臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第10號
上 訴 人 Wisdom Ma.
即慧洋海運股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 藍俊昇
共 同
訴訟代理人 薛博允律師
被上 訴人 蔣利貴
訴訟代理人 謝碧鳳律師
上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年11月3
0日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第91號第一審判決提起上訴
，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣柒拾萬捌仟貳佰貳拾元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人藍俊昇（以下稱藍俊昇）前於民國89 年7月1日代表上訴人Wisdom Marine Lines S.A.（即慧洋海 運股份有限公司，以下稱慧洋海運公司）僱用伊為該公司處 理在我國境內之事務，因慧洋海運公司為未經我國認許登記 成立之外國公司，遂先由藍俊昇所另設立登記之訴外人慧洋 船務代理股份有限公司（以下稱慧洋船務公司）為伊投保勞 工保險及全民健康保險，嗣則由訴外人麒麟船務代理有限公 司（以下稱麒麟船務公司）為伊投保勞工保險及全民健康保 險，並辦理薪資發放及所得扣繳等事宜，伊實仍受僱於慧洋 海運公司，並由慧洋海運公司給付工資。伊於96年9月10日 經慧洋海運公司人事命令強制於同年12月31日退休，則以伊 於慧洋海運公司工作年資7.5年，每月工資新臺幣（下同）6 萬6,800元計算，伊得依勞動基準法（以下稱勞基法）之規 定，請求慧洋海運公司給付退休金106萬8,800元，扣除慧洋 海運公司前透過麒麟船務公司給付之27萬2,000元，慧洋海 運公司應給付退休金差額79萬6,800元，而藍俊昇以慧洋海 運公司名義與伊締結僱傭契約，應負連帶責任等情。爰依勞 基法第55條及民法總則施行法第15條之規定，求為命上訴人
應連帶給付被上訴人79萬6,800元及自97年1月31日起算之法 定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不 服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：藍俊昇僅於91年間介紹被上訴人受僱於麒麟船 務公司並受慧洋海運公司之委託擔任臺灣區船務顧問，藍俊 昇於95年6月1日始為慧洋海運公司之法定代理人，並未代表 慧洋海運公司僱用被上訴人。被上訴人雖掛名為協理，此僅 榮譽之稱謂，實則為船員顧問，以其船務經驗提供船舶及船 員知識，提供慧洋海運公司營運之參考，不具組織上之從屬 性，其無上班時間之限制，作息時間可自由支配，欠缺勞動 契約之人格從屬性，又無公司內部船員及行政人員之人事權 ，欠缺經濟上從屬性，再依被上訴人之扣繳憑單所示，其於 89年9月至90年12月間所得之扣繳單位為慧洋船務公司、91 年1月起至92年12月間則為麒麟船務公司，慧洋海運公司僅 於96年12月給付被上訴人薪資3萬1,000元，縱認被上訴人得 依法請求給付退休金，亦非向慧洋海運公司為之，其請求伊 等連帶給付退休金差額，為無理由等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、查慧洋海運公司係依巴拿馬共和國法律成立之外國法人，未 在我國辦理外國公司認許，其於96年9月10日發佈人事通告 ，公告被上訴人退休，工作至同年12月31日等事實，為兩造 所不爭，並有公司登記資料及其譯本、人事通告附卷可稽， 堪信為真實。
四、被上訴人主張，伊自始受僱於慧洋海運公司，該公司強制其 退休，然僅給付部分退休金，慧洋海運公司及以其名義訂定 僱傭契約之行為人藍俊昇應連帶給付退休金差額79萬6,800 元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不 失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者 ，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其 在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台 上字第1898號判例意旨參照）。本件慧洋海運公司係依巴拿 馬共和國法律成立之外國公司，並設有代表人即法定代理人 藍俊昇，其雖未經我國法認許，依前判例意旨，仍不失為非 法人團體，自有當事人能力。又涉外民事，在涉外民事法律 適用法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定， 同法第62條前段定有明文，再依100年5月26日修正施行前之 同法第6條第1、2項之規定，法律行為發生債之關係者，其 成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人 意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法
，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾 時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。 本件被上訴人主張其受僱慧洋海運公司一節如為可採，則其 與慧洋海運公司係於中華民國為僱傭契約之合意，且未明定 應適用之法律，揆諸上開修正前之涉外民事法律適用法之規 定，其僱傭契約之成立要件及效力，即應適用行為地即中華 民國法律，合先敘明。
