臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三九四號
原 告 丙○○
乙○○
甲○○
高澤宏
戊○○
丁○○
法定代理人 庚○○○
被 告 己○○
右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文
被告有程建設股份有限公司應給付原告丙○○新台幣壹佰參拾壹萬元及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應賠償原告丙○○新台幣陸拾伍萬伍仟元違約金及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應給付原告甲○○新台幣壹佰捌拾伍萬元及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應賠償原告甲○○新台幣玖拾貳萬伍仟元違約金及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應給付原告乙○○新台幣壹佰玖拾參萬陸仟元及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應賠償原告乙○○新台幣玖拾陸萬捌仟元違約金及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應給付原告高澤宏新台幣壹佰捌拾陸萬元及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應賠償原告高澤宏新台幣玖拾叁萬元違約金及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應給付原告戊○○新台幣壹佰玖拾陸萬元及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應賠償原告戊○○新台幣玖拾捌萬元違約金及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應給付原告丁○○新台幣壹佰捌拾陸萬元及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告有程建設股份有限公司應賠償原告丁○○新台幣玖拾叁萬元違約金及自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告有程建設股份有限公司負擔四分之三，餘由原告分擔。本判決於原告丙○○、甲○○、乙○○、高澤宏、戊○○、丁○○分別以新台幣陸拾伍萬伍仟元、新台幣玖拾貳萬伍仟元、新台幣玖拾陸萬捌仟元、新台幣玖拾叁萬元、新台幣玖拾捌萬元、新台幣玖拾叁萬元為被告有程建設股份有限公司供擔保後，得假
執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）被告應給付原告丙○○新台幣（下同）一百三十一萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應連帶賠償原告丙○○一百三十一萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應連帶給付原告甲○○一百八十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）被告應連帶賠償原告甲○○一百八十五萬元違約金及自起訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）被告應連帶給付原告乙○○一百九十三萬六千元整及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（六）被告應連帶賠償原告乙○○一百九十三萬六千元違約金及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（七）被告應連帶給付原告高澤宏一百八十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
（八）被告應連帶賠償原告高澤宏一百八十六萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（九）被告應連帶給付原告戊○○一百九十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
