臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第973號
上 訴 人 戴木楠
訴訟代理人 梁淑華律師
被上訴人 戴木成
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對中華民
國100 年8 月25日臺灣板橋地方法院100 年度訴更一字第2 號第
一審判決提起上訴，本院於民國101 年10月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係兄弟，坐落新北市○里區○○○ 段下罟子小段385-5 地號土地（下稱系爭土地）原係兩造父 親所有，借名登記於上訴人與兩造之三弟戴木榮名下，應有 部分各1/2 。兩造於民國（下同）94年6 月17日在台北縣三 重市○○○路35號2 樓舉行之戴氏家族會議約定：「所有權 人戴木楠、戴木榮持分各1/2 坐落八里鄉○○○段下罟子小 段385-5 地號土地，滿5 年後，處理持分過戶為戴木成、戴 木楠、戴木榮三兄弟各1/3 」，並載明於會議紀錄（下稱系 爭6 月17日會議紀錄），亦即上訴人應於99年6 月17日將系 爭土地之應有部分1/6 辦理移轉登記予伊。嗣於期間屆滿後 ，經伊催告，上訴人竟予拒絕，兩造間就系爭6 月17日會議 紀錄所載各項財產之分配，並無互負債務之對價關係，上訴 人主張同時履行抗辯，顯屬無據，爰依系爭6 月17日會議記 錄之約定，訴請上訴人將系爭土地應有部分1/6 移轉登記予 伊等情。
二、上訴人則辯稱：兩造父親於88年1 月7 日將新北市○里區○ ○里○段13行小段249-1 、251-3 地號土地（下稱249-1 、 251-3 地號土地，即系爭6 月17日家族會議紀錄第5 點第7 項所載土地）贈與被上訴人並完成移轉登記。又於92年10月 1 日將系爭土地分別贈與予上訴人及訴外人戴木榮所有權各 1/2 ，並完成移轉登記。嗣因被上訴人投資股市失利，而於 94年4 月15日將上開249-1 、251-3 地號土地出售予訴外人 陳欣怡，扣除佣金後所得新臺幣（下同）618 萬2,335 元， 然仍無法填補被上訴人投資股市失利之虧損，經兩造及戴木 榮於94年5 月3 日會議中協議後，決議將被上訴人出售上開 249-1 、251-3 地號土地實得價金，與上訴人於94年6 月25 日出售新北市○里區○○段128 地號土地應有部分1/5 之實 得價金合計，扣除給予訴外人戴木榮當兵時補貼之50萬元及
上訴人出售上開土地已繳納之土地增值稅及規費26萬5,425 元之金額後，由兩造及戴木榮各得1/3 後，上訴人及戴木榮 始將系爭土地1/3 移轉登記予被上訴人。詎被上訴人因出售 上開249-1 、251-3 地號土地後已將所得價金填補投資股票 虧損而花用殆盡，無法依94年5 月3 日會議第5 項第7 點決 議，先行給付上訴人及戴木榮約定款項而違約，雙方乃於94 年6 月17日再次做成系爭6 月17日會議決議，於會議紀錄第 5 點第13項載明未來若有公有土地出售或有資產處理時，應 先補足上訴人及戴木榮各306 萬8,604 元。惟因被上訴人自 該次會議後一直無法先補足，復因投資股市持續失利，乃於 97年10月1 日欲行出售系爭土地，並透過父親戴春草協商由 具有優先承購權之上訴人購買，被上訴人並對上訴人及戴木 榮主張以上開決議應過戶其名下之系爭土地應有部分1/3 為 為代物清償，惟上訴人僅願承受已登記為上訴人所有之應有 部分（即應過戶予被上訴人之應有部分1/6 ），而不願購買 已登記於戴木榮名下之應有部分1/2 。戴木榮遂於98年1 月 8 日自行出賣予訴外人汪芳至，並得款200萬 元完成登記。 