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臺灣高等法院(民事),上更(三)字,100年度,25號
TPHV,100,上更(三),25,20121127,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈢字第25號
上　訴　人　嵩讚企業股份有限公司
法定代理人　林張素容
訴訟代理人　蔡調彰律師
被　上訴人　微風數位科技股份有限公司
法定代理人　黃瑞妍
訴訟代理人　洪堯欽律師
　　　　　　王鴻珣律師
上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年9月30日
臺灣臺北地方法院92年度訴字第149號第一審判決提起上訴，經
最高法院第三次發回更審，本院於101年11月13日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人，於本院審理中，由廖鎮漢變更 為黃瑞妍之事實，有公司變更登記表足據 （見本院卷一262 至265頁），其已具狀聲明承受訴訟 （見本院卷260至261頁 ），並無不合。
二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於命上訴人給付被上 訴人新台幣（下同）305萬1,648元本息及該部分假執行之宣 告均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人主張：兩造於民國90年4月25日、90年10月5日先後 簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書、雞尾酒活力餐包經銷合 約書（下稱系爭經銷合約），由伊提供鮮體錠、活力餐包（ 下稱系爭產品）予上訴人銷售。伊於90年12月24日交付鮮體 錠1,824盒，90年12月28日至91年1月4日交付鮮體錠4,176盒 ，另於91年1月24日交付草莓果子、玉米濃湯、 蘑菇焗湯活 力餐包各1,200盒，又於91年4月交付玉米濃湯活力餐包1,20 0盒予上訴人，貨款總計406萬1,005元（含稅）， 依系爭經 銷合約上訴人本應於91年4月30日、91年5月31日給付，卻遲 至91年10月始簽發發票日91年10月31日，面額各為11萬4,00 5元、394萬7,000元之支票2紙（下稱系爭支票）予伊，用以 清償前開貨款，惟屆期提示均遭退票。嗣經最高法院98年度



台上字886號判決上訴人應給付其中玉米濃湯活力餐包22萬8 ,005元（含稅）本息確定；又經伊在本院98年度重上更（二 ）第81號審理中撤回其中磨菇焗湯、草莓果子活力餐包共2, 400盒之未含稅貨款21萬7,142元本息請求；又經最高法院99 年度台上字第2409號判決其中56萬4,210元 經被上訴人抵銷 【即本院98年度重上更（二）第81號判決伊應賠償前案確定 判決上訴人所銷毀磨菇焗湯、草莓果子活力餐包中已付價金 之909盒所生損害164,485元，及上訴人所銷毀磨菇焗湯、草 莓果子活力餐包各2,493盒 、2,617盒部分所生損害399,725 元】確定後，上訴人尚應給付305萬1,648元（其計算式為： 4,061,005元－228,005元－217,142元－564,210元＝3,051, 648元， 包括鮮體錠貨款3,040,790元及前開未撤回之2,400 盒餐包貨款之5％營業稅10,858元， 見本院卷一60至61頁及 卷二168頁） 等情，爰依系爭經銷合約及買賣之法律關係， 先位聲明求為命上訴人給付305萬1,648元及自91年9月1日起 加計法定遲延利息之判決；依票據之法律關係，備位聲明求 為命上訴人給付305萬1,648元 及自91年10月31日起按年息6 ％加計利息之判決。