確認請求權不存在
臺灣高等法院(民事),重上更(二)字,100年度,103號
TPHV,100,重上更(二),103,20121113,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　100年度重上更㈡字第103號
上　訴　人　教育部
法定代理人　蔣偉寧
訴訟代理人　許淵秋律師
複　代理人　趙懷琪律師
被　上訴人　合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司(原
　　　　　　中國農民銀行三峽分行)
法定代理人　徐德光
訴訟代理人　呂光武律師
參　加　人　源發國際股份有限公司
法定代理人　陳石牛
訴訟代理人　陳純仁律師
上列當事人間請求確認請求權不存在事件，上訴人對於中華民國
99年2月25日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第403號第一審判決
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年10月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。參加訴訟之費用，由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
參加人法定代理人原為胡曉梅，嗣於民國101年5月5日變更為 陳石牛(本院卷㈠第15至17頁)，經參加人法定代理人具狀承受 訴訟(本院卷㈠第12頁)，應予准許。
上訴人法定代理人原為吳清基，嗣於101年2月6日變更為蔣偉 寧(本院卷㈠第144至145頁)，經上訴人法定代理人具狀承受訴 訟(本院卷㈠第141頁)，應予准許。
被上訴人法定代理人原為沈景銓，嗣於101年5月4日變更為徐 德光(本院卷㈠第194至195頁)，經被上訴人法定代理人具狀承 受訴訟(本院卷㈠第193頁)，應予准許。
貳、實體方面
被上訴人起訴主張：參加人源發國際股份有限公司（原名源發 營造工程股份有限公司）於75年8月22日與上訴人簽訂工程合 約，承攬上訴人之中正運動公園選手宿舍建築工程，並領取工 程預付款新台幣(下同)2,879萬3,939元，伊(原中國農民銀行 三峽分行，嗣中國農民銀行與合作金庫商業銀行股份有限公司 合併，該分行之權利義務由伊概括承受)為擔保參加人依約履 行，於75年10月23日出具「預付款信用保證書」與上訴人，承



諾於參加人違約時，其所領工程預付款，由伊賠償上訴人。惟 上訴人於76年12月2日領取建造執照後，遲延1年始交付工地予 參加人，且未依法申請展期，致建造執照逾期失效，迄今已逾 20年，仍未重新申請建造執照，可見上訴人已無意進行系爭工 程，系爭工程之興建自屬給付不能。縱上訴人得請求參加人履 行系爭工程合約，其請求權亦已罹於15年消滅時效，參加人就 系爭工程合約無違約可能，上訴人無依系爭保證書對伊主張賠 償請求權之可能。上訴人79年8月31日內部簽准：「以本案合 約既無適用條款，審計部又未能調整合約單價...，擬請該院 依據77年3月10日召開之協調會結論第5點『如未能奉准補助， 源發公司同意解約』...之規定辦理。」時發生系爭工程合約 當事人(上訴人與參加人)合意解除或終止系爭工程合約之法律 效果，假設上訴人對伊得行使系爭保證書所定請求權，其請求 權已罹於15年時效而消滅。請求確認上訴人對伊於75年10月23 日所出具之預付款信用保證書應賠償系爭工程預付款之請求權 不存在。
上訴人則以：於參加人返還預付款前，被上訴人尚不能免除依 預付款信用保證書賠償參加人所領系爭工程預付款之義務。被 上訴人出具之預付款信用保證書之性質屬民法上之保證，退步 言之，如認是付款承諾之擔保，亦有違誠信原則，被上訴人於 前案確定判決對其為保證人並不爭執。被上訴人出具之預付款 信用保證書之責任不僅限於違約情事，亦包括契約終止或解除 在內。伊與參加人於77年3月10日協議，系爭工程合約之單價 能否調整，視行政院及審計部是否核准補助而定，迄今行政院 及審計部尚未決定是否准予補助，伊自無從請求參加人履約， 即無請求權罹於消滅時效問題。伊於101年5月11日終止系爭工 程合約，伊對參加人之不當得利請求權並未罹於時效消滅等語 ，資為抗辯。
參加人主張：上訴人已於101年5月11日發函給伊，依民法第51 1條規定終止系爭合約，並請求伊返還領取之工程預付款，伊 無違約情事。伊在系爭工程合約關係未消滅前，未發生違約情 事，而系爭工程合約關係因上訴人終止而消滅，則伊不可能發 生違約情事，終告確定，故被上訴人依系爭保證書所負擔保責 任應予免除等語。
原審判決：確認上訴人對被上訴人於75年10月23日所出具之預 付款信用保證書應賠償預付款2,879萬3,939元之請求權不存在 。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。參加人聲明：上訴駁回 。
兩造不爭執之事項：（本院卷㈡第51頁反面至第53頁）