是被上訴人即比照此一價金計算，依上開會議第5 項第13點 之約定找補，故被上訴人現僅欠上訴人106萬8,604 元（ 3,068,604 －2,000,000 ＝1,068,604 ）。是系爭6 月17日 會議決議確為兩造及戴木榮三兄弟之財產分配協議，並彼此 互負義務，顯有對價關係而屬雙務契約，且其決議第5 項第 10點與第13點之債務確屬對立，並有實質上及履行上之牽連 關係，並係由系爭會議第5 項第13點替代94年5 月3 日會議 決議第5 點第7 項之方案，被上訴人又已先行取得249-1 、 251-3 地號土地之價金，可知被上訴人並有先行給付上訴人 306 萬8,604 元之義務。縱認未經被上訴人代物清償，上訴 人亦得主張同時履行抗辯權。被上訴人視系爭6 月17日會議 紀錄決議如無物，率先違反會議紀錄第5 項第5 點第2 款決 議，於98年6 月23日將應屬大房（先父大哥）及上訴人之不 動產，移轉登記過戶至被上訴人及訴外人戴木榮名下；違反 會議紀錄第5 項第5 點第3 款決議，於98年8 月12月將應屬 上訴人之不動產，移轉登記過戶至被上訴人及訴外人戴木榮 名下；與戴木榮將戴春草接至家中，係為惡意不履行系爭會 議紀錄第5 項第5 點約定，並積極將上開土地過戶於己及出 賣他人脫產隱匿現金，且系爭會議紀錄第5 項第5 點第1 至 4 款土地目前並無分配給兩造及證人戴木榮各3 分之1 ，被 上訴人既有故意不為對待給付及難為對待給付之事實存在， 上訴人亦得依民法第264 條第1 項本文及第265 條規定，行 使同時履行抗辯權或不安抗辯權。再者被上訴人於其與第三
人戴建陽等7 人間請求不動產所有權移轉登記之另案起訴狀 ，推翻系爭會議第5 項第8 點決議，而否認系爭6 月17日會 議之效力，並主張戴春草之遺產至今為兩造及戴春草其他子 女公同共有，是依禁反言原則及誠信原則，被上訴人於本案 亦不得再依系爭決議第5 項第10點約定請求上訴人移轉系爭 土地持分1/6 云云。
三、原審判決上訴人應將系爭土地所有權應有部分1/6 ，辦理移 轉登記予被上訴人，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲 明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第214 頁背面至第215 頁， 101 年10 月17日言詞辯論筆錄)
㈠兩造父親戴春草於88年1 月7 日將249-1 、253-1 地號土地 ，以贈與為原因，將上開土地移轉登記予被上訴人，並於92 年10月1 日將系爭土地，以贈與為原因，分別移轉登記上開 土地予上訴人及戴木榮各1/2 持分。
㈡被上訴人於94年3 月10日將249-1 、253-1 地號土地出賣予 訴外人柯慶長，並於99年4 月15日將上開土地移轉登記予陳 欣怡。
㈢94年5 月3 日會議紀錄第五項討論事項決議記載：「…7.八 「全體一致同意討論事項全部內容。」並由同意人：戴木成 、戴木楠、戴木榮、見證人：戴春草、戴萬、張炎火、張炎 旺、張金發親簽。
㈣94年6 月17日會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）第五項討論事 項決議記載：「…7.八里鄉○○里○段十三行小段249-1 、 253-1 土地二筆及八里鄉○○段128 地號土地一筆，出售所 得價金合計扣除給予戴木榮新台幣五十萬元（補貼戴木榮房 屋大小間之差額）及戴木楠已繳土增及規費新台幣二六五、 四二五元後之金額由三人均分。（註：改以第13條處理）… 10. 