（十）被告應連帶賠償原告戊○○一百九十六萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（十一）被告應連帶給付原告丁○○一百八十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。
（十二）被告應連帶賠償原告丁○○一百八十六萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（十三）訴訟費用由被告負擔。
（十四）原告等願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告六人所購之建物，因可歸責予被告之事由而陷於給付不能，原告主張解除契 約，被告應連帶返還價金、利息及賠償同額之違約金：（一）關於丙○○及甲○○部分：
⑴緣原告丙○○及甲○○分別在民國八十五年一月三十日及八十四年七月四日向 被告購買台北縣淡水鎮○○○段二九Ｏ之二Ｏ地號基地上之「吉品」大樓Ｈ棟 六樓（即門牌號碼淡水鎮○○路九十巷二二號六樓）及Ｋ棟六樓（即門牌號碼 淡水鎮○○路九十巷二八號六樓）之預售屋各乙戶，並已分別給付一百三十一 萬元及一百八十五萬元，距料二建物於八十六年一月十三日遭台灣士林地方法
院士院仁執全康字第三八號查封，雖於八十七年六月二十五日系爭房地經債權 人台灣省合作金庫（下稱合作金庫）撤回土地之查封，但建物與土地部份，第 一順位仍設定於債權人合作金庫，第二順位為富邦商業銀行股份有限公司（下 稱富邦銀行），直至八十七年十二月十一日清償合作金庫債權後，富邦銀行始 改設定為第一順位抵押權，嗣後富邦銀行向台灣士林地方法院民事執行處聲請 拍賣抵押物，業經拍賣終結，上開房地現所有權人均為富邦商業銀行股份有限 公司，被告自八十六年一月十三日迄今均陷於給付不能，故原告二人自可依民 法第二百五十六條之規定主張解除契約，並以起訴狀繕本及歷次準備書狀繕本 送達作為解除之意思表示。而原告丙○○及甲○○暨已分別交付一百三十一萬 元及一百八十五萬元予被告，爰依民法第二百五十九條第一項之規定自得請求 如訴之聲明第一、三項。
⑵另依合約第十七條約定：「乙方（即被告）保證本約房屋產權清楚，絕無一屋 數賣之情形，否則甲方得解除本契約，並向乙方請求與已付金額同額之違約金 。」現被告之房屋既已被拍賣，產權顯已不清，故原告解除契約後，亦可主張 如訴之聲明第二、四項之違約金。
（二）關於乙○○及高澤宏部分：
⑴緣原告乙○○及高澤宏分別在八十四年八月一日及八十四年九月十一日向被告 購買台北縣淡水鎮○○○段二九Ｏ之二Ｏ地號基地上之「吉品」大樓Ａ棟四樓 （即現在門牌號碼淡水鎮○○路九十巷八號四樓）及Ａ棟五樓（即現在門牌號 碼淡水鎮○○路九十巷八號五樓）之預售屋各乙戶，並已分別給付買賣價金一 百九十三萬六千元及一百八十六萬元整，惟被告卻又分別於八十七年十一月二 十七日及八十七年十一月四日，將該建物移轉登記於第三人陳明田，又於八十 八年七月九日、六月三十日出售於第三人周政嘉、盧淑妙，則被告顯已無法辦 理移轉登記。今被告所售予原告等之房屋，既已移轉於第三人，此種一屋二賣 之情形，顯係可歸責於被告之給付不能，故原告等自可依民法第二百五十六條 之規定，主張解除契約，並以起訴狀繕本及歷次準備書狀繕本之送達作為解除 之意思表示。原告乙○○及高澤宏暨已分別交付一百九十三萬六千元及一百八 十六萬元予被告，爰依民法第二百五十九條第一項之規定請求如訴之聲明第五 、七項。
⑵本件爭執之原告乙○○、高澤宏所購之房地，遭被告移轉至陳明田之事實，前 經台灣士林地方法院八十八年度偵字第四八Ｏ四號（處分書中謂：「．．．被 告己○○及受讓人陳明田於八十七年偵字第一Ｏ四四二號及八十八年度偵字第 二一五號，偵查中供認不諱，且與證人吳文淑及告訴人（即原告）陳述情節相 符，復有卷附土地建物登記簿謄本可憑，其二人犯行均足以認定．．．」等語 ，堪認被告係未經原告等人之同意，且原告未有違約情事下而為移轉第三人之 行為，嗣後竟又移轉予周政嘉、盧淑妙，顯已違反兩造房屋預定買賣合約書第 十七條第一項（土地預定買賣合約書第十四條亦同）：「乙方（即被告）保證 本約房屋產清楚，絕無一屋數賣之情形，否則甲方（即原告）得解除本契約， 並向乙方請求與已付金額同額之違約金。」原告等買受人據此主張訴之聲明第 六、八項，自於法有據。
⑶次按，被告曾於八十九年四月二十八日言詞辯論時，稱本件房地之移轉係「信 託」關係暫移轉至第三人名下云云，惟查，本件經移轉第三人之房地其移轉之 原因均係「買賣」，顯非被告所辯之以「信託」關係暫為移轉至股東，而係前 揭所述違反兩造買賣預定契約書第十七條第一項之惡意之債務不履行之行為； 退步言之，本件信託契約縱係存在，則受託人陳明田豈可將系爭房地再移轉至 訴外人周政嘉、盧淑妙等人，足見被告均陷於給付不能之狀態。（三）關於戊○○及丁○○部分：