㈡依被上訴人所提慧洋海運公司90年1月1日通告記載：「為發 展公司業務，健全管理制度，自本（九十）年元月一日起經 董事會通過，人事及職務調整如下：1.顧應華升任副總經理 …2.蔣利貴升任協理…6.慧洋海運股份公司組織系統圖如附 件。」（見原審勞調字卷第41頁），該份通告係由藍俊昇於 董事長職稱下簽署，並附有慧洋海運公司之組織系統圖作為 附件，上訴人既不爭執藍俊昇之簽名為真正，則依該內容足 認於90年1月1日前，被上訴人即已任職慧洋海運公司，且自 該日以後，慧洋海運公司將被上訴人升任為協理。再依兩造 不爭之被上訴人薪資單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示， 自89年9月起至90年12月間，雖係以慧洋船務公司名義發放 薪資予被上訴人，91年1月起至96年11月間，則以麒麟船務 公司名義發放，96年12月則由慧洋海運公司名義發放（見原 審勞調字卷第41、46頁、勞訴字卷第28至30頁），然與被上 訴人同時退休之同事顧應華於原審證稱：「慧洋公司是巴拿 馬商，沒有勞健保，為了給我們勞健保所以先以慧洋船務代 理公司幫我們投勞健保，後來又成立麒麟公司用麒麟公司名 義幫我們投保，我們實際受僱於巴商慧洋公司」「（提示原 證七薪資單你有無看過？該薪資單的結構為何？）96年12月 之前由麒麟公司名義出具薪資單，其中有寫帳號34,000元部 分是由麒麟公司名義發放，領現31,000元部分是由慧洋公司 發放現金，後來因為慧洋公司於97年初要上櫃，才從96年12 月起全部的薪資就由慧洋公司出具薪資單」等語（見原審勞 訴字卷第40頁背面及第41頁），復於本院證稱：「薪水是分 兩部分，一部分是由麒麟船務公司發，另外一部分是WINDOM MARINE LINES S.A.財務處做帳，如何做帳我不清楚，好像 是領現金袋，麒麟船務公司是匯到戶頭」「（現金是直接給 錢或是匯款？提示原證7）原證7單子是打麒麟船務公司，但 是領現的部分不是麒麟船務公司，是WISDOM MARINE LINES S.A的財務處發的」等語（見本院卷第123頁背面），核與被 上訴人所提96年12月慧洋海運公司、麒麟船務公司薪資單記 載，被上訴人該月份分別自該2公司領得3萬1,000元、3萬5, 700元等節相符（見原審勞調字第46頁），參以慧洋海運公
司前述自90年1月1日即升任被上訴人為公司協理之通告，堪 認被上訴人主張，其實係慧洋海運公司員工，麒麟船務公司 或慧洋船務公司僅係為其辦理勞、健保及發放部分薪資一節 ，應為可採。而麒麟船務公司既為被上訴人辦理投保勞保及 薪資發放事務，則麒麟船務公司於94年4月15日提供被上訴 人勞工退休金制度選擇意願徵詢表，嗣並以該公司名義給付 被上訴人部分退休金27萬2,000元，衡情係為配合勞工保險 作業之需要，尚難據以認定被上訴人係與麒麟船務公司成立 僱傭契約。
㈢上訴人雖抗辯，藍俊昇僅介紹被上訴人受僱於麒麟船務公司 ，且委為慧洋海運公司臺灣區船務顧問，掛名協理，但年事 已高，實際未在行政組織之內，其無上班時間之限制，作息 時間可自由支配，自無從屬性可言。而藍俊昇自95年6月1日 起始擔任慧洋海運公司董事長，自無可能於89年間代表慧洋 海運公司與被上訴人訂約云云。然查，證人廖仁卿於本院證 稱：「民國87、88年時，藍俊昇擔任益航公司的總經理…當 時顧應華先生說藍俊昇希望我幫忙掛名一家公司，就拿文件 讓我簽，我到七樓去簽，當時顧應華在益航公司當顧問，但 是有時會到七樓幫忙，我是到七樓他的桌子上簽，成立什麼 公司名字我沒有看，我是看在藍俊昇的情面上掛名這家公司 …，只是單純掛名，算是董事，他有三個董事，一個是會計 ，一個是總經理，一個是秘書，三個董事都是掛名，當時的 秘書是益航公司總經理藍俊昇的秘書呂雪靜，我是益航公司 業務部的協理，另外一個掛總經理的是顧應華，他當時在益 航當顧問。」「（成立的這家公司董事長是誰？）是新成立 的公司是巴拿馬公司，負責人英文名稱PRESIDENT，就是顧 應華，藍俊昇當初並沒有掛名，他當時還是益航總經理，可 能有顧慮。」「（蔣利貴從益航退休是擔任什麼工作內容？ 他到七樓擔任什麼工作內容？）他在益航一直擔任船員調度 的工作，我進公司的時候，他就是副處長，後來升為經理， 他是在船員人事處經理任內退休，他在益航的工作就是船員 調度的工作。到七樓以後應該是作相同的工作，因為有時候 我去找他聊天，他會接電話，談的也是船員的事情。」等語 （見本院卷第119頁背面-120頁、121頁及背面），證人顧應 華亦證述：「因為藍俊昇是益航的總經理，益航是航運界最 早股票上市公司，他是聘僱人員不便出面另外成立公司…他 要預備自己成立公司，要我幫他準備成立公司文件，跟我講 等我益航退休後，就到新公司幫忙，我們就在88年3月成立 WISDOM MARINE LINES S.A.即慧洋海運股份有限公司…我是 擔任PRESIDENT、廖仁卿擔任TREASURER、呂雪靜擔任SECRET
ARY。公司成立之後，我還在益航公司，一直到89年6月底從 益航退休，就到WISDOMMARINE LINES S.A.即慧洋海運股份 有限公司去幫忙，蔣利貴跟我同時，…他出國1個多月，八 月初回來，才開始到慧洋海運股份有限公司上班。我們二個 都是被藍俊昇口頭邀請，沒有任何形式及文件…（實際負責 業務的人是誰？）藍俊昇。」「（蔣利貴在WISDOM MARINE LINES S.A.即慧洋海運股份有限公司工作內容？跟益航公司 的工作內容一樣，船員僱用、調派、船員傷死保險理賠。（ 蔣利貴有無需要接受何人指揮監督？）當然是藍俊昇， WISDOM MARINE LINES S.A.即慧洋海運股份有限公司只有一 個老闆就是藍俊昇，大家都要聽他的。」「（蔣利貴在 WISDOM MARINE LINES S.A.即慧洋海運股份有限公司做船員 的聘僱事情，他是顧問，或是受僱員工？整天都在那邊上班 ，還是有事進去，沒事可以離開？）他是整天在那邊，包括 我在那邊也是這樣，他是員工。」等語（見本院卷第122-12 3頁背面），而上訴人自行陳報慧洋海運公司88年3月15日之 董事長確為顧應華，嗣於89年2月26日改為藍美洲（見本院 卷第113頁），另依上訴人所提慧洋海運公司章程暨登記資 料並其譯文亦為相同之記載（見本院卷144-179），足認慧 洋海運公司於88年間自始即由藍俊昇成立，且藍俊昇為實際 負責人，並由其代表慧洋海運公司於89年8月間聘僱被上訴 人，而被上訴人於慧洋海運公司擔任之工作係處理船員僱用 、調派、傷死保險理賠等事務並受實際負責人藍俊昇指揮監 督，自屬與慧洋海運公司有僱傭關係，上訴人辯稱，被上訴 人擔任慧洋海運公司臺灣區船務顧問，掛名協理，與公司無 從屬性，為委任關係云云，亦不可採。