並除援用原審及發回前本院歷審所提立 證方式外，補提進貨明細及價款明細表、基隆市衛生局食品 衛生課銷毀食品會勘紀錄、前案97年度重上更（二）字第19 號97年5月7日準備程序筆錄、臺北市松山區衛生所90年12月 18日食品衛生調查紀錄、鮮體錠外盒標示、行政院衛生署（ 下稱衛生署）97年9月18日函文、臺北市政府衛生局 （下稱 北市衛生局）91年7月10日行政處分書、基隆市衛生局93年4 月6日函文、內部簽呈、康是美網站資料、 捷盟公司網站資 料、經銷合約書、戶籍謄本、上訴人變更登記表、民事假扣 押強制執行聲請狀、民事撤銷假扣押強制執行聲請狀、臺灣 高等法院93年4月8日函文及統一生活事業股份有限公司（下 稱統一公司）93年4月23日覆函、 統一公司90年1月1日至90 年12月31日進退貨明細、活動協議書、上訴人申報營利事業 所得稅所記載其他損失及應收帳款資料、東阪國際有限公司 （下稱東阪公司）聲明書、產品責任保險單為證，及聲請向 財政部國稅局調取上訴人93年度營利事業所得稅申報書相關 資料、向統一公司函詢該公司就經銷上訴人遭查扣鮮體錠商 品與上訴人結帳時，將該查扣收據交予上訴人，是否表示該 遭查扣之商品不能販售，故查扣收據所載之數量應不予計價 。
上訴人則以：被上訴人未與訴外人劉伯恩合作銷售系爭產品 ，且所提供之系爭產品包裝盒未記載分裝製造商金佳鋒食品 股份有限公司（下稱金佳鋒公司）或未標示製造商名稱、地



址，而保險標示則與被上訴人提出之產品責任保險單不符， 並於媒體對該等產品為負面報導時未積極反應，另鮮體錠非 由訴外人東阪公司進口，外盒標示誇大不實，經衛生主管機 關認定違反食品衛生管理法而不得販售，均有違系爭經銷合 約義務及應維護產品形象信譽及提供合法標示正確外盒之附 隨義務。又經伊多次發函通知被上訴人收回改正外盒標示， 未獲置理，且該等產品已逾有效期限，乃不得不銷毀鮮體錠 9,647盒、玉米濃湯活力餐包2,975盒、蘑菇焗湯活力餐包2, 493盒、草莓果子活力餐包2,617盒。又被上訴人直至本件更 （一）審時始主張鮮體錠外盒標示有所謂2、3版甚至第4、5 版， 其於90年10月24日已交付更正合法第3版外盒標示之鮮 體錠予伊云云，不僅有違常情，亦無法舉證證明。被上訴人 交付之系爭產品，既違反附隨義務，且外盒標示違反法令又 拒絕回收改正，致伊銷毀產品，乃可歸責於被上訴人之事由 ，致為不完全給付，伊得依民法第227條第1項規定，依關於 給付不能或給付遲延之規定行使權利， 並已依民法第256條 規定向被上訴人為解除契約之意思表示，且得請求賠償因銷 毀系爭產品所生損害賠償，並據為同時履行抗辯，及以90年 12月24日以後不能銷售鮮體錠之貨款，及最高法院本次發回 意旨所示90年12月24日以前應賠償遲延並拒絕回收改正鮮體 錠之所生損害357萬7,533元為抵銷，被上訴人即無貨款請求 權等語，資為抗辯。並除援用原審及發回前本院歷審所提立 證方式外，補提衛生署91年1月10函文 、時程表、進貨數量 明細表、北市衛生局行政處分書、北市衛生局91年7月3日食 品衛生調查紀錄、鮮體錠第1版外盒標示、 被上訴人於本件 更（一） 審提出之鮮體錠第3版外盒標示、證人蔡思淳在前 案95年度重上更（二）字第43號95年12月20日作證筆錄、上 訴人92年4月1日存證信函、上訴人92年10月15日存證信函、 臺北市松山區衛生所92年4月28日函文、北市衛生局92年8月 29日函文、衛生署93年3月30日函文、 上訴人92年10月24日 存證信函、被上訴人92年11月10日函文、被上訴人在前案95 年度重上更（一）字第43號所提民事答辯（五）狀、上訴人 在前案95年度重上更（一）字第43號所提民事準備（二）狀 及言詞辯論意旨狀、前案95年度重上更（一）字第43號判決 節錄、上訴人在前案97年度重上更（二）字第19號所提民事 準備（一）狀、前案97年度重上更（二）字第19號97年5月7 日準備程序筆錄、上訴人在前案97年度重上更（二）字第19 號所提鮮體錠外盒標示、上訴人在前案97年度重上更（二） 字第19號所提言詞辯論意旨狀節錄、前案97年度重上更（二 ）字第19號判決節錄、上訴人在第一審答辯（一）狀所提鮮