⑴緣原告戊○○及丁○○分別在八十四年十月二十二日向被告購買台北縣淡水鎮 ○○○段二九Ｏ之二Ｏ地號基地上之「吉品」大樓Ｋ棟五樓（即現在門牌號碼 淡水鎮○○路九十巷二八號五樓）及Ｂ棟五樓（即現在門牌號碼淡水鎮○○路 九十巷十號五樓）之預售屋各乙戶，並已分別給付買賣價金一百九十六萬元及 一百八十六萬元整，惟被告卻又於八十七年十二月十九日，將該建物移轉登記 於第三人黃林秀如，並於八十八年間又將上揭建物出售予黃俊偉、莊忠順。則 被告顯已無法辦理移轉登記。今被告所售予原告等之房屋，既已移轉於第三人 ，此種一屋二賣之情形，被告顯已屬給付不能，故原告等自可依民法第二百五 十六條規定，主張解除契約，並以起訴狀繕本及歷次準備書狀繕本之送達為解 除之意思表示。原告戊○○及丁○○暨已分別交付一百九十六萬元及一百八十 六萬元予被告，自得請求如訴之聲明第九、十一項。 ⑵本件原告戊○○、丁○○所購房地分別於八十七年十二月間遭被告移轉予黃林 秀如，黃林秀如又將房地移轉予第三人黃俊偉、莊忠順等事實，有卷附土地建 物登記簿謄本可憑，堪認被告係未經原告等人之同意，且原告未有違約情事下 而為移轉第三人之行為，顯已違反兩造房屋預定買賣合約書第十七條第一項之 規定，原告等買受人據此主張訴之聲明第十、十二項違約金，自於法有據。 ⑶被告雖辯稱本件房地之移轉亦係「信託」關係暫移轉至第三人名下云云，惟查 而本件經移轉第三人黃林秀如之房地其移轉之原因均係「買賣」，顯非被告所 辯之以「信託」關係暫為移轉至股東，而係前揭所述違反兩造買賣預定契約書 第十七條第一項之惡意之債務不履行之行為；且退步言之，本件信託契約縱係 存在，則受託人黃林秀如豈可將系爭房地再移轉至訴外人黃俊偉、莊忠順等人 ，足見被告均陷於給付不能之狀態。
二、關於系爭合約被告於八十七年十二月十六日對於原告六人所為之解除兩造合約之 意思表示不合法：
（一）今被告既為建商，卻於兩造合造之第十條第六款書立：「甲方（即買受人）認 知此項貸款非屬尾款或交屋款，因此，同意不得以房屋本體或公共設施有瑕疵 或未完成為由，通知阻止貨款之金融機構撥款，如有違反，視同甲方因可歸責 其個人原因無法取得貸款，甲方應依乙方通知之日起七日內將全部貸款金額乙 次給付乙方，否則視同甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本買賣合約（含 土地、房屋及車位買賣合約），兩造土地預定買賣合約書第七條規定亦同，將 甲方已付價金沒收作為懲罰性違約金。」，該條款係出賣人以合約之規定，用 以規避民法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條出賣人應負之瑕 疵擔保責任，依衡平法則該條款之約定顯失公平，該部分約款應為無效。且再
依民法債編施行法第十七條之規定，本件契約雖於民法第二百四十七條之一制 定前所約定，亦得適用之，故被告主張依兩造合約第十條第六款之規定（預定 土地買賣合約書第七條亦同），對原告所為之解除兩造預定房地買賣合約之意 思表示，自不生效力。
（二）關於兩造合約第十條第六款係規定：「甲方認知此項貸款非屬尾款或交屋款， 因此，同意不得以房屋本體或公共設施有瑕疵或未完成為由，通知阻止貸款之 金融機構撥款。」係以合約限制買受人行使民法第三百五十九條、第三百六十 條因出賣人違反同法第三百五十四條物之瑕疵擔保責任，但查，一者，因被告 關於本件房地於八十七年一月十日間已生有民法第二百二十六條之可歸責於伊 之給付不能之事由，原告等六人已嗣於八十六年六月五日就此被告有給付不能 之事由以律師函（即原告得以行使民法第二百五十六條解除權之事由）催告被 告並主張行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，原告所主張者，既係民 法第二百二十六條、第二百五十六條之給付不能，自非為兩造合約第十條第六 款所規定之情事，原告當然可以因可歸責於被告之事由致給付不能（即系爭房 地有遭查封及移轉予第三人之事由）主張解除兩造合約並請求返還已繳價金； 再者，原告等人當時雖向淡水第一信用合作社儲蓄部辦理貸款事宜，但尚未簽 立「撥款同意書」，實不可能為「通知貸款之金融機構撥款」之舉，故原告之 請求爰有理由。且如前所述，原告既於八十七年六月五日即行使同時履行抗辯 權，係以已繳之價金（原告丙○○為一百三十一萬元；甲○○為一百八十五萬 元；乙○○為一百九十三萬六千元；高澤宏為一百八十六萬元；戊○○為一百 九十六萬元；丁○○為一百八十六萬元）與被告應給付房地之義務行使民法第 二百六十四條之同時履行抗辯權。易言之，於被告未完成給付系爭房地之移轉 所有權登記並點交房地之對待給付之前，原告得就其餘價金為拒絕給付。至此 ，被告自始既未完成移轉登記，自不得僅憑存證信函，即要求原告給付價金， 被告之解約均未合法。