所有權人戴木楠、戴木榮持分各1/2 坐落台北縣八里鄉 ○○○○段385-5 地號，滿五年後，處理持分過戶為戴木成 、戴木楠、戴木榮三兄弟各三分之一。…13. 現金部分：（ 3,709,873＋3,317,589 ）÷2 ＝3,513,7316,582,335－ 3,513,731 ＝3,068,604 以後若有公有土地出售，由戴木楠 、戴木榮各先取三、○六八、六○四元整後，剩餘金額再由 戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟均分。（註：若往後有資產 處理進帳金額由戴木楠、戴木榮均分至補足木成多拿之三、 ○六八、六○四元整）；第六項決議記載：「全體一致同意 討論事項全部內容。」並由同意人：戴木成、戴木楠、戴木 榮暨見證人：戴惜、張炎火、張炎旺、張金發、戴阿進、戴
春草親簽。
㈤系爭土地位於林口特定區計畫範圍，土地使用分區為保護區 ，並於92年9 月23日取得台北縣農業用地作農業使用證明書 。
㈥戴木榮於98年1 月8 日出賣系爭土地持分1/2 予訴外人汪芳 至，並完成移轉登記，然戴木榮至今未將售得系爭土地持分 1/2 之價金中1/3 比例之金錢給付被上訴人或依系爭決議第 五項第10點將系爭土地持分1/6 移轉登記予被上訴人。 ㈦被上訴人至今未給付系爭決議第5 項第13點所載306 萬 8,60 4元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、不動產買 賣契約書、土地異動索引、會議紀錄、證明書等在卷可考（ 見原審士調字卷第6-9 頁、更一字卷第33-39 頁、第104- 105 頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）
㈠被上訴人是否業以系爭土地持分1/6 權利，與其應予上訴人 之306 萬8,604 元，約定為部分抵銷？
㈡系爭會議紀錄是否為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對待 給付關係？
㈢若系爭會議紀錄為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對待給 付關係，則被上訴人有無先行給付之義務？
㈣若被上訴人無先行給付之義務，上訴人得否主張適用或類推 適用同時履行抗辯權或不安抗辯權？
六、關於被上訴人是否業以系爭土地持分1/6 權利，與其應予上 訴人之306 萬8,604 元，約定為部分抵銷之爭點： ㈠查上訴人於原審原抗辯被上訴人已將其對系爭土地所具有之 1/3 應有部分權利，以代物清償方式讓與予上訴人及戴木榮 以抵償所積欠應補足之債務306 萬8,604 元（即系爭6 月17 日會議紀錄第5 項第13點所載）等情。惟按代物清償為要物 契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給 付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得 成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付 時，則屬債之標的之變更，而非代物清償，最高法院65年台 上字第1300號判例意旨可資參照。本件依上訴人主張係以其 所負對被上訴人之移轉系爭土地應有部分1/6 債務與被上訴 人對其所負之306 萬8,604 元債務相互抵償等情，足見本件 並無現實為移轉登記或給付金錢之他種給付存在，依法自非 成立代物清償，上訴人主張適用之法律關係尚屬有誤。惟依 上訴人主張事實應係法定抵銷之外，所成立給付種類不相同 之約定抵銷（最高法院50年台上字第1852號判例意旨參照）
