臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈡字第23號
上 訴 人 邱阿哖
訴訟代理人 謝家健律師
被上訴人 邱川吉 住臺北市○○區○○路000巷0弄0號4樓
訴訟代理人 邱劉台貴
李昊沅律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
98年12月18日臺灣桃園地方法院98年度訴字第764號第一審判決
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年11月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，非原告 有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽 或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以 確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。民政機關同意備查並核發派下現員名冊，僅為形 式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對 於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應 予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派 下員。本件被上訴人主張上訴人對祭祀公業邱詩欽派下權不存 在，為上訴人所否認，則兩造間就上訴人對祭祀公業邱詩欽之 派下權是否存在即屬不明，被上訴人主觀上認其在法律上之地 位有不安之狀態存在且得以確認判決除去，是被上訴人提起本 件訴訟有確認之利益，先予敘明。
本件被上訴人主張：系爭祭祀公業財產為坐落桃園縣八德市○ ○段000地號土地（重測前為○○段0000地號，因分割增加390 -1地號）應有部分1/2之土地（下稱系爭土地），係於日據大 正5年6月間由邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁等4人、邱娘 妹及邱惷各分別提供前開土地所有權1/3，而為派下第一、二 、三大房所設立。被上訴人與上訴人同為邱惷一房之後代，於 民國92年底，被上訴人誤以為邱但（上訴人之養母）得承繼邱 惷之派下，遂尋找邱但之後代簡邱發（上訴人之子）參與系爭 祭祀公業派下之清理，事後發現簡邱發之母親即上訴人尚存在 ，且由簡邱發提出之戶籍登記簿謄本記載可知，邱但及上訴人
均已出嫁而冠夫姓為簡邱但及簡乙○○，均不符合祭祀公業繼 承派下資格。嗣系爭祭祀公業派下全員多次向桃園縣八德市公 所(下稱八德市公所)民政科申請派下員證書，均因上訴人是否 具有系爭祭祀公業派下員資格之爭議，而未受核准。被上訴人 迫於情勢及時間壓力，情非得已答應贈與上訴人4.8/36之派下 權，並於95年1月16日與派下全員共同簽訂系爭祭祀公業派下 全員認同上訴人為系爭祭祀公業派下員切結書名冊，復於95年 1月18日與上訴人簽訂系爭祭祀公業設立人邱惷派下甲○○與 上訴人之派下房份分配約定書後，第四度向八德市公所申請派 下全員證明書，而承辦人戊○○(後改名為李宥萱)亦於95年5 月12日始核准之。惟邱但於48年間業已出嫁冠夫姓改名為簡邱 但後，簡邱但之房份即已不符合祭祀公業繼承派下資格，而上 訴人為簡邱但之養女，且亦於43年間出嫁冠夫姓，縱其於95年 1月9日取消所冠之簡姓夫姓，亦無解於其不符合祭祀公業繼承 派下資格，上訴人因與養母邱但均出嫁冠夫姓而喪失女子繼承 祭祀公業派下資格，並非適格之系爭祭祀公業邱惷派下受讓人 ，則被上訴人及系爭祭祀公業派下全員所簽訂之同意上訴人成 為系爭祭祀公業派下員之切結書即屬無效，而被上訴人與上訴 人所簽訂之派下房份分配約定書及被上訴人贈與上訴人系爭祭 祀公業派下房份4.8/36派下權之有條件贈與行為亦均屬無效之 贈與等情，求為確認上訴人對祭祀公業邱詩欽派下權不存在之 判決。
上訴人則以：出嫁原則沒有派下權，但如經全體派下同意且一 直祀奉祖先則例外有派下權，全體派下並不認為上訴人因出嫁 而喪失派下權。祭祀公業之派下權，固依習慣定之，但如得派 下員全體同意者，亦可以取得派下權（最高法院71年台上字第 857號、91年台上字第1989號民事判決釋示在案），故上訴人 得因派下全體同意而有派下權，而自邱但迄上訴人因一向奉祀 邱姓祖先早為祭祀公業全體派下承認為派下員，93年2月29日 之契約書為確認上訴人與被上訴人均為派下之證明，嗣於95年 1月16日復由全體派下再度切結承認上訴人派下員身分，上訴 人自有派下身分；縱上訴人出嫁而有中斷派下之疑慮，但因全 體派下之承認，使上訴人之身分再度被確認等語，資為抗辯。原審判決確認上訴人對祭祀公業邱詩欽派下權不存在。上訴人 不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審 之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：（本院卷第113頁）