（三）關於被告所發之存證信函均未送達予原告： 被告所提出之通知原告之存證信函，程序上均有送達不合法之情事： ⑴甲○○部分：
依兩造房屋預定買賣合約書，原告甲○○所載之地址為「台北市○○區○○ 里○○鄰○○街五Ｏ二巷十一弄一號三樓」，被告所提之台北市西松郵局第 二二五號及台北市第三十九支局第八六九八號存證信函所載之地址為「台北 縣淡水鎮○○路八十六號」，依兩造合約第二十條之規定送達自不合法，原 告甲○○否認收受此二封存證信函。
⑵高澤宏部分：
依兩造房屋預定買賣合約書，原告高澤宏所載之地址為「台北縣淡水鎮○○ 里○○○鄰○○街七十六巷三十六弄六之二號」，被告所提之台北市西松郵 局第二三三號及台北漢中街郵局第二Ｏ四一號存證信函所載之地址為「台北 市○○路二十五號五樓」，依兩造合約第二十條之規定送達自不合法，原告 高澤宏否認收受該二封存證信函。尤有進者，原告高澤宏於完成貸款手續後 ，本欲撥款，於八十八年一月十二日調閱所購房地之謄本，卻赫然發現該戶
早已於八十七年十一月四日出售予第三人陳明田，更可明稽被告早已生給付 不能之情事，其之解除契約並不合法。
⑶戊○○部分：
依兩造房屋預定買賣合約書，原告戊○○所載之地址為「台北縣淡水鎮○○ 里○○○鄰○○路二十一巷十二號」，被告所提之台北市西松郵局及台北漢 中街郵局第二Ｏ三八號存證信函所載之地址為「台北縣蘆洲鄉○○路三二三 巷一四Ｏ號之一」，依兩造合約第二十條之規定送達自不合法，原告戊○○ 否認收受此二封存證信函。且依兩造合約書第十條第六款後段「否則視同甲 方違約，乙方得不經催告，逕行解除本買賣合約（含土地、房屋及車位買賣 合約），將甲方已付價金沒收作為懲罰性違約金。」部分已經刪除，被告更 不得恣意未經催告，逕行解除兩造合約，並沒收價金。 ⑷丁○○部分：
依兩造房屋預定買賣合約書，原告丁○○所載之地址為「台北市○○區○○ 里○○○鄰○○○路○段一一二巷八之九號四樓」，被告所提之四十七郵局 第二三一號及台北市西松郵局第二Ｏ三九號存證信函所載之地址為「台北縣 淡水鎮○○路二一巷十二號」，依兩造合約第二十條之規定送達自不合法， 原告丁○○否認收受此二封存證信函。且依兩造合約書第十條第六款後段「 否則視同甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本買賣合約（含土地、房屋 及車位買賣合約），將甲方已付價金沒收作為懲罰性違約金。」部分已經刪 除，被告更不得恣意未經催告，逕行解除兩造合約，並沒收價金。 ⑸關於被告所提出通知原告丙○○、乙○○之存證信函： 被告並未提出確實達之雙掛號回執，原告二人否認收受該四封存證信函。被 告以存證信函請求依房屋預定買賣合約書第十條第六款及土地預定買賣合約 書第七條之規定主張解除合約並沒收已繳價金云云，但查，一者，該二規定 係限制買受人行使民法第三百五十九條、第三百六十條之權利，免除出賣人 之民法第三百四十九條之物之瑕疵擔保責任，已然違反民法第二百四十七條 之一而無效，已如前所述；次者，縱認該規定非屬無效，但該規定所限制者 係民法第三百四十九條以下之「物之瑕疵擔保」，而原告等六人於八十七年 六月五日所寄予被告之存證信函，則係主張因可歸責於被告之事由致給付不 能，二者原因並不相同，再者，被告給付不能之情事在前，原告既已主張民 法第二百六十四條之同時履行抗辯，被告應先為對待給付即交付房地並移轉 所有權登記後，原告始負支付其餘價金之義務，被告並無解除兩造合約之權 ，被告單以寄送存證信函之方式解約，並不合法。（四）縱算存證信函合法送達，解除契約亦未生效： 系爭案件，兩造所簽立者，係雙務契約，關於房地之價款，原告雖負有給付之 義務，惟查因被告關於本件房地於八十七年一月十日間已生有民法第二百二十 六條之可歸責於伊之給付不能之事由，原告等六人已嗣於八十六年六月五日就 此被告有給付不能之事由以律師函（即原告得以行使民法第二百五十六條解除 權之事由）催告被告並主張行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，至此 ，原告關於價款，已因民法第二百六十四條之規定免其給付之義務，被告依法
