臺灣高等法院民事判決 101年度上字第384號
上 訴 人 邱聲明
邱鏡明
共 同
訴訟代理人 温瑞鳳律師
被上 訴人 蔡奇宏
訴訟代理人 許修齊律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年2月29日
臺灣新竹地方法院100年度訴字第439號第一審判決提起上訴，本
院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人邱聲明負擔十分之七，餘由上訴人邱鏡明負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、被上訴人主張：伊與上訴人邱鏡明及其他共有人分別共有坐 落於新竹市○○段第812及813地號土地（重測前分別為同市 ○○○段527及171-2 地號，伊應有部分各為1/9，上訴人邱 鏡明應有部分各為1/3 ，以下合稱系爭土地，並分別以地號 稱之）。詎上訴人邱聲明無權於系爭土地上建築門牌號碼為 新竹市○○路225巷 1號房屋，占用813地號土地如原判決附 圖（以下稱附圖）所示A⑴面積133.04平方公尺、B⑴面積12 .65平方公尺、C⑴面積18.55平方公尺，及812地號土地如附 圖所示A⑵面積0.23平方公尺及A⑶面積0.39平方公尺，另上 訴人邱鏡明未經系爭土地其他共有人之同意，於系爭土地上 建築門牌號碼為同巷2號房屋，占用813地號土地如附圖所示 E⑴面積29.34平方公尺、F⑴面積 26.11平方公尺，及812地 號土地如附圖所示E⑵面積4.64平方公尺、F⑵面積1.83平方 公尺（以下合稱系爭房屋，並分別以1、2號房屋稱之），伊 自得請求上訴人拆除系爭房屋，返還占用部分土地予伊及共 有人全體等情。爰依民法第767條第 1項前段及第821條規定 ，求為命上訴人各將前開占用系爭土地之房屋拆除，並將占 用之系爭土地返回被上訴人及其他全體共有人之判決。原審 為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊等被繼承人邱德財於民國38年 6月28日向被 上訴人之被繼承人蔡來進承租其所有重測前為新竹市○○○
段171-3、170、171-1、667地號之土地耕作，蔡來進當時並 提供坐落系爭土地上同段14建號，門牌號碼為新竹市香山區 東香里 1鄰韮菜坑11號（以下稱韮菜坑11號）之農舍予邱德 財居住使用，蔡來進即與邱德財就該農舍成立使用借貸契約 。嗣上訴人邱聲明於63年3月4日與邱德財分居另立新戶，其 所居住之房屋於75年 5月29日經門牌整編為同鄰韮菜坑10號 （以下稱韮菜坑10號），再於86年4月15日整編為1號房屋， 而上訴人邱鏡明則仍居住於韮菜坑11號之建物，於86年間門 牌整編為 2號房屋，顯見系爭房屋為蔡來進出借予邱德財使 用之農舍，伊等並無拆除之權利，且伊等本於耕地承租或使 用借貸之法律關係，均得繼續使用系爭土地，上訴人邱鏡明 並為系爭土地共有人之一，自有占用系爭土地之權源等語， 資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人及上訴人邱鏡明均為系爭土地之共有人，被上訴 人應有部分各1/9，上訴人邱鏡明應有部分各1/3，再1號房 屋占用813地號土地如附圖所示A⑴面積133.04平方公尺、B ⑴面積12.65平方公尺、C⑴面積18.55平方公尺，及占用812 地號土地如附圖所示A⑵面積0.23平方公尺、A⑶面積0.39平 方公尺；2號房屋占用813地號土地如附圖所示E⑴面積29.34 平方公尺、F⑴面積 26.11平方公尺，及占用812地號土地如 附圖所示E⑵面積4.64平方公尺、F⑵面積1.83平方公尺等事 實，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本在卷為憑，並經原 審履勘現場，囑託新竹市地政事務所派員測量，製有勘驗筆 錄及複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。