㈠上訴人與參加人於75年8月22日簽訂「中正運動公園選手宿 舍建築工程」之工程合約，約定由參加人承攬系爭工程之全 部人工、材料、機具、設備等之範圍，合約總價為9,597萬7 ,997元。
㈡依系爭工程之投標須知第16條第1款規定：「本工程可預付3 0%工程款，由承包人提供以同等金額之銀行優利存款或銀行 或保險公司保證之」，嗣參加人覓妥中國農民銀行三峽分行 ，由該分行於75年10月23日出具系爭保證書，記載：「茲由 本行保證源發營造工程股份有限公司承包中正運動公園選手 宿舍建築工程，向教育部具領預付款計新臺幣貳仟捌佰柒拾 玖萬參仟玖佰參拾玖元正，源發營造工程股份有限公司如有 違約情事，本行願負責賠償所領預付款，特立保證書為據」 等語，參加人其後已領受上額之預付款。
㈢上訴人於76年12月2日領得76建林字第170號建造執照後，遲 延1年始交付系爭工地予參加人，上開建造執照已於77年6月 2日作廢。
㈣上訴人與參加人為系爭工程曾於77年3月10日召開協調會(中 國農民銀行三峽分行列席)，會中作成下列5點結論： ⒈請源發公司於77年3月15日以前（以郵戳為憑），以書面 將履約意願及附帶要求補償之具體資料一併檢送業主（逾 期無效）。
⒉源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評 估是否合理，評估單優先順序為建築師公會、營造同業公 司及財團法人營建中心等三個單位。該評估結果，源發公 司應無異議接受。委請第三者評估所需費用，全數由源發 公司負擔。
⒊前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後，始能生效 辦理。
⒋如奉准予補助，本工程履約保證金必須按比例調整，但預 付款不必按比例增加。
⒌如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。 ㈤上訴人接到審計部78年4月21日(78)台審部伍字第10107號函 復「未敘明合約依據，請查明以憑辦理」後，上訴人與體育 學院研究後以本案合約並無適用條文，未再查復審計部，於 是上訴人內部簽准：「以本案合約既無適用條款，審計部又 未能同意調整合約單價，為解決該院之懸案，擬請該院依據 77年3月10日召開之協調會議結論第5點『如未能奉准補助， 源發公司同意解約』...之規定辦理」。
㈥上訴人發包給長發工程股份有限公司間75年8月22日「選手 宿舍水電及空調工程」因選手宿舍土木工程未動工而無施作



之必要，故而上訴人於94年11月4日以存證信函終止上開工 程契約，於94年11月7日送達長發工程公司。 ㈦上訴人前因系爭工程曾對參加人提起之訴訟： ⒈於80年間，上訴人以參加人延緩履行為由，依系爭工程合 約第15條第5款規定解除契約，已於79年11月7日、80年2 月21日通知參加人為由，列參加人、系爭工程合約之連帶 保證人恆源營造有限公司（下稱恆源公司）、中國農民銀 行三峽分行為被告，請求：(1)參加人、恆源公司連帶賠 償1億0,098萬3,650元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法 定遲延利息；(2)參加人、恆源公司及中國農民銀行三峽 分行連帶賠償預付款2,879萬3,939元及自75年10月23日起 算之法定遲延利息，案經臺灣臺北地方法院以84年度重訴 更字第5號判決駁回上訴人之訴；雖上訴人提起第二審上 訴，再經本院86年度重上更(一)字第42號判決以：參加人 已履行協調會結論中各點，自得俟行政院及審計部是否核 准之意見後，再行決定是否解約或動工，上訴人未再通知 行政院及審計部是否核准前，即逕依工程合約第15條規定 通知解除契約，自非有理為由，駁回上訴人之上訴；終經 最高法院於87年8月6日以87年度台上字第1801號裁定駁回 上訴確定。
⒉於95年間，上訴人列參加人及系爭工程合約之連帶保證人 恆源公司為共同被告，依不當得利之法律關係，請求參加 人及恆源公司連帶返還預付款2,879萬3,939元及自75年10 月24日起算之法定遲延利息，經臺灣臺北地方法院95年度 重訴字第551號判決駁回上訴人之訴，再經本院以96年度 重上字第465號判決以：系爭工程合約未履行，係非可歸 責於參加人；且系爭工程合約尚未合法解除，仍然有效存 在為由，故駁回上訴人之第二審上訴。終經最高法院於97 年3月27日以97年度台上字第588號裁定駁回上訴確定。 ㈧被上訴人於97年11月27日以三峽中山郵局第227號存證信函 ，請求上訴人免除其就系爭保證書所負之責任，上訴人於97 年12月16日以台總㈡字第0970248365號函表示：其與參加人 間之系爭工程合約尚未解除，被上訴人就系爭保證書之賠償 責任仍存在，不能免除云云。嗣於立法委員林炳坤函詢被上 訴人請求上訴人解除系爭保證書責任乙事，上訴人於98年2 月4日以台總㈡字第0980016520號函覆立法委員林炳坤辦公 室(副本寄送被上訴人)略以：「至本件得否免除預付款信用 保證責任乙節，係屬法律事件，涉及本部權益，仍宜以訴訟 等法定程序確認前開契約關係為妥」等語。
㈨上訴人於101年5月11日以臺總㈡字第1010050183號函參加人