㈠系爭祭祀公業係日據時期大正5年6、7月間，自訴外人邱垂 文、邱創寶、邱創輝、邱創仁、邱娘妹、邱惷受贈桃園縣八 德市○○段0000地號、1087之1地號土地所有權應有部分所
設立。
㈡系爭祭祀公業之設立人邱惷於民國19年7月19日(即昭和5年7 月19日)死亡，生前育有三女，分別為黃氏、邱但與邱林治 。次女邱但48年12月10日出嫁冠夫姓後名為簡邱但，於67年 2月7日死亡，簡邱但曾於民國18年1月2日(即昭和4年1月2日 )收養一女即上訴人乙○○，上訴人於43年11月25日與訴外 人簡萬城結婚並冠夫姓為簡乙○○，至95年1月9日回復本姓 ，名為乙○○，上訴人之子女均從父姓(即簡姓)。邱林治終 身未嫁，死亡時家無男子，其女邱招從母姓，邱招亦終身未 嫁，其死亡時子甲○○即被上訴人亦從母姓。
㈢系爭93年2月29日與上訴人及被上訴人間之契約書，尚有丙 ○○未簽名，且全體派下與上訴人及被上訴人未辦理公證。 ㈣94年間系爭祭祀公業向桃園縣八德市公所申請祭祀公業派下 全員證明書時，桃園縣八德市公所於95年1月10日函覆以： 「依慣例，祭祀公業派下為男系子孫，女子出嫁者亦不得為 派下，台端所送名冊及系統表將簡乙○○列入派下員，與台 灣民事習慣不合，應予刪除」等語，嗣因系爭祭祀公業全體 派下員95年1月16日出具切結書承認上訴人為該祭祀公業之 派下員，並由祭祀公業邱詩欽於95年1月18日向桃園縣八德 市公所提出申請書，八德市公所遂於95年5月15日發給派下 全員證明書，依該證明書之記載兩造均為系爭祭祀公業之派 下員。系爭祭祀公業於95年6月5日始訂立規約。本件爭點：（本院卷第113頁）
㈠被上訴人主張上訴人之養母已喪失派下資格而無派下權，致 上訴人無從繼承，有無理由？
⒈上訴人於43年11月25日結婚並冠夫姓為簡乙○○，是否喪 失得為派下之資格？
⒉上訴人養母邱但於48年12月10日結婚並冠夫姓後名為簡邱 但，是否喪失派下資格而無派下權？簡邱但於67年2月7日 死亡時，是否無派下權可供繼承？
㈡承上，如上訴人無派下資格，系爭祭祀公業派下員於93年2 月29日訂立契約書、於95年1月16日出具切結書，上訴人是 否因此具有派下資格而取得派下權？
本院之判斷：
㈠上訴人之養母簡邱但已喪失派下資格而無派下權，致上訴人 無從繼承。
⒈上訴人主張：出嫁原則沒有派下權，但如經全體派下同意 且一直祀奉祖先則例外有派下權，上訴人之母邱但原為派 下員，嗣雖出嫁，但因其仍奉祀邱姓祖先牌位，邱但並未 喪失派下資格，其於67年2月7日死亡時，派下資格由繼續
奉祀邱家祖先之上訴人繼承，上訴人之子簡邱發亦係為祭 祀邱姓祖先而命名，依習慣、奉祀本家祖先之女子得例外 有派下權，全體派下並不認為上訴人因出嫁而喪失派下權 ，全體派下肯定其派下權。被上訴人抗辯：本件祭祀公業 於祭祀公業條例施行前，尚未制定規約，關於女性子孫有 無派下資格，應依習慣認定，上訴人於43年11月25日結婚 並冠夫姓，依祭祀公業習慣，已喪失派下資格而無派下權 ，並已於95年1月10日遭市公所刪除其派下員資格，被上 訴人係設立人邱惷唯一派下後繼之人，邱但於48年12月10 日結婚並冠夫姓，依祭祀公業習慣，已喪失派下資格而無 派下權，則於簡邱但於67年2月7日死亡時無派下權可供繼 承，上訴人欠缺承繼派下身分權之要件而係派下繼承人以 外之其他第三人，上訴人於其養母邱但死亡前亦已出嫁， 依習慣，上訴人不得以切結書受讓祭祀公業之派下身分權 ，被上訴人讓與派下權予不具派下資格之上訴人，其讓與 無效等語。
⒉祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權 之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割 或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現 行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下 子孫自不得與男系同論(司法院20年1月19日院字第405號 解釋、20年12月25日院字第647號解釋)。依前清、日據時 期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫 為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之 子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之 子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子(兄 弟)即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子( 兄弟)可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招 贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派 接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權(最高法院著有92年 度台上字第846號判決、78年度台上字第1889號判決參照) 。