體錠外盒標示、被上訴人在更（一）審答辯（二）狀所提鮮 體錠第2、3版外盒標示、被上訴人在更（一）審答辯（五） 狀所提鮮體錠第4、5版外盒標示、北市衛生局90年12月18日 調查筆錄、衛生署97年7月23日函覆鈞院更（一） 審之函文 、上訴人在原審所提答辯（四）狀、臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）92年3月4日執行命令、臺灣士林地方法院92年 3月13日執行命令、臺北地院93年4月10日函文、上訴人93年 度營利事業所得稅結算申報書、鮮體錠第1至4版外盒標示及 第1至3版外盒標示比較表、上訴人營利事業所得稅申報記載 稅前淨利金額資料、鮮體錠外盒標示「劉伯恩醫師」 之5種 版本為證。
四、查兩造於90年4月25日、90年10月5日簽訂系爭經銷合約，由 被上訴人提供系爭產品予上訴人銷售。被上訴人於90年12月 24日交付鮮體錠1,824盒 ，90年12月28日至91年1月4日交付 鮮體錠4,176盒，另於91年1月24日交付草莓果子、玉米濃湯 、蘑菇焗湯活力餐包各1,200盒，又於91年4月交付玉米濃湯 活力餐包1,200盒予上訴人，貨款總計406萬1,005元 （含稅 ），上訴人並交付系爭支票予被上訴人支付，惟屆期提示未 兌現，被上訴人於91年12月12日再以存證信函催告上訴人給 付，未獲置理。又兩造間因經銷系爭產品糾紛，上訴人在前 案訴請被上訴人損害賠償事件（下稱前案事件），以：被上 訴人與劉伯恩間並無所謂合作銷售關係，系爭產品復未依約 由東阪公司進口、未依約由金佳峰公司分裝製造、未依約投 保1,000萬元產品責任險，非但構成債務不履行，且於90年1 1月2日及同月3日， 報章大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導， 而被上訴人所交付之鮮體錠、餐包等產品，又違反食品衛生 管理法，致產品銷售深受影響，經伊反應時，被上訴人仍未 澄清、改正，僅採用買一送一之不作為方式因應，拒絕回收 改正，亦違反附隨義務，依民法第227條第1項規定，被上訴 人就該可歸責於其本人之事由，致有不完全給付之情事，自 應依同法第226條第1項給付不能之規定，對伊負損害賠償責 任，訴請被上訴人賠償其所受貨款損害本息等情，歷經臺北 地院91年度重訴字第2725號、 本院92年度重上字第456號、 最高法院95年度台上字第216號、 本院95年度重上更（一） 字第43號、最高法院96年度台上字第2879號、本院97年度重 上更（二） 字第19號判決及最高法院98年度台上字第355號 裁定確定，判決理由中認定上訴人主張被上訴人未與劉伯恩 合作銷售關係、系爭產品未依約由東阪公司進口、未依約由 金佳峰公司分裝製造、未依約投保產品責任險、未就媒體刊 登產品負面報導積極反應澄清，違反系爭經銷契約、附隨義