表示依民法第511條之規定終止「中正運公園選手宿舍建築 工程」合約，並請參加人返還上訴人已支付之預付款2,879 萬3,939元，參加人於101年6月22日函覆上訴人主張其因契 約終止而生損害4,704萬1,961元，扣除預付款2,879萬3,939 元後，上訴人尚須償付1,824萬8,022元及自75年10月24日起 至清償日止按年息5%計算之利息。
爭執事項：(本院卷㈡第53頁)
被上訴人主張上訴人對被上訴人於75年10月23日所出具之預付 款信用保證書應賠償預付款2,879萬3,939元之請求權不存在， 有無理由？
㈠系爭工程合約之法律關係消滅前，參加人就系爭工程合約之 履行有無違約情事？系爭工程合約之法律關係消滅前，上訴 人是否另有得向被上訴人請求之特別情事？
㈡被上訴人出具之預付款信用保證書之性質是民法上之保證， 抑或是付款承諾之擔保？如是付款承諾之擔保，有無違誠信 原則？
㈢被上訴人出具之預付款信用保證書之責任僅限於源發公司「 有違約之情事」，抑或包括「契約終止或解除」在內？ ㈣被上訴人主張事隔二十餘載，於法制上及事實上，上訴人已 不可能交由參加人履行系爭工程契約，參加人就系爭工程合 約無違約之可能，上訴人無依系爭保證書可對被上訴人主張 賠償請求權之可能，是否可採？
㈤系爭工程合約之法律關係於參加人收到上訴人101年5月11日 臺總㈡字第1010050183函時歸於消滅，抑或在上訴人79年8 月31日內部簽准：「以本案合約既無適用條款，審計部又未 能調整合約單價...，擬請該院依據77年3月10日召開之協調 會結論第5點『如未能奉准補助，源發公司同意解約』...之 規定辦理。」時歸於消滅？
本院之判斷：
㈠預付款信用保證書係擔保上訴人對於參加人之預付款返還請 求權，於參加人返還預付款予上訴人之前，即是預付款信用 保證書所謂之「違約情事」，上訴人對被上訴人依預付款信 用保證書賠償預付款之請求權仍屬存在。
⒈上訴人與參加人於75年8月22日簽訂「中正運動公園選手 宿舍建築工程」之工程合約，約定由參加人承攬系爭工程 之全部人工、材料、機具、設備等之範圍，合約總價為9, 597萬7,997元。系爭工程之投標須知第16條第1款規定： 「本工程可預付30%工程款，由承包人提供以同等金額之 銀行優利存款或銀行或保險公司保證之，如未繳納是項有 價證券，或未辦妥保證，則視為放棄權利，得標廠商可自