是有關在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派 下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，應優 先適用之，否則依習慣派下員為設立人及其男系子孫，出 嫁女子不得為派下。
⒊95年6月5日祭祀公業邱詩欽規約書第6條約定：「本公業 派下員原則上以設立人所傳男性直系血親卑親屬。」第7 條約定：「例外，派下員死亡無男性直系血親卑親屬者， 有女性卑親屬時，以未出嫁在家奉祀祖先或招贅所生男子 冠邱姓為限。(備註：卑親屬如為養子女者，與婚生子女
同)」(祭祀公業邱詩欽規約書見原審卷㈠第47至50頁)上 訴人之養母簡邱但於67年2月7日死亡，祭祀公業邱詩欽規 約書於簡邱但死亡後之95年6月5日始訂立，不得以之判斷 簡邱但是否具有祭祀公業邱詩欽之派下員資格。 ⒋本件上訴人之祖父(養母之父親)邱惷於民國19年7月19日( 即昭和5年7月19日)死亡時，並無男性直系血親卑親屬， 僅育有三女，其中次女邱但於48年12月10日與簡天來結婚 且冠夫姓名為「簡邱但」，而邱但於民國18年1月2日(即 昭和4年1月2日)所收養之上訴人，亦於43年11月25日與訴 外人簡萬城結婚並冠夫姓為簡乙○○，且前開邱但與簡天 來、上訴人與簡萬城之婚姻均非招贅婚(戶籍謄本見原審 卷卷㈠第56、58頁)，依上開習慣，上訴人之養母邱但於 48年12月10日出嫁後已喪失系爭祭祀公業派下員之資格， 簡邱但於67年2月7日死亡時上訴人無從依繼承之方式承繼 其母親簡邱但對於系爭祭祀公業之派下權，況上訴人於簡 邱但死亡之前業已於43年11月25日出嫁，不具祭祀公業邱 詩欽之派下權之可能。
⒌綜上，依習慣派下員為設立人及其男系子孫，出嫁女子不 得為派下，上訴人於43年11月25日結婚並冠夫姓為簡乙○ ○喪失得為派下之資格，上訴人之養母邱但於48年12月10 日結婚並冠夫姓後名為簡邱但，喪失派下資格而無派下權 ，簡邱但於67年2月7日死亡時，並無派下權可供繼承。被 上訴人主張上訴人之養母已喪失派下資格而無派下權，致 上訴人無從繼承，應屬可採。
㈡上訴人因祭祀公業邱詩欽全體派下員於95年1月16日出具切 結書同意為派下員，而取得派下權。
⒈上訴人主張：如認上訴人因出嫁致派下員資格喪失，依71 年台上字第857號、91年台上字第1989號判決、民事習慣 ，得派下員全體同意者，亦可以取得派下權，上訴人得因 派下全體同意而有派下權，自邱但迄上訴人因一向奉祀邱 姓祖先早為祭祀公業全體派下承認為派下員，93年2月29 日之契約書為確認上訴人與被上訴人均為派下之證明，嗣 於95年1月16日復由全體派下再度切結承認上訴人派下員 身分，上訴人自有派下身分；縱上訴人出嫁而有中斷派下 之疑慮，但因全體派下之承認，使上訴人之身分再度被確 認。被上訴人抗辯：上訴人於43年11月25日出嫁並冠夫姓 ，依習慣，已喪失得為派下之資格，上訴人養母亦因出嫁 冠夫姓而喪失派下權，無派下權可供上訴人繼承，倘以契 約形式約定不具派下資格之人成為派下，此約定因違反習 慣及祭祀公業性質及目的而解為無效，上訴人不得據此無
效契約主張係派下成員，上訴人與其他派下間就派下權讓 渡之約定，因違反祭祀公業習慣而當然無效，系爭祭祀公 業派下員出具切結書之時間為95年1月16日，不適用97年7 月1日施行之祭祀公業條例第4條規定。
⒉按台灣習慣之祭祀公業，源自於宋代之祭田，係以祭祀祖 先為目的，而設立之獨立財產（參見前司法行政部編纂， 台灣民事習慣調查報告，第734至738頁）。祭祀公業條例 於96年12月12日制定公布，並於97年7月1日施行，該條例 第1條規定：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健 全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益 ，特制定本條例。」可知該條例係將習慣予以法制化，本 件發生之事實係在該條例施行之前，雖無該條例之適用， 然自該條例之規定可得知傳統習慣之內容。