務或違反食品衛生管理法部分，均無理由。而上訴人主張被 上訴人系爭產品外盒標示不實，違反食品衛生管理法，經其 反應，被上訴人拒絕回收改正，致其不能販售，關於鮮體錠 部分，雖被上訴人有不完全給付情形，惟在上訴人主動銷毀 前，法律上並無不能販賣之限制，上訴人主張被上訴人所給 付之鮮體錠，其包裝有違反食品衛生管理法，被上訴人拒絕 回收改正，致不能繼續販賣，應依民法第227條第1項及第22 6條第1項負債務不履行責任，為不可採（至於上開產品標示 違反食品衛生管理法第19條第1項規定， 而有給付不能以外 之不完全給付，應否類推給付遲延而為處理，非在上訴人請 求範圍內，本院無從審酌），判決上訴人敗訴；關於其他活 力餐包部分，認定外盒標示不實，違反食品衛生管理法，乃 可歸責於被上訴人之事由致該產品不能販賣，被上訴人得依 民法第227條第1項及同法第226條第1項請求損害賠償，並判 決被上訴人應賠償上訴人所請求已支付價金之蘑菇焗湯與草 莓果子餐包共6,000盒108萬5,714元之損害 【見本院97年度 重上更（二）字第19號判決10至11頁）。嗣被上訴人以：上 訴人就蘑菇焗湯與草莓果子餐包部分，於前審僅請求伊賠償 909盒貨款共16萬4,485元， 原確定判決誤判6,000盒貨款共 108萬5,714元，以及漏未斟酌當事人於前訴訟程序已提出之 基隆市衛生局93年2月4日銷毀食品會勘記錄等再審理由，對 本院97年度重上更（二）字第19號確定判決提起再審之訴， 經本院97年度再易字第123號認再審有理由，並改判：1、本 院97年度重上更（二）字第19號確定判決，關於命被上訴人 給付上訴人之金額超過16萬4,485元本息部分之裁判廢棄；2 、上開廢棄部分，上訴人在前訴訟程序之上訴駁回 ；3、被 上訴人其餘再審之訴駁回，而告確定（下統稱前案確定判決 ）等事實，為兩造所不爭執，並有系爭經銷合約、訂貨單、 銷貨及出貨單、支票暨退票理由單、存證信函、民事判決書 、裁定書可稽（見原審卷15至32頁、本院更（二）字卷72至 87頁），復經本院調取前案相關卷宗核閱無訛，堪認為真實 。
五、次查，被上訴人本件請求之406萬1,005元貨款，經最高法院 98年度台上字886號 判決上訴人應給付其中玉米濃湯活力餐 包22萬8,005元（含稅） 本息確定；又經伊在本院98年度重 上更（二）第81號審理中撤回其中磨菇焗湯、草莓果子活力 餐包共2,400盒之未含稅貨款21萬7,142元本息請求；又經最 高法院99年度台上字第2409號判決其中56萬4,210元 經被上 訴人抵銷【即本院98年度重上更（二）第81號判決伊應賠償 前案確定判決上訴人所銷毀磨菇焗湯、草莓果子活力餐包中



已付價金之909盒所生損害164,485元，及上訴人所銷毀磨菇 焗湯、草莓果子活力餐包各2,493盒、2,617盒部分所生損害 399,725元】確定後，上訴人尚有如附表所示貨款305萬1,64 8元 （包括鮮體錠貨款3,040,790元及前開未撤回之2,400盒 餐包貨款之5％營業稅10,858元） 發回更審中。被上訴人主 張上訴人應為給付，先位聲明依系爭經銷合約及買賣之法律 關係，備位聲明依票據之法律關係，求為命上訴人如數給付 及計付利息，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：（一）按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張 或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果 ，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關 之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判 斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理， 避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判 決效力，即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。