並無解除權，惟被告非僅不予聞問，未就可歸責於伊之給付不能之事由予以解 釋，甚而嗣於八十七年八月十七日以存證信函催告原告繳交價款，並於八十七 年十二月十六日再以存證信函為解除之意思表示，但如前所述，原告對於系爭 房地之價款既已行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，原告於被告為對 待給付前，原可免給付義務，被告自非合法之解除權人，其解除權自屬無效， 是故被告以原告未付後續之款項，並以存證信函為解除之意思表示云云，並無 可信。
（五）被告就系爭建物委有給付不能之情事，原告就已支付之部分得依關於不當得利 之規定請求返還，其買賣關係無待於解除：
按不動產如經執行查封，依土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封 前，係屬於給付不能之狀態而給付不能之情形，其買賣關係即當然從此消滅，無 待解除，故原告於八十七年六月五日即向被告主張給付不能之事由，雙方之契約 當然消滅，無待解除。再按出賣人就土地對買受人應負有辦理登記使其取得所有 權之義務，出賣人訂約後，設定抵押權，其後遭拍賣，即屬給付不能，為被告將 系爭房地定抵押權予富邦銀行，嗣遭拍賣抵押物，即為因可歸責於被告事由致給 付不能。是以被告雖先後於八十七年八月七日、同年九月一日及同年十二月十六 日分別對原告為催告及解除之意思表示（惟原告仍爭執被告關於催告及解除之 存證信函有送達不合法之未收受達之情事）之際，並無法踐履出賣人對於買受 人之交付標的物及使買受人取得標的物所有權之對待給付之義務，反係要求原 告辦理貸款（即交付買賣約定價金），原告既已行使民法第二百六十四條之同 時履行抗辯權，被告之解除之意思表示自非合法，至為明確。三、關於系爭建物因有違反公平交易法之情事遭行政院公平交易委員會八八公處字第 Ｏ八六號處分，致有不完全給付：
（一）按本件被告售予原告六人之系爭房地，其於廣告單上雖稱公設比為百分之十七 ，然依附表所示原告乙○○、高澤宏、戊○○所購得之房屋，其公設比均高達 百分之二十八．六；而原告丁○○、甲○○、丙○○所購之房屋，其公設比更 高達百分之二十八．七；二十九．三九；二十九．四八；被告顯有虛偽不實及 引人錯誤之不完全給付情事，至理之明。
（二）次按依行政院公平交易委員會八八公處字第Ｏ八六號處分書之理由略謂：「被 處分人（即被告）於廣告上標榜「十七％超低公設比」．．．等文字，係以此 招徠消費者購買系爭建物；惟系爭建物實際之公設比平均高二八．六％．．． 顯有虛偽不實及引人錯誤之情事．．．惟其既已於廣告上為虛偽不實及引人錯 誤之表示，即已該當公平交易法第二十一條第一項之要件，不因其行為係出於 過失而受阻卻．．．」云云，明證該廣告確有違反公平交易法致被告受錯誤而 為意思表示之情事。再依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保 廣告內容之真實，針對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」被告之廣告 既稱系爭房屋為「十七％超低公設」，原告自得依前揭消費者保護法第二十二 條之規定主張該廣告為兩造合約之一部分，被告未依約給付，原告起訴據此主 張解除雙方合約並請求返還已繳之價金，自係有理由。（三）再按依 鈞院八十八年度訴字第一一六一號之確定判決，亦係訴外人孫域坤與
本件被告有程建設股份有限公司關於系爭集合住宅（即吉品）之訴訟，查該判 決之爭點，關於訴外人孫域坤主張「依有程建設股份有限公司之房屋廣告，其 公設比應為百分之十七左右，然其完工後其公設竟高達百分之二十八，原告之 給付不符債之本旨。」該判決亦肯認「因原告（即本案被告）於房屋廣告中表 示其公設應為百分之十七左右，而依消費者保護法第二十二條規定「企業經營 者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容。」因而 屬於契約內容之一部分，嗣完工之房屋公設比較廣告內容為高。惟此亦係被告 對於多出之三．五六坪部分能否拒絕受領或拒付價金之問題，原告既已依約提 出給付，並將系爭不動產移轉登記給被告，即使認為原告所提出之給付額超過 債之本旨，然參照前揭說明意旨，被告拒絕履行亦有違誠信原則，其主張同時 履行抗辯，自無理由。惟因廣告內容中百分之十七之公設比例應為原告所負最 低義務之標準，已如前述，則原告自應受此廣告內容之拘束。且此超出之部分 ，因非兩造預定買賣契約之範圍內，是就此超出之三．五六坪公設部分，原告 不得援引預定房屋買賣契約書中有關找補條款之約定，向被告請求此部分之價 金。」，即系爭建物確有如原告所主張因公設比過高致有不完全給付之情事。四、關於被告所沒收之價金顯有違約金過高之情事之爭點： 縱認被告解除合約有理由（惟原告仍爭執被告無權解除合約，沒收原告已繳價金 ，被告應依訴之聲明所載依兩造合約加倍返還原告已繳之價金），被告沒收原告 丙○○所繳價金一百三十一萬元，原告甲○○所繳價金一百八十五萬元，原告乙 ○○所繳價金一百九十三萬六千元，原告高澤宏所繳價金一百八十六萬元，原告 戊○○所繳價金一百九十六萬元，原告丁○○所繳價金一百八十六萬元，均已達 兩造買賣房地之總價金之三分之一，該違約金顯屬過高，原告自得依民法第二百 五十二條主張法院應予以酌減。