五、被上訴人主張，上訴人邱聲明所有 1號房屋、上訴人邱鏡明 所有 2號房屋無權占有系爭土地上開部分，應拆除占用部分 ，返還土地予伊及其他共有人等情，為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767條第 1項前段、第821條分別定有明文。是各共有 人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益， 而為回復共有物之請求，如以此為標的之訴訟，無由共有人 全體提起之必要（最高法院38年台上字第62號判例意旨參照 ）。本件被上訴人主張，伊為系爭土地共有人，依前開規定 請求上訴人拆除系爭房屋，返還土地予伊及其他共有人，即 無庸以全體共有人為原告而起訴。上訴人辯稱，兩造之被繼 承人間就系爭房屋有使用借貸法律關係，被上訴人與其他繼
承人間就該使用借貸之法律關係為公同共有，其未得公同共 有人全體之同意提起本件訴訟為不合法云云，容有誤會，先 予敘明。
㈡又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。而 以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其 物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取 得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認 原告之請求為有理由。本件上訴人既不否認被上訴人為系爭 土地之共有人之一，則其應對占用系爭土地有正當權源負舉 證之責，否則即應受敗訴判決。
㈢上訴人辯稱，系爭房屋係蔡來進所興建之農舍，該農舍門牌 號碼原為韮菜坑11號，蔡來進於35年間提供予伊等被繼承人 邱德財居住，邱德財與伊等及家屬均於35年10月 1日將戶籍 遷入，嗣上訴人邱聲明於63年3月4日就同一房屋另立新戶整 編為韮菜坑10號，邱德財於71年 3月17日死亡，上訴人邱鏡 明續居住在韮菜坑11號房屋，其後韮菜坑10號、11號房屋經 門牌整編為1號、2號房屋，故系爭房屋實為蔡來進提供予邱 德財居住之房屋，伊等並無拆除之權利云云，並提出戶籍謄 本、耕地租約、門牌證明書等件為證。惟查，蔡來進前提供 予邱德財使用之農舍為韮菜坑11號房屋，為兩造所不爭，而 依被上訴人提出之建物登記簿謄本所示，韮菜坑11號房屋為 新竹縣香山鄉○○○段第14建號（重測後為新竹市○○段第 4建號），係本國式木造平房，總面積136平方公尺，並有土 角造之附屬建物各49、33平方公尺，坐落新竹市○○○段52 7地號（即重測後之812地號）土地（見原審卷①第113-115 頁），而1號房屋係磚造鐵皮屋頂、2號房屋係鋼骨磚造平房 ，未見木造及土角造之結構，有照片附卷可參（見原審卷① 第116-117頁、卷②第36-39頁），1號房屋占用812地號土地 0.62平方公尺（0.23+0.39）、占用813地號土地164.24平方 公尺（133.04+12.65+18.55），2號房屋占用812地號土地6. 47平方公尺（4.64+1.83）、占用813地號土地55.45平方公 尺（29.34+26.11），總計系爭房屋占用812地號土地7.09平 方公尺（0.62+6.47）、813地號土地219.69平方公尺（164. 24+55.45），亦有土地複丈成果圖為憑（見原審卷①第41頁
），可見系爭房屋僅極少部分位於812地號土地，其餘均坐 落813地號土地，與前述韮菜坑11號房屋無論構造、面積及 坐落土地均位於812地號土地顯然不同，自難認系爭房屋即 為蔡來進所提供之韮菜坑11號房屋。
㈣上訴人雖舉訴外人胡運金於本院93年度上字第485號租佃爭 議事件中，證稱上訴人現住處即為原邱德財居住之田寮，僅 作部分修補，未重新拆掉重建等語，以證系爭房屋確為邱德 財承租三七五土地，由出租人蔡來進提供居住之農舍，伊等 僅作修補等情。但胡運金固於前開事件中證述：「邱鏡明現 在住處就是原來的田寮，沒有拆掉重建，只有在破損的地方 作修補，上開房屋是由邱鏡明、邱聲明兄弟二人居住。原田 寮是邱德財居住的地方，除田寮外，其他牛棚、穀倉、農具 間、曬穀場等都是照原來的樣子，面積也沒有變動。田寮的 牆壁是用未經燒煉過的泥磚造的，不是磚造，屋頂是瓦造的 。」等語（見原審卷①第136-137頁），惟胡運金所稱，除 田寮外，其他牛棚、穀倉、農具間、曬穀場等都是照原來的 樣子，面積也沒有變動，田寮的牆壁是用未經燒煉過的泥磚 造的，不是磚造等情，顯與前述系爭房屋現為磚造鐵皮屋頂 、鋼骨磚造等構造不同，亦與系爭房屋與韮菜坑11號房屋面 積不同一節不符，是胡運金所稱，上訴人現居住之系爭房屋 即為原田寮，沒有拆掉重建，僅在破損處修補等情，難以採 信，自不足證系爭房屋與韮菜坑11號房屋為同一建物。