（二）被上訴人主張上訴人應付貨款305萬1,648元 中關於2,400 盒餐包貨款之5％營業稅未付部分， 雖主張在本院98年度 重上更（二）第81號審理中僅撤回磨菇焗湯、草莓果子活 力餐包2,400盒未含稅貨款部分，並未撤回該貨款5％營業 稅，仍得向上訴人請求云云，惟上訴人抗辯被上訴人所交 付該磨菇焗湯、草莓果子活力餐包部分，違反食品衛生管 理法，經北市衛生局處罰並禁止販售，有不完全給付及給 付不能之情形，伊得依民法第256條解除該部分合約， 且 業以存證信函解約等語，並據提出92年4月1日存證信函為 證（見本院卷一135至136頁），查上訴人在前案事件，就 此部分業已主張並請求被上訴人損害賠償（解除合約部分 嗣後撤回），已列為前案重要之爭點，並本於當事人辯論 之結果判斷上訴人主張被上訴人有不完全給付及給付不能 之情形為有理由，有前案判決可稽，被上訴人亦未能提出 新訴訟資料足以推翻前述判斷，揆諸首開說明，自不得再 為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。是上訴人上開 抗辯解除合約應屬有理，被上訴人就該二項餐包即無貨款 請求權， 亦無請求上訴人給付該二項餐包貨款5％營業稅 之權利， 故被上訴人主張上訴人尚有該5％營業稅1萬858 元未付部分，並不可取。
（三）就鮮體錠貨款304萬790元部分，被上訴人於90年12月24日 交付鮮體錠1,824盒 、90年12月28日至91年1月4日交付鮮 體錠4,176盒予被上訴人，該6,000盒貨款計為360萬5,000 元（含稅），為兩造所不爭，嗣經本院98年度重上更（二



）第81號判決經上訴人抵銷其中56萬4,210元後，尚餘304 萬790元未付。查：
1、上訴人雖抗辯：被上訴人未與劉伯恩合作銷售鮮體錠產品 ，或所提供鮮體錠產品包裝盒未記載分裝製造商金佳公司 、未標示製造商名稱、地址，或保險標示與被上訴人提出 之產品責任保險單不符，或於媒體對產品為負面報導時未 積極反應，或鮮體錠非由訴外人東阪公司進口，違反系爭 經銷契約、附隨義務或食品衛生管理法，自有不完全給付 準用給付不能之情形， 伊得依民法第256條解除該合約， 且已以存證信函解除該合約，被上訴人自無貨款請求權云 云。惟為被上訴人所否認，主張此部分上訴人在前案業已 主張經判決認定無理由等語。查，前案事件在審理中就上 訴人前開抗辯部分已列為重要之爭點，並本於當事人辯論 之結果判斷上訴人主張為無理由，有前案確定判決可稽， 上訴人亦未能提出新訴訟資料足以推翻前述判斷，揆諸首 開說明，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判 斷。上訴人於本件訴訟仍執前詞抗辯被上訴人無上開貨款 請求權，尚無可採。
2、上訴人雖又抗辯：被上訴人所交付之鮮體錠遭北市衛生局 於90年11月2日 抽查發現外盒標示涉嫌違反食品衛生管理 法予以查扣， 並衛生署於91年1月10日認定外盒標示整體 表現涉及誇大不實，及衛生局於91年7月3日調查後而於同 年月10日處罰被上訴人並命其限期將產品收回改正，期間 被上訴人均未提供符合法規之鮮體錠外盒包裝予伊，亦未 告知伊有關遭處分而需回收改正之情事，又其直至本件更 （一） 審時始主張鮮體錠外盒標示有所謂2、3版甚至第4 、5版，於90年10月24日已交付更正合法第3版外盒標示鮮 體錠予伊云云，不僅有違常情，亦無法舉證證明。系爭6, 000盒 鮮體錠既經衛生主管機關認定外盒標示違法食品衛 生管理法，改正前不得販售，經伊催告又拒絕回收改正， 自有不完全給付準用給付不能之情形， 伊得依民法第256 條解除該合約，並得於被上訴人回收改正或賠償損害前， 拒絕給付貨款，被上訴人自無貨款請求權云云。被上訴人 則主張：伊於90年12月24日（含）以後交付上訴人之系爭 6,000盒鮮體錠， 均係改正後符合食品衛生管理法規定之 第3版包裝， 此在臺北市松山區衛生所於90年12月18日調 查時，時任伊常務董事特別助理蔡思淳已表明，鮮體錠產 品外盒包裝上之功能參考，伊已於新版做修正，並已要求 經銷商全面回收舊版，經銷商已告知陸續回收中，並儘速 將全省貨品回收完畢等語，並提供第1、3版本供對照，又