五、被告己○○應與被告有程建設股份有限公司負連帶賠償責任： 原告六人係向被告有程建設股份有限公司及己○○二人購買系爭房地，有買賣合 約書影本為證，足徵被告己○○與被告有程建設股份有限公司應負連帶債務，被 告己○○自應連帶負責。
參、證據：
一、丙○○買賣合約書影本一件。
二、甲○○買賣合約書影本一件。
三、統一發票影本一份。
四、帳款明細表影本一份。
五、本院八十八年一月十一日仁執莊字第七三號函影本。六、乙○○買賣合約書影本一件。
七、高澤宏買賣合約書影本一件。
八、統一發票影本。
九、帳款明細表影本。
十、建物登記謄本影本一件。
十一、建物登記謄本影本一件。
十二、戊○○買賣合約書影本一件。
十三、丁○○買賣合約書影本一件
十四、帳款明細表影本。
十五、帳款明細表影本。
十六、建物登記謄本影本一件。
十七、建物登記謄本影本一件。
十八、行政院公平交易委員會處分書影本一份。十九、系爭房地廣告影本一份。
二十、戶籍謄本一份。
二十一、台灣士林地方法院民事執行處通知影本一件。二十二ˋ台灣士林地方法院函影本一件。
二十三、台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本一件。二十四、建物登記謄本影本一件。
二十五、周承武律師函影本一件。
二十六、民事起訴狀影本一件。
二十七、刑事告訴狀影本一件。
二十八、民事聲請狀影本一件。
二十九、律師函影本一件。
三十、檢舉書影本一件。
三十一消費者申訴案件協調紀錄書影本一件。
三十二、台北縣政府函影本一件。
三十三、甲○○買賣合約書末頁影本一件。
三十四、高澤宏買賣合約書末頁影本一件。
三十五、建物登記謄本影本一件。
三十六、戊○○買賣合約書末頁影本一件。
三十七、戊○○買賣合約書第十條節錄影本一件。三十八、丁○○買賣合約書末頁影本一件。
三十九、丁○○買賣合約書第十條節錄影本一件。四十、土地預訂買賣合約書影本一件。
四十一、台灣士林地方法院民事執行處通知影本一件。四十二、台灣士林地方法院民事執行處通知影本一件。四十三、建物登記謄本影本二件。
四十四、本院八十八年度訴字第一一六一號判決影本一件。四十五、台灣士林地方法院民事裁定影本一件。四十六、台灣士林地方法院函影本一件。
四十七、台灣士林地方法院函影本一件。
四十八、附表一份。
乙、被告方面：
被告己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。有程建設股份有限公司部分：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告丙○○、甲○○分別購買台北縣淡水鎮○○路九十巷二十二號六樓、二十八 號六樓之預售屋一棟，被告於完成上述建物時，因坪數增加造成客戶譁然，被告 與所有之承購戶於台北偵查庭，當庭同意增加超出總價部分由被告吸收三分之二 ，客戶貼補三分之一，並經台北偵查庭庭長見證，大部分住戶均欣然同意，而依 被告與吉品所有承購戶之協議，原告丙○○部分增加五十四萬元，應負擔之差價 十八萬元、甲○○部分增加差價二十六萬元，被告屢次函告原告儘快繳納價金辦 理交屋手續，原告二人皆置之不理，甚至於八十七年十二月二十四日至士林地方 法院將被告上述建物十戶辦理假扣押查封登記，原告二人行為係因房價低迷不願 交屋而故意查封，阻撓被告交屋，其行為係自己查封，實非被告給付不能。原告 丙○○執行第一次假扣押，被告即供擔保金反擔保，欲儘速完成完成過戶，詎料 丙○○之弟乙○○亦跟進假扣押，相繼甲○○、戊○○、丁○○等陸續假扣押， 意圖造成被告無法完成產權移轉之假象，原告是故意違約不願履行雙方合約，原 告主張產權不清，解除契約顯無理由。