⒊最高法院71年台上字第857號判決要旨：「祭祀公業屬於 派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律 上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無 派下權之人為派下員。」內政部69年5月9日台內地字第99 8號函：「依臺灣民間習慣，派下女子、養女、贅婿有下 列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：㈠依公業內部 契約規章規定者，㈡經派下員全體同意者，㈢經派下員大 會通過者，㈣其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活 動，早為前輩派下員默認者。」(本院99年上更㈠字第125 號卷第119至120頁)又，依習慣而法制化之祭祀公業條例 第4條第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情 形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上 書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席 人數三分之二以上同意通過。」可知依傳統習慣，原無派 下權之人得經派下現員同意而成為派下員。
⒋本件上訴人之祖父(養母之父親)邱惷為祀公業之設立人， 生前育有三女，其中次女邱但於48年12月10日出嫁冠夫姓 後名為簡邱但，於67年2月7日死亡，其於18年1月2日所收 養之養女即上訴人乙○○於43年11月25日與簡萬城結婚並 冠夫姓為簡乙○○，至95年1月9日回復本姓名為乙○○， 為兩造所不爭執，上訴人為祭祀公業邱詩欽之設立人邱惷 之孫女(女兒之養女)，於95年1月9日撤冠夫姓而回復本姓 名為乙○○，為兩造所不爭執，證人丁○○證稱上訴人家 中有供奉邱家祖先牌位、上訴人的小孩簡邱發每次都有出 席祭祀公業活動(本院99年上更㈠字第125號卷第109頁反 面、第110頁)，證人丙○○證稱上訴人一直有參與祭祀公 業的活動與祭祀(本院卷第151頁)，上訴人於95年1月16日
經祭祀公業邱詩欽全體派下員簽立切結書同意為祭祀公業 邱詩欽派下員(原審卷㈠第81頁)，該切結書既經祭祀公業 邱詩欽之全體派下員書面同意，依上開傳統習慣，原非派 下員之上訴人因此取得派下權。
⒌至被上訴人抗辯95年1月16日切結書之標的係將系爭祭祀 公業派下員之身分讓與上訴人之約定部分，經查：95年1 月16日切結書記載：「祭祀公業邱詩欽派下全員認同簡乙 ○○為祭祀公業邱詩欽派下員切結書名冊 邱奕儒、邱奕 嘉、丙○○、邱顯益、邱顯湳、邱顯風、邱垂來、邱顯龍 、邱建志、邱順三、邱義雄、邱鐘、丁○○、邱添福、甲 ○○」(原審卷㈠第81頁)，依其文義為同意上訴人成為派 下員，並無「將系爭祭祀公業派下員之身分讓與上訴人」 之意，被上訴人此部分所辯，並無可採。又95年1月18日 「祭祀公業邱詩欽派下員之派下房份約定書」乃兩造間就 邱惷派下房份比例分配之約定（約定書見原審卷㈠第82至 84頁)、100年2月20日會議係為使全體派下同意出售土地 並約定日後分配價金之比例(會議紀錄附件之約定見本院 卷第51頁)，與95年1月16日全體派下員出具切結書同意上 訴人成為派下員而具有派下員身分，並不相同。被上訴人 抗辯93年2月29日契約書(本院卷第26至28頁)並無丙○○ 及被上訴人之簽章部分，經查：丙○○到場證稱：「他們 開會後一年多我有看過，他們開會的時候我人在南部，我 是開會過後一年多我才看到上開文件。...我有跟邱建志 說你們全權處理就好。關於何人是派下員，我沒意見，反 正都是同一個祖宗下來的，我都同意。」(本院卷第150頁 反面)然該契約書記載：「立契約書人甲方(如名冊即邱奕 儒、邱奕嘉、丙○○、邱顯益、邱顯湳、邱顯風、邱垂來 、邱顯龍、邱建志、邱順三、邱義雄、邱鐘、丁○○、邱 添福)與乙方(甲○○、乙○○)就祭祀公業邱詩欽派下權 達成后列協議...」(本院卷第26頁)是甲○○並未於93年2 月29日同意契約書同意上訴人為派下員，由於上訴人於95 年1月16日經祭祀公業邱詩欽全體派下員簽立切結書同意 為派下員，已如上述，故毋庸論究上訴人是否依93年2月2 9日契約書取得派下權。併予敘明。
⒍綜上，上訴人為祭祀公業邱詩欽之設立人邱惷之孫女(女 兒之養女)，於95年1月9日撤冠夫姓而回復本姓名為乙○ ○，於95年1月16日經祭祀公業邱詩欽全體派下員簽立切 結書同意為派下員，而取得派下權。
綜上所述，上訴人為祭祀公業邱詩欽之設立人邱惷之孫女(女 兒之養女)，原本因為養母出嫁已喪失派下資格而無派下權，
致上訴人無從繼承，然上訴人於95年1月16日經祭祀公業邱詩 欽全體派下員簽立切結書同意為派下員，而取得派下權。被上 訴人請求確認上訴人對祭祀公業邱詩欽之派下權不存在，為無 理由，不應准許。原審判決確認上訴人對祭祀公業邱詩欽之派 下權不存在，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，無一一 論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌
法 官 周美雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。