北市衛生局於91年7月3日調查時，蔡思淳再表明，鮮體錠 外盒標示違規部分，伊在松山區衛生所約談之前就已改正 ，該局蒐集產品中有一包是改善的等語，故北市衛生局於 91年7月10日處分時未包括鮮體錠部分在內。 再者上訴人 之經銷商即訴外人康是美販售伊第1版鮮體錠包裝時， 於 前開90年11月2日經查獲不符食品衛生管理法規定後， 於 第3個月需付款予上訴人時， 即以該查扣收據作為拒付上 訴人貨款之理由，倘伊嗣後交付上訴人之鮮體錠包裝未改 正為合法包裝，該公司豈有陸續仍於91至92年間向上訴人 進貨對外銷售之理， 足見伊交付上訴人之系爭6,000盒鮮 體錠，並無外盒標示違反食品衛生管理法之情形等語。查 ：被上訴人所交付上訴人之鮮體錠，經北市衛生局於90年 11月2日在上訴人之經銷商門市抽查發現外盒標示 （即所 稱第1版包裝，見原審卷47頁） 涉嫌違反食品衛生管理法 予以查扣，並於90年12月11日函送衛生署釋示，衛生署於 91年1月10日函覆北市衛生局表示， 該鮮體錠外盒標示整 體表現涉及誇大、易生誤解（見原審卷218至219頁）；及 臺北市松山區衛生所於90年12月18日向被上訴人詢問就抽 查之鮮體錠是否有違反食品衛生管理法，蔡思淳代表被上 訴人表示：「有關『中華民國肥胖學會』、『市立婦幼醫 院減肥門診醫師』及產品外盒包裝上之功能參考，本公司 已於新版作更正。提供一盒新版『雞尾酒活力纖體錠』以 供佐證，而本公司已要求經銷商全面回收舊版『雞尾酒活 力纖體錠』，而經銷商已告知陸續回收中，並儘速將全省 貨品回收完畢」等語，並提供新（第3版）、舊（第1版） 版纖體錠外包裝對照圖供對照附於調查紀錄內（見本院卷 一155至156頁）；及北市衛生局就上開衛生署函示請被上 訴人說明，蔡思淳代表被上訴人於91年7月3日又表示：有 關鮮體錠外盒標示「長春醫院院長劉伯恩醫師...經歷... 肥胖協會...劉伯恩獨家配方」整段、 「讓您在完全無負 擔...回復身體原本正常的機制...」違規部分，本公司在 松山區衛生所約談之前就已改正，如貴局蒐集的產品中有 一包是改善的等語（見本院更（二）字卷29頁）；及北市 衛生局於91年7月10日行政處分，針對草莓果子、 磨菇焗 湯餐包部分標示不實科處被上訴人罰鍰3萬元 及命被上訴 人限期收回改正，並未對鮮體錠部分處罰並限期回收改正 （見原審卷219頁）；及衛生機關於90年11月2日以後亦未 再查獲鮮體錠外盒包裝違反食品衛生管理法之情事；及改 正後鮮體錠第3版外盒標示已符合食品衛生管理法規定 （ 見本院更（一）字卷二137、149頁）等情，為兩造所不爭



，並有行政處分書、調查紀錄、北市衛生局及衛生署函文 可稽。 並上訴人亦不否認上開經北市衛生局於90年11月2 日查獲違反食品衛生管理法第19條第1項規定 之鮮體錠外 盒標示係舊版（第1版） 外包裝，雖辯稱被上訴人並未於 90年12月24日（含） 以後交付伊更正合法第3版外包裝之 系爭6,000盒鮮體錠云云， 惟衡諸常情，被上訴人在明知 鮮體錠經查獲外包裝標示違法後，豈有不更正仍繼續交貨 於上訴人？倘被上訴人未有改正符合規定之第3版， 其代 表人蔡思淳豈敢於衛生機關調查時公然說謊，何能提供新 、舊對照版附在調查紀錄內？衛生機關豈有事後不發現之 理？北市衛生局豈有於91年7月10日為行政處分時， 未對 鮮體錠部分為處罰及命限期回收改正？