㈣次按，勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿 一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給 與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以 半年計；滿半年者以一年計，勞基法第55條第1項第1款定有 明文。又稱平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法第2條第4 款亦有明定。再同條第3款則規定，工資，謂勞工因工作而 獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與。所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一 般情況下經常可領取者，即屬經常性給與。是津貼是否屬於 薪資之一部分，而為經常性給與，即應從制度上雇主之需求 營運、作業及規範等予以考量。本件被上訴人主張自89年8 月31日起受僱於慧洋海運公司，業據前開證人顧應華證述在
卷，嗣經慧洋海運公司強制於96年12月31日強制退休，已如 前述，被上訴人為25年3月8日出生，有其勞保投保明細可稽 （見原審勞訴字卷第46頁），則其至96年12月31日已滿65歲 ，符合勞基法第54條第1款強制退休之要件。是被上訴人自8 9年8月31日受僱慧洋海運公司，迄96年12月31日退休時止， 工作年資共計7年4個月，而被上訴人選擇適用勞工退休金舊 制，有勞工退休金制度選擇意願徵詢表、勞工退休金制度選 擇暨提繳申報表可證（見原審勞調字卷第44、45頁），依勞 基法第55條規定，應給與15個基數（7.5×2）計算之退休金 。再被上訴人主張其每月工資為6萬6,800元，業據其提出薪 資單為證（見原審勞調字卷第46頁），其中1,800元伙食津 貼係公司每月提供伙食餐費，已經顧應華於原審證稱，每月 固定給付1,800元等情屬實（見原審勞訴字卷第41頁），堪 認該給付具有經常性，應列入工資之範圍。是依勞基法第2 條第4款規定計算被上訴人之平均工資為6萬5,348元〔6萬 6,800元×6÷（31+31+30+31+30+31）×30，元以下四捨五 入〕，則慧洋海運公司應給付被上訴人之退休金計98萬220 元（6萬5,348元×15），惟兩造不爭被上訴人已受領27萬2, 000元，慧洋海運公司尚應給付70萬8,220元。 ㈤末按，未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律 行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責 任，為民法總則施行法第15條所明定。本件藍俊昇為慧洋海 運公司之實際負責人，且以未經我國認許之外國法人即慧洋 海運公司名義與被上訴人締結僱傭契約，被上訴人主張，藍 俊昇應依前開規定，與慧洋海運公司連帶負給付退休金之責 任，自屬有據。再雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之 日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條第1項定有明文 。被上訴人既於96年12月31日經慧洋海運公司強制退休，慧 洋海運公司依上開規定，應於97年1月30以前給付退休金， 藍俊昇並負相同之連帶給付責任。惟上訴人迄仍未給付，被 上訴人主張，上訴人就短少之退休金應自97年1月31日起負 遲延責任，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條、民法總則施行法第15 條規定，請求上訴人連帶給付退休金70萬8,220元，及自97 年1月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據 ，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。其假 執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽 。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院 予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原
審判命上訴人連帶給付，並依聲請為准、免假執行之宣告， 核無不合。上訴人仍執陳詞，聲明廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，與本判決之論 斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 洪秋帆
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