而上 訴人邱聲明於前開事件中先則陳稱，目前居住的房屋原本是 田寮，牆壁是泥磚造的，屋頂為瓦造，後來因為牆壁部分倒 塌後，整個田寮就拆掉重建，牆壁改為磚造，屋頂改為鐵皮 屋等語。後又稱伊從37年起就與父親居住在那裡。田寮本身 就有一百多坪，系爭房屋約在50幾年間改建，但不是拆掉重 建，是先將泥磚牆用木柱先撐住屋頂，然後將泥磚牆拆除， 換上磚塊牆，再將紅瓦拆除改為鐵皮屋頂，改建前後面積都 沒有改變等語。上訴人邱鏡明亦稱，現住房屋6、70年間改 建原來是田寮，是泥磚牆壁，紅瓦屋頂，因為有部分損壞， 所以就改建，先將屋頂用木柱撐住，改建為紅磚牆，屋頂改 為鐵皮屋頂，面積沒有改變，田寮在承租時就已存在等語（ 見原審卷①第138-140頁），堪認蔡來進原提供之農舍，原 為木造及土角造，經上訴人拆除改建，將泥磚造牆壁及紅瓦 屋頂改為磚造牆壁與鐵皮屋頂，構造上已未見木造及土角造 ，且坐落於不同土地，面積亦大為不同，上訴人所為已非修 補，而係拆除重建，上訴人辯稱，系爭房屋即為蔡來進所提 供之農舍整修而成，自非可採。再1號房屋現為上訴人邱聲 明所居住使用，包括附圖所示之A⑴、A⑵、A⑶及B⑴、C⑴
部分，2號房屋為上訴人邱鏡明所使用，包括附圖所示E⑴、 E⑵及F⑴、F⑵，2房屋之間有獨立出入門戶，構造上並未相 通，並有各自之神明廳，業經原審履勘現場屬實，有勘驗筆 錄及現場照片在卷可稽（見原審卷②第33-39頁），足認1號 及2號房屋皆已具有使用上及構造上之獨立性，而各具有獨 立之所有權，又上訴人對其2人各自修建、管理1號及2號房 屋一節並不爭執（見原審卷第34頁、本院卷第131頁背面） ，則上訴人對系爭房屋即有事實上處分之權能，其抗辯無拆 除權利云云，洵不可採。
㈤上訴人復抗辯，其被繼承人邱德財早於35年10月1日將戶籍 遷入韮菜坑11號，嗣上訴人邱聲明於63年3月4日就同一房屋 另立新戶為韮菜坑10號，其後韮菜坑10號、11號房屋經門牌 整編為1號、2號房屋，故系爭房屋實為蔡來進提供予邱德財 居住之韮菜坑11號云云。惟門牌號碼之編定係戶政機關管理 之行政措施，雖新竹市香山戶政事務所於101年5月16日以竹 市香戶字第1010001302號函覆上訴人訴訟代理人稱，依現行 新竹市道路命名及門牌編訂辦法暨作業注意事項，門牌之新 編須至現場勘查後始得編定等語（見本院卷第111頁），然 依新竹市道路命名及門牌編訂辦法暨作業注意事項規定，門 牌編定包括新編、增編與整編，前開函文係針對新編門牌之 作業程序所為函覆，與韮菜坑10號、11號房屋經門牌整編為 1號、2號房屋不同，且戶政機關非地政機關，於整編韮菜坑 10號、11號之門牌號碼時，亦無從認定原韮菜坑11號房屋之 構造及坐落土地與重建之系爭房屋是否同一，自難以系爭房 屋之門牌號碼係自韮菜坑10號、11號房屋整編而來，即認系 爭房屋即為蔡來進提供邱德財使用之農舍。上訴人另稱，韮 菜坑11號房屋登記謄本僅記載坐落基地係812地號土地，漏 未填寫系爭813地號土地，應係蔡來進辦理當時遺漏所致， 且依蔡來進提出之建物平面圖，其建物所在及基地號數欄， 全部空白。其建物情形：磚造三層西洋式店舖樓一棟。所繪 之建物：一層、二層、三層，其寬度及長度之公尺均空白。 建物位置圖：在一條道路與街交叉之轉角處，顯然非系爭農 舍，可見蔡來進用以不實之平面圖，欺矇新竹地政事務所云 云。惟查，該附圖係附隨填表注意事項之後，且未記載建物 所在（見本院卷第94頁），可見該附圖係申請表中關於建築 平面圖之例示，而非韮菜坑11號房屋申請登記時之平面圖。 至上訴人稱，蔡來進申請辦理保存登記漏未填寫813地號土 地一節，未見其舉證以明之，自難採信。又依新竹市地政事 務所於101年5月31日以新地登字第1010004096號函檢送本院 之建物登記謄本，及該所38年收件第26號土地登記申請案影
本可知，韮菜坑11號房屋係於17年10月12日建築，所有權人 蔡來進於38年12月29日向該所申請保存登記，將房屋坐落之 基地地號誤書為新竹市香山坑第171之2地號，嗣於40年6 月 30日檢具新竹市南區關帝里里長於40年6月30日出具地號錯 誤證明書證明：「錯誤地號：第一七一號之二。現在地號： 第五二七號。門牌號數：韮菜坑十一號。家屋號：第三四號 查右列之建物因日政時代房屋申報當時門牌號數誤報為基地 地號此建物確係建築在香山戶香山坑第五二七號是實無誤特 此證明。」等情後，始於40年7月11日為第一次所有權登記 （見本院卷第88-95頁），上訴人迄未舉證證明該地號錯誤 證明書內容確有不實或韮菜坑11號房屋確係坐落在813地號 土地上，而僅以蔡炳榕係蔡來進之子，且非當地東香里里長 為由，辯稱蔡炳榕出具地號錯誤證明書內容顯然不實，故前 開韮菜坑11號房屋登記簿謄本內容為不可採云云，亦屬無據 。