再觀諸上訴人之經 銷商即上開遭查獲鮮體錠外盒標示違法之統一公司康是美 門市，於91至92年間尚透過捷盟公司向上訴人進貨鮮體錠 於門市販售，有該公司資料及進貨明細資料可參（見本院 卷一225至227頁），倘被上訴人未於90年12月間未更換合 法包裝交付上訴人，該公司豈有仍繼續向上訴人進違法舊 包裝鮮體錠之理。且上訴人始終未能舉證證明被上訴人於 90年12月24日（含） 以後所交付之系爭6,000盒鮮體錠， 其包裝標示有經衛生機關查獲違反食品衛生管理法之情事 。足認上訴人主張其於90年12月24日（含）以後所交付之 系爭6,000盒鮮體錠，均為更正後第3版包裝，已無不符合 食品衛生管理法規定， 應屬可信。至前開衛生署91年1月 10日函覆北市衛生局認定鮮體錠外盒標示誇大不實，乃針 對之前北市衛生局90年11月2日查獲第1版舊版包裝而言， 非謂於91年1月10日始查獲外盒標示違法之鮮體錠。 又蔡 思淳於前案作證時證述上訴人須先付貨款被上訴人始願改 正包裝等語， 並非針對系爭6,000盒鮮體錠外盒標示而言 ，有該筆錄可稽（見本院卷一132至134頁）。又康是美門 市於92年間退貨一事，乃因滯銷原因，有上訴人之經理郭 宏原在前案更（一）時證述明確，與包裝外盒標示無關， 有該筆錄可稽（見本院卷一132至134頁）。上訴人抗辯系 爭6,000盒 鮮體錠經衛生主管機關認定外盒標示違反食品 衛生管理法，改正前不得販售，經伊催告被上訴人又拒絕 回收改正，自有不完全給付準用給付不能之情形，伊得解 除該合約，並得於被上訴人回收改正或賠償損害前，拒絕 給付貨款，被上訴人自無貨款請求權云云，亦不可取。 3、上訴人另抗辯縱被上訴人得請求上開貨款，被上訴人於90 年12月24日 以前所交付予伊如附表所示之鮮體錠5,400盒 ，因包裝外盒標示經衛生主管機關認定違法食品衛生管理



法，改正前不得販售，經伊於92年10月15日及10月24日以 存證信函催告被上訴人收回改正，未獲置理，且該鮮體錠 已逾有效期限， 乃不得不報請銷毀其中3,647盒，被上訴 人有不完全給付準用給付遲延之情形， 伊得依民法第231 條第1項規定， 請求被上訴人賠償因遲延並拒絕回收改正 所生該3,647盒貨款損害357萬7,533元， 並得與上訴人請 求貨款為抵銷等語。被上訴人則主張：90年12月24日以前 交付之鮮體錠，未經衛生主管機關裁罰不得販售或通知銷 毀，且上訴人報請銷毀時尚未過期，該銷毀屬上訴人之個 人行為，銷毀原因係因滯銷，不應由伊負擔損害賠償責任 云云。查：
（1）按食品標示經主管機關認定違反食品衛生管理法第19 條第1項規定者，販賣該食品之業者，即有受主管機關 罰鍰、應限期回收改正或沒入銷毀之危險， 因此，出 賣人如係給付該項食品，即難認其已為完全之給付 。 查被上訴人於90年12月24日以前交付之鮮體錠， 經衛 生署於91年1月10日以衛署食字第0000000000號函認定 ：外盒標示「長春醫院院長劉伯恩醫師經歷...『肥胖 』...劉伯恩獨家配方」整段、「讓您在完全無負擔.. . 回復身體原本正常的機制...」 整體表現涉及誇大 ，易生誤解（見原審卷218頁），已如前述；又該署於 97年7月23日函覆本院詢問時，亦認定：該鮮體錠產品 外盒標示「劉伯恩醫師經歷... 市立忠孝醫院及婦幼 醫院『減肥』門診醫師」字句，仍屬易生誤解， 涉違 反食品衛生管理法第19條第1項之規定【見本院更（一 ）字卷113頁】，足見被上訴人給付內容並不符合債之 本旨，上訴人主張被上訴人於90年10月24日 以前交付 之鮮體錠，有不完全給付情形，應屬有據。 又該90年 10月24日以前所交付之鮮體錠， 雖未經衛生主管機關 處罰並限期回收改正， 惟其包裝外盒標示既違反食品 衛生管理法第19條第1項規定，若繼續販賣，即有受主 管機關罰鍰、應限期回收改正或沒入銷毀之危險， 並 參照系爭經銷合約第8條第5項約定「未經甲方 （被上 訴人）事前書面同意並呈報政府機關核准前， 乙方（ 上訴人）不得變更合約產品之名稱、內容、 包裝及標 示」， 可知上訴人除得被上訴人書面同意並經政府機 關核准， 無自行變更纖體錠包裝之權利，上訴人自有 權要求被上訴人回收改正， 被上訴人亦負有回收改正 之義務， 惟經上訴人先後於92年10月15日及10月24日 以存證信函催告被上訴人回收改正， 有該存證信函足