二、原告乙○○、高澤宏分別購買台北縣淡水鎮○○路九十巷八號四樓、八號五樓之 預售屋各一戶，依前揭協議原告乙○○應再給付差價二十八萬元、及二期自備款 共計三十九萬四千元，原告高澤宏應給付差價二十九萬元及三期自備款十八萬元 共計四十七萬元，被告屢向二人催繳，並不斷協調二人儘速辦理銀行對保手續， 原告乙○○不回應，原告高澤宏故意先至一信辦理對保手續，取信被告為其辦理 過戶手續，卻故意不提供取款條以供撥款，被告誤信高澤宏有誠意辦理交屋，先 為原告辦理過戶手續於稅單核發下來，始知原告高澤宏無意撥款，目的要被告先 將上述建物過戶於原告名下，而後將開立之代書之規費、契稅等預付費用七萬元 支票退票。被告實有誠意辦理過戶，原告二人故意不履行契約，被告為處理其他 承購戶過戶手續，同時償還合作金庫土地建物抵押權，故為信託資產權宜措施， 不得不將原告二人之預購屋暫過戶於第三人陳明田名下，雙方於台灣士林地方法 院檢察署偵查庭中被告與陳明田均同意交屋，配合辦理移轉登記，實非一屋二賣 ，亦非無法辦理登記，原告之言顯屬不實。
三、原告戊○○、丁○○向被告購買台北縣淡水鎮○○路九十巷二十八號五樓、十號 五樓之預售屋一棟，原告戊○○依協議應給付差價二十一萬元及二期自備款七萬 元共計二十八萬元，丁○○應給付差價二十五萬元及二期自備款十一萬元，共計 三十六萬元，被告自八十七年一月起不斷與原告二人聯絡，亦發函要求原告二人 繳納，原告二人均置之不理，故意不履行契約。被告不得已將系爭房屋過戶予當 時被告公司法定代理人己○○之母黃林秀如女士，嗣後被告公司不斷再與原告二 人溝通，於台灣士林地方法院檢察署偵查庭當庭要求原告二人辦理交屋過戶手續 ，至此被告已盡應盡之義務，非被告無法辦理移轉登記，原告主張應無可信。四、至於原告提出八十六年一月十三日遭士林地方法院查封一事，早於八十七年六月 二十五日撤封，並於八十七年十二月十一日清償合作金庫之債務並塗銷登記，已 無給付不能之情形。原告丙○○等於八十七年十二月二十四日起陸續假扣押，造 成被告給付不能之假象。被告給付不能之情形乃原告丙○○造成，從而原告主張 解除契約顯然不法。
五、而原告丙○○於八十七年月二十二日最後一次繳納貸款，拒絕給付其餘買賣價款 ，被告公司同年八月十七日以台北西松郵局存證信函第二四七號催告丙○○繳納 ，原告丙○○仍不依約給付，被告於同年十二月十六日以台北漢中街郵局第二○ 四四號存證信函解除買賣契約。原告乙○○於八十七年一月二十三日最後一次繳 納貸款，拒絕給付其餘買賣價款，被告公司同年八月十七日以台北西松郵局存證 信函第二三二號函催告林柄煌繳納，原告乙○○仍不依約給付，被告於同年十二 月十六日以台北漢中街郵局第二○四○號存證信函解除買賣契約。原告甲○○於 八十七年一月二十六日最後一次繳納貸款，拒絕給付其餘買賣價款，被告公司同 年八月十七日以台北西松郵局存證信函第二二五號函催告甲○○繳納，原告甲○ ○仍不依約給付，被告於同年九月一日以台北漢中街郵局第號存證信函解除買賣 契約。原告高澤宏於八十六年一月三十日最後一次繳納貸款，拒絕給付其餘買賣 價款，被告公司同年八月十七日以台北西松郵局存證信函第二三三號函催告高澤 宏繳納，原告高澤宏仍不依約給付，被告於同年十二月十六日以台北漢中街郵局 第二○四一號存證信函解除買賣契約。原告戊○○於八十七年一月二十三日最後 一次繳納貸款，拒絕給付其餘買賣價款，被告公司同年八月十七日以台北西松郵 局存證信函催告戊○○繳納，原告戊○○仍不依約給付，被告於同年十二月十六 日以台北漢中街郵局第二○三八號存證信函解除買賣契約。原告丁○○於八十七 年一月二十六日最後一次繳納貸款，拒絕給付其餘買賣價款，被告公司同年八月 十七日以台北西松郵局存證信函第二三一號函催告丁○○繳納，原告丁○○仍不 依約給付，被告於同年十二月十六日以台北漢中街郵局第二○三九號存證信函解 除買賣契約。
六、至於將房屋過戶於周政嘉、盧淑妙、黃俊偉、莊忠順等四人，係因被告於八十七 年十二月陸續發函解除契約，雖是如此，被告仍不斷發函聯絡原告林柄煌、高澤 宏、戊○○、丁○○儘速辦理過戶事宜，未獲結果，被告不得已將系爭房屋過戶 於周政嘉等四人，被告甚至將原告高澤宏訂購之房地辦理稅單申報，因高澤宏不 願至銀行辦理貸款撥款手續，致被告不得不撤回移轉申報。被告於八十八年八月 始過戶於周政嘉等四人。
七、原告所提出之廣告單上並無被告公司之名稱，被告有程建設股份有限公司不承認 系爭廣告單之宣傳字眼出自被告公司宣傳，有關權狀之坪數亦出於淡水地政機關 所測量核發出來，且雙方合約第三條第四項均記載與當地地政機關登記之面積差 在百分之一範圍內，雙方同意不增減買賣價格，若超出百分之一，應就超過或不 足部分按本約房屋總價除以前條房屋面積，所得每坪單價，無息相互貼補。今被 告房屋興建完成，原告所購之房屋面積增加超過百分之一，就雙方所訂之合約， 原告應貼補增加面積之差價，被告體恤增加原告之負擔，自行吸收超出面積三分 之一，被告負擔三分之二，故公設比與本案應無關連。被告至今亦願與原告辦理 交屋手續，然原告竟提出每坪十一萬始願意辦理交屋，其係因房地產地價低迷， 其等不願意損失，非被告給付不能。
三、證據：