㈥上訴人之被繼承人邱德財於38年 6月28日曾與被上訴人之被 繼承人蔡來進就新竹市○○○段171之3（重測後為東香段80 6地號）、170（重測後為東香段809地號）、171之1地號（ 重測後為東香段810地號）、667地號（重測後為東香段808 地號）土地訂立耕地租約，有臺灣省新竹市私有耕地租約香 坑字第35號在卷可稽（見原審卷①第68頁），後香山坑段17 1之3地號（即重測後東香段806地號）土地分割增加171之7 地號（重測後為東香段805地號）、171之8地號（重測後為 東香段803地號）、171之9地號（重測後為東香段804地號） 、171之10地號（重測後為東香段811地號）、171之11地號 （重測後為東香段802地號）、171之12地號（重測後為東香 段799地號）、171之13地號（重測後為東香段798地號）土 地，香山坑段171之1地號（即重測後810地號）土地分割增 加171之4（重測後為東香段814地號）、171之5（重測後為 東香段801地號）、171之6（重測後為東香段800地號）地號 土地，香山坑段667地號（即重測後808地號）土地分割增加 667之5（重測後為東香段807地號）、667之6（重測後為東 香段815地號）地號土地，有上訴人所提出之沿革表、租用 土地表等件附卷可參（見原審卷①第69-72頁），邱德財死 亡後，香山坑段第799、800、801、802、815地號土地由上 訴人邱聲明承租，香山坑段811、814地號土地則由上訴人邱 聲明、邱鏡明共同承租，亦為本院93年度上字第485號確定 判決所認定（見原審卷①第217-225頁），則812、813地號 土地顯非在上開耕地租約範圍。再按，借用人應於契約所定 期限屆滿時，返還借用物，未定期限者，應於依借貸之目的
使用完畢時返還之，民法第470條第1項定有明文。又承租人 之農舍，原由出租人無條件供給者，於本條例施行後，仍由 承租人繼續使用，出租人不得藉詞拒絕或收取報酬，耕地三 七五減租條例第12條亦有明定。惟耕地租佃之出租人同時無 償供給承租人農舍使用權者，二者間就農舍及其坐落基地間 屬使用借貸關係，惟並非得謂縱使該農舍已滅失，承租人仍 得繼續使用原農舍所占用之基地，進而興建新農舍，否則實 有違三七五減租條例第12條規定之立法目的，是承租人就農 舍坐落基地之使用借貸關係，於該農舍滅失後，即因借貸之 目的完成而消滅。本件前開耕地之出租人蔡來進提供予邱德 財使用之韮菜坑11號房屋，已經上訴人拆除重建成系爭房屋 ，系爭房屋與韮菜坑11號房屋並非同一，已如前述，應認蔡 來進所提供之韮菜坑11號房屋已經滅失，該房屋所占用812 地號土地之使用借貸關係，自因借貸之目的使用完畢而隨之 終止，上訴人復於812地號土地重建系爭房屋，其使用812地 號土地，即難認有何合法使用之正當權源。至蔡來進提供之 韮菜坑11號房屋，並未坐落在813地號土地上，其與邱德財 間就813地號土地自始即未成立使用借貸關係，則上訴人所 重建之系爭房屋占用813地號土地，即屬無權占有。六、綜上所述，上訴人迄不能舉證證明其所有系爭房屋占用前述 部分之系爭土地，有何合法之權源。從而，被上訴人依民法 第767條第1項前段及第821條規定，請求上訴人邱聲明應將 坐落813地號土地如附圖所示A⑴面積133.04平方公尺、B⑴ 面積12. 65平方公尺、C⑴面積18.55平方公尺，及坐落812 地號土地如附圖所示A⑵面積0.23平方公尺、A⑶面積0.39平 方公尺之建物拆除；上訴人邱鏡明應將坐落813地號土地如 附圖所示E⑴部分面積29.34平方公尺、F⑴部分面積26.11平 方公尺，及坐落812地號土地如附圖所示E⑵部分面積4.64平 方公尺、F⑵部分面積1.83平方公尺之建物拆除，並均將占 用之系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人，洵屬有據， 應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為 假執行及免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與本判決之 論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。