，上訴人於上訴本院後，亦僅為抵銷之抗辯，未再以代物清 償置辯，先予敘明。
㈡次查上訴人主張兩造間有約定抵銷之事實，已為被上訴人所 否認，依舉證法則，上訴人應先就兩造間有抵銷契約存在之 利己事實負舉證責任。依上訴人所聲請之證人即上訴人之妻 郭怡君固於原審證稱：「385-5 土地由戴木榮出售。那時候 我爸爸跟我講要我們一起出售。戴木榮賣了200 多萬元，爸 爸就說戴木成還欠我們306 萬8,604 元，爸爸有打電話給他 要他賣，戴木成說我欠他錢一定要還的，就同意扣抵。戴木 楠與戴木榮的地整塊地總價算400 萬元，戴木成可以分三分 之一，以這三分之一來抵充。戴木成有同意。當時是我在爸 爸家裡，是爸爸與戴木成電話內容我有聽到。爸爸現在已經 在98年過世了。因為我爸爸耳朵重聽，所以與戴木成電話以 擴音器傳出。我有聽到戴木成有同意。」「（問：戴木成有 無與戴木榮講好如何抵償？）我不知道，我只有聽到爸爸與 戴木成的電話內容」云云（見原審更一字卷第69頁），及於 本院證稱：「（問：你在原審作證時，有證述戴木成有同意 以系爭土地6 分之1 持分與戴木成對戴木楠300 多萬元欠款 相抵銷，當時係在戴春草家裡，你從戴春草與戴木成電話內 容聽到的，請問當時現場還有沒有其他人在？）還有戴木楠 在」、「（問：當時戴木楠在場時，有無同意互相抵銷？） 有。」、「（問：如何抵銷？）當時我公公跟我們說，他欠 你們的錢也不可能還了，戴木成沒有錢，97年我公公有打電 話來說，戴木榮的土地要賣，可以結算13條的部分，問我們 要不要賣，我與戴木楠跟我公公說不賣，我公公說你們就互 相抵銷好了，戴木成也不可能再還你們錢。怎麼抵就是我公 公說用385-5 地號土地去抵」、「（問：抵是抵多少？計算 基礎為何？）抵200 萬元，用外差法計算。所以戴木成現在 還欠100 多萬元…」、「（問：妳以上所說的，都是親耳聽 到戴春草跟妳說的？）是。」云云，惟查證人係上訴人之妻 ，雙方關係密切，所為證述之內容復與上訴人利害關係一致 ，憑信性本較薄弱，而依證人即兩造胞妹戴玉娟於本院所證 ，兩造父親戴春草可聽見一般之音量（見本院卷第60頁筆錄 ），與證人郭怡君上開證詞所稱戴春草重聽，故與戴木成電 話通話係以擴音器傳出云云，顯有齟齬；再徵諸兩造胞弟戴 木榮亦於本院證稱戴春草並無重聽等語（見本院卷第55頁筆 錄），益證郭怡君所證戴春草因重聽而將電話以擴音器播出 云云，並不足採信。則郭怡君如何能聽聞被上訴人在電話中 與戴春草交談之內容，顯非無疑，其就戴春草與被上訴人間 之電話交談內容所為證述，自不足遽信。況依證人郭怡君所
證，不過係聽聞被上訴人與兩造之父戴春草間於電話中對話 內容，並非兩造間之對話，依此僅能認兩造之父戴春草曾有 勸喻被上訴人出售系爭土地所具有權利，以結算雙方相關權 利義務關係。本件既無兩造事後就此再為任何協議或約定之 事證，且被上訴人既與戴春草交談，其意思表示自是對戴春 草而為，而非與上訴人為合意，縱使如郭怡君所證上訴人同 在一旁聽聞，亦非必為被上訴人所知，仍不能逕認被上訴人 有對上訴人為意思表示之表意行為，自難認兩造間有何約定 抵銷之意思表示合致可言。