（一）台灣士林地方法院民事裁定影本（八十七年度裁全字第二四六六號）一件。（二）台灣士林地方法院民事裁定影本（八十八年度聲字第八四號）一件。
（三）台灣士林地方法院民事裁定影本（八十八年度裁全字第一六三號）一件。（四）台灣士林地方法院民事裁定影本（八十八年度裁全字第一二三號）一件。（五）台灣士林地方法院民事裁定影本（八十八年度裁全聲字第一二一號）一件。（六）台灣士林地方法院不動產塗銷查封登記函影本（士院仁執全康字第三八號）一 件。
（七）台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本一件。（八）原告高澤宏支付過戶規費退票影本及申報過戶之房屋稅單影本二件。（九）土地建物移轉契約書契稅土地增值稅繳稅書影本。（十）存證信函影本二件。
（十一）存證信函影本二件。
（十二）存證信函影本二件。
（十三）存證信函影本二件。
（十四）存證信函影本二件。
（十五）存證信函影本二件。
（十六）存證信函影本二件。
（十七）原告之和解書影本一件。
丙、本院依職權向台灣士林地方法院檢察署、台灣士林地方法院調八十七年度偵字第 一○四四二號卷、八十八年度執字第五六八三號卷。 理由
甲、程序方面：
一、本件被告己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不 在此限：二請求之基礎事實同一者，七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事 訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。原告起訴原先請求被告 有程建設股份有公司給付如原告訴之聲明所示之金額及違約金，嗣後於八十九年 六月二十八日準備書狀追加連帶債務人己○○為被告，其請求基礎事實同一，且 不妨礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸首揭規定，自應准許，合先敘明。三、被告有程建設股份有限公司之法定代理人原為己○○，嗣後於九十年七月十二日 變更為庚○○○，依法自應由庚○○○為被告有程建設股份有限公司原法定代理 人己○○之承受訴訟人，並予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告丙○○及甲○○分別在八十五年一月三十日及八十四年七月四日向被告 購買台北縣淡水鎮○○路九十巷二二號六樓及九十巷二八號六樓之預售屋各乙 戶，並已分別給付一百三十一萬元及一百八十五萬元，距料被告經將該設定抵 押權予富邦銀行，嗣後遭富邦銀行聲請拍賣抵押物，現已由富邦銀行取得上開 房屋之所有權，被告顯已無法辦理移轉登記，給付已屬不能。（二）緣原告乙○○及高澤宏分別在八十四年八月一日及八十四年九月十一日向被告 購買台北縣淡水鎮○○路九十巷八號四樓及中山路九十巷八號五樓之預售屋各
乙戶，並已分別給付買賣價金一百九十三萬六千元及一百八十六萬元，惟被告 卻又分別於八十七年十一月二十七日及八十七年十一月四日，將該建物移轉登 記於第三人陳明田，陳明田復於八十八年間將房地所有權移轉予第三人周政嘉 、盧淑妙，則被告顯已無法辦理移轉登記，給付亦屬不能。（三）原告戊○○及丁○○分別在八十四年十月二十二日向被告購買台北縣淡水鎮○ ○路九十巷二八號五樓及中山路九十巷十號五樓之預售屋各乙戶，並已分別給 付買賣價金一百九十六萬元及一百八十六萬元，惟被告卻又於八十七年十二月 十九日，將該建物移轉登記於第三人黃林秀如，黃林秀如復於八十八年間將建 物移轉登記予黃俊偉、莊忠順，則被告顯已無法辦理移轉登記。（四）是因可歸責於被告之事由，無法將建物移轉登記予原告，從而，原告得依民法 第二百五十六條之規定解除契約，而依同法第二百五十九條規定請求被告連帶 返還價金、法定遲延利息。並依兩造房屋預定買賣合約第十七條、土地預定買 賣合約十四條請求連帶賠償同額之違約金。
（五）被告銷售之時，聲稱超低公設比百分十七，惟原告乙○○所購之淡水鎮○○路 九十巷八號四樓、原告高澤宏所購之淡水鎮○○路九十巷八號五樓、原告戊○ ○所購之淡水鎮○○路九十巷二八號五樓，其公設比均高達百分之二十八．六 ；而原告丁○○所購之淡水鎮○○路九十巷十號五樓、原告甲○○所購之淡水 鎮○○路九十巷二八號六樓、原告丙○○所購之淡水鎮○○路九十巷二十二號 六樓，其公設比更高達百分之二十八．七；二十九．三九；二十九．四八，被 告有程建設股份有限公司顯有虛偽不實及引人錯誤之不完全給付情事，是原告
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