月4日向公共工程委員會申請調解， 請求確認營建署之逾期 違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在，兩造於96年11 月23日以調0000000號調解成立， 內容為：院方建築工程之 逾期違約金4,219萬6,017元酌減20%，酌減金額為843萬9,20 3元，⑶檢方建築工程之逾期違約金2,133萬8,230元酌減20% ，酌減金額4,26萬7,646元， 即營建署對德寶公司之系爭逾 期違約金債權，就院方建築工程部分為3,375萬6,814元，檢 方建築工程部分為1,707萬584元，合計5,082萬7,398元，為 兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈢），故營建署對德寶公 司確有系爭逾期違約金債權5,082萬7,398元存在。 ⒉按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權，其依 法享有優先受償權者，為優先重整債權，其有抵押權、質權 或留置權為擔保者，為有擔保重整債權，無此項擔保者，為 無擔保重整債權，各該債權，非依重整程序，均不得行使權 利。破產法破產債權節之規定，於前項債權準用之，但其中 有關別除權及優先權之規定不在此限。取回權、解除權或抵 銷權之行使，應向重整人為之， 公司法第296條定有明文。 次按破產法破產債權節第113條規定：「 破產債權人於破產 宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同， 得不依破產程序而為抵銷。」基此，重整債權人於重整裁定 時對於重整人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依 重整程序而為抵銷甚明。又關於抵銷權行使之期間，公司法 及破產法均未設有規定，是於重整程序終結前，重整債權人 得隨時向重整人為抵銷之意思表示，至重整債權之申報，要 非抵銷權行使之前提（ 最高法院100年台上字第1936號判決 意旨參照）。德寶公司雖主張依公司法第296條第2項準用破 產法第113條第1項之結果，營建署應於重整裁定作成之日（ 即95年12月19日）行使權利，至遲亦應於法院裁定債權申報 期間屆滿前行使抵銷權云云。惟按公司重整，乃公開發行股 票或公司債之股份有限公司，因財務困難，已瀕臨暫停營業 或有停業之虞之窘境，而預料有重整之可能，在法院監督之
下，調整其債權人、股東及其他利害關係人之利害，而圖公 司企業之維持與更生之制度，相關公司債權人、股東及利害 關係之權利應如何調整，本屬立法裁量之事項，不能在法無 明文之情形下，限制被上訴人抵銷權之行使；再依公司法第 296條第2項準用破產法第113條第1項之結果，僅係「重整債 權人於重整裁定時，對於公司負有債務者，無論給付種類是 否相同，得不依重整程序而為抵銷」，並未限制重整債權人 於重整裁定日或債權申報期間屆滿前行使抵銷權，德寶公司 上開主張，並非可採。至德寶公司主張營建署行使抵銷權未 於事前經重整監督人許可， 依公司法第290條第5項第7款規 定，非合法抵銷而不生效力云云。惟按重整人關於他人行使 取回權、解除權或抵銷權事件之處理，應於事先徵得重整監 督人之許可，公司法第290條第5項第7款固定有明文。 此乃 為避免重整人有循私舞避之情事，發生違法抵銷、或評價額 不相當之抵銷，致重整財團之不當減少，故而設計重整監督 人之監督機制，對於公司法第290條第5項所列舉與重整公司 財產有關之重大事項，明定重整人於執行職務前應先徵同重 整監督人許可，使重整監督人得以事先知悉並監督重整人職 務執行之妥當性，以保護重整財團及全體重整債權人。依該 規定內容僅係限制重整人於處理他人行使抵銷權之處理應事
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