據（見本院卷一137、141至142頁），被上訴人均未為 之， 顯已拒絕其履行改正包裝以補正不完全給付之義 務，上訴人遂於93年2月4日予以銷毀， 乃可歸責於被 上訴人之不完全給付並遲延履行改正所致。 雖上訴人 銷毀時，該鮮體錠尚未過期， 惟被上訴人既表明拒絕 回收改正，而回收改正前上訴人又未能販售， 對上訴 人而言該鮮體錠形同廢物， 故上訴人予以銷毀難謂有 可歸責之處。 是上訴人以被上訴人遲延履行改正該鮮 體錠包裝之義務，致其無法販售而予以銷毀， 受有銷 毀該鮮體錠之損害，依民法第227條第1項、第231條第 1項規定，請求被上訴人賠償遲延所生之損害，自屬有 據。
（2）次按因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利。 又債務 人遲延者， 債權人得請求其賠償因遲延而生之損害， 民法第227條第1項、 第231條第1項分別定有明文。被 上訴人應就90年10月24日前所交付之鮮體錠， 對上訴 人依民法第227條第1項、 第231條第1項負損害賠償責 任，已如上述，又上訴人銷毀之鮮體錠中3,647盒係被 上訴人於90年10月24日前所交付， 為被上訴人所不爭 ，上訴人自得請求該銷毀3,647盒鮮體錠所受損害，參 諸上訴人向被上訴人購買鮮體錠， 係為轉賣獲利，今 因銷毀而不存在，所受損害至少在購買貨款以上， 上 訴人請求以該貨款計算所受損害，尚無不合。 準此， 以附表所示當時每盒未稅單價980.9523元計算， 上訴 人得請求被上訴人給付損害金額為357萬7,533元 【其 計算式為：980.9523×3,647（盒）＝3,577,533】 ， 上訴人並進而為抵銷抗辯，亦有理由。 則被上訴人上 開得請求被上訴人給付之貨款304萬790元經抵銷後 ， 已無剩餘貨款。
（四）又依票據法第13條規定票據債務人不得以自己與發票人或 執票人之前手間所存在抗辯事由對抗執票人，如前所述， 被上訴人所持有上訴人簽發系爭支票，係上訴人為清償貨 款而交付，則上訴人以兩造間貨款不存在，拒絕給付票款 ，自非無據，故上訴人備位之訴，本於票款給付請求權， 請求上訴人給付305萬1,648元本息，亦無理由。（五）末按本件被上訴人先位請求貨款或備位請求票款，如上述 ，既經認定均為無理由，則就上訴人其餘攻擊防禦方法即 無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明請求上訴人給付貨款305萬1,6



48元及法定遲延利息，備位聲明請求上訴人給付票款305萬1 ,648元及法定遲延利息，均不應准許，原審判令上訴人給付 ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄 ，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二 項所示。另關於假執行部分， 業經本院92年度重上字第630 號判決駁回確定（見該判決主文第二項），附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、 第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。