由選擇。」(台北地院98年審重訴字第808號卷第15頁)嗣 參加人覓妥中國農民銀行三峽分行，由該分行於75年10月 23日出具「預付款信用保證書」，記載：「茲由本行保證 源發營造工程股份有限公司承包中正運動公園選手宿舍建 築工程，向教育部具領預付款計新臺幣貳仟捌佰柒拾玖萬 參仟玖佰參拾玖元正，源發營造工程股份有限公司如有違 約情事，本行願負責賠償所領預付款，特立保證書為據。 」(原證預付款信用保證書見台北地院98年度審重訴字 第808號卷第16頁)，參加人其後已領受上額之預付款。本 件既由被上訴人出具原證預付款信用保證書代替參加人 提出現金，作為參加人支領預付款之擔保，即知預付款信 用保證書之目的，係為保證參加人返還預先支領而尚未扣 抵之預付款之用，因此，只要上訴人無法依投標須知第16 條第2款從應給付予參加人之各期估驗款中扣還，則上訴 人可透過此一保證債權之實行，而獲預付款返還債權之實 現。原證預付信用保證書所擔保之主債權，係上訴人對 於參加人之預付款返還請求權，於參加人返還預付款予上 訴人之前，即是預付款信用保證書所謂之「違約情事」， 被上訴人應依其出具之預付款信用保證書就參加人所領預 付款賠償上訴人。
⒉參加人不能返還預付款之情形，不僅止於參加人履行原證 工程合約時有違約事由，尚有上訴人或參加人終止原證 工程合約等情形，依本件交易之目的及系爭保證書文義 判斷，應認被上訴人出具原證預付款信用保證書之保證 事由，不限於參加人履行原證工程合約時有違約事由， 尚包括上訴人與參加人間終止原證工程合約時參加人未 返還預付款予上訴人之情形。上訴人於101年5月11日以臺 總㈡字第1010050183號函參加人表示依民法第511條之規 定終止「中正運公園選手宿舍建築工程」合約，並請參加 人返還上訴人已支付之預付款2,879萬3,939元(本院卷㈠ 第206頁)，參加人自承：「當初領取之預付款業已用磬耗 竭」(本院99年重上字第219號卷第62頁反面、第111頁反 面)，於參加人返還預付款之前，被上訴人未能免除其保 證責任。被上訴人主張上訴人得否請求被上訴人就參加人 所領預付款賠償，端視參加人於履行系爭工程合約時有無 違約情事而定，至於終止或解除契約則非被上訴人應負賠 償責任云云，並不足採。被上訴人就參加人具領預付款之 保證責任，與訴外人恒源營造有限公司就參加人履行工程 合約之保證責任，兩者所擔保之目的及內容並不相同，附 此敘明。




⒊綜上，預付款信用保證書係擔保上訴人對於參加人之預付 款返還請求權，於參加人返還預付款予上訴人之前，即是 預付款信用保證書所謂之「違約情事」，被上訴人應就參 加人所領預付款賠償上訴人，故上訴人對被上訴人依預付 款信用保證書賠償預付款之請求權仍屬存在。
㈡依上開說明，於上訴人依投標須知第16條第2款之規定扣回 預付款或參加人返還預付款予上訴人之前，被上訴人仍負保 證責任，無論系爭工程合約之法律關係消滅前參加人就系爭 工程合約之履行是否有違約情事、系爭工程合約是否經終止 或解除、上訴人是否可能交由參加人履行系爭工程合約，均 無不同。本件是由被上訴人出具之預付款信用保證書，作為 參加人支領預付款之擔保，於參加人不返還該預付款時，由 被保證人代負返還責任，其性質是民法上之保證。另被上訴 人主張在上訴人79年8月31日內部簽准時發生上訴人與參加 人合意解除或終止系爭工程合約的法律效果，系爭工程合約 歸於消滅，如上訴人對被上訴人得行使系爭保證書所定之請 求權，自上訴人簽准時起迄今已罹於15年時效而消滅云云， 然上訴人之內部簽准，並非對外之意思表示，無從發生與參 加人合意解除或終止契約之效果，又上訴人請求參加人返還 不當得利事件經本院96年重上字第465號判決(原法院98年審 重訴字第808號卷第74至77頁)、最高法院97年台上字第588 號裁定(原法院98年審重訴字第808號卷第73頁)認為於96年1 2月19日言詞辯論終結時上訴人與參加人之系爭工程合約仍 有效存在，本件上訴人係於101年5月間發函參加人表示終止 其與參加人間之系爭工程合約(本院卷㈠第206頁)，上訴人 對於參加人之不當得利請求權時效為15年，自參加人收受上 訴人101年5月11日終止函起算，並未罹於時效消滅，況縱使 消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒 絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅(最高法院85 年台上字第389號判例參照)。均併予敘明。綜上所述，上訴人與參加人簽訂系爭工程合約，由參加人承攬 系爭工程，依系爭工程投標須知規定，上訴人可預付30%工程 款，由承包人提供以同等金額之銀行優利存款或銀行或保險公 司保證之，嗣參加人提出原證預付款信用保證書後領受預付 款2,879萬3,939元。預付款信用保證書係擔保上訴人對於參加 人之預付款返還請求權，於參加人返還預付款予上訴人之前， 即是預付款信用保證書所謂之「違約情事」，被上訴人應就參 加人所領預付款賠償上訴人，故上訴人對被上訴人依預付款信 用保證書賠償預付款之請求權仍屬存在。從而，被上訴人請求 確認上訴人對被上訴人於75年10月23日出具之預付款信用保證



書應賠償預付款2,879萬3,939元之請求權不存在，為無理由， 應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項 所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證 ，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘 明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌
法 官 周美雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。