㈢上訴人雖另引用⑴證人即兩造伯父戴萬於本院證述：「（問 ：戴春草過世前，有無跟你說過系爭土地戴木楠、戴木榮要 過戶部分土地給大兒子？）沒有，因為土地要三個兄弟平分 ，之前有一筆土地大兒子賣掉以後錢沒有分給其他兄弟，所 以後來其他兄弟的土地賣掉就不用把錢給大兒子，是算相抵 」、「（問：相抵的事情是誰跟你說的？）我聽戴木成第二 次賣，沒有分給戴木成，後來戴木楠要賣，他說他們賣沒有 分給他，他也不用分給他們。這是我弟弟還沒有過世前，我 弟弟說的，我弟弟說他們兄弟既然沒有錢給，就互相抵一抵 就好了」等語（見本院卷第167 頁背面至第168 頁正面）、 ⑵證人即被上訴人胞妹戴慈真於原審證述：「系爭土地戴木 榮有要賣土地，戴木榮也知道戴木成有跟我借錢。戴木榮賣 了土地二分之一持分之後，但戴木楠的二分之一持分不願意 出售，細部我不知道如何處理，但我知道他們之間有僑事情 。爸爸有跟我說戴木成將土地賣出去了200 多萬元，他也沒 得分不可能有剩的錢還你。我有聽過戴木成有告訴我說要把 中正北路的房子抵給我，我就去問我爸爸，我爸爸和戴木楠 講說戴木成把土地賣了200 多萬元抵掉之後還欠戴木楠100 多萬，也沒有錢可以給我」等語（見原審更一字卷第70頁） 、⑶證人即兩造胞妹戴玉娟於本院證稱：「（問：94年6 月 17 日 會議紀錄第5 項第13點有提到戴木成要補3,068,064 元的差額給戴木楠之事，妳是否知情？）我每天都會回去陪 我父親吃飯聊天，戴木成有跟我借錢，我問我父親是否可以 幫我跟他要。我父親說戴木成欠戴木楠、戴木榮300 多萬元 ，應該沒錢還我，當時戴木成好像有類似投資的事情，所以 我知道有這會議紀錄」、「（問：是否知悉後來戴木成有無 還戴木楠這筆錢？）沒有還錢。因為父親說他沒有錢還，那 時父親說有一塊地，叫他們用抵的。那時父親說戴木榮要把 它賣掉，有問戴木楠是否要一起賣，他說不要賣，父親說要 不要用抵的」、「（問：是否知悉後來戴木楠與戴木成有沒 有同意用地來抵300 多萬的欠款？）好像是300 多萬要再扣
掉，因為戴木楠、戴木榮是賣200 萬左右，300 萬扣掉200 萬，差100 萬，戴木成要補貼戴木楠100 萬」、「（問：證 人為何會知悉戴木楠與戴木成有同意用地來抵300 多萬元欠 款的事情？）我們會聊天，是父親說的」等語、⑷證人戴木 榮於本院證稱：「（問：後來385-5 號地號土地有無移轉給 戴木成？）沒有。那時我父親還在…」、「（問：你有無以 第5 項第10點的土地與第13點的金錢與戴木成達成互抵的協 議？）…沒有全部抵，有比例的問題，當時我賣掉第10點土 地3 分之1 ，我把戴木成6 分之1 的部分賣掉…」、「（問 ：出售系爭土地2 分之1 售價為多少？）價錢我記不起來， 這個價錢上訴人在地院有查」、「（問：系爭會議紀錄第5 項第10點所稱『滿5 年後』是何意思？）因為農地農用管制 5 年才這樣註記，如果沒有滿5 年賣掉就要繳稅，這只是要 節稅」等語，據以證明兩造已透過戴春草為媒介而獲致一致 之意思表示，戴春草並曾將兩造已達成約定抵銷之意思表示 及內容告知戴萬、戴慈真及戴玉娟云云。然查上述證人之證 詞無一表示親見親聞兩造有互為抵銷之意思表示，所證不過 在傳述戴春草轉述自己之認知，上開證詞自不足以證明兩造 有互為抵銷之意思合致，而戴春草縱有向上述證人為上開表 示，或為其個人認知，非必即與客觀事實相符，自亦無得因 戴春草曾為上開表示，即認定兩造已有上訴人所指之抵銷合 意。
㈣上訴人再辯稱：系爭土地3 分之1 之應有部分依系爭6 月17 日會議紀錄第5 項第10點之約定，本應於97年移轉登記予被 上訴人，被上訴人於約定抵銷後3 年皆未異議，於媒介人戴 春草在世前均安份守約，依最高法院21年上字第3046號判例 意旨，不容被上訴人於戴春草過世後即毀約否認云云。然查 ，最高法院21年上字第3046號判例所闡述：「主張契約關係 之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之 事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無 端否認」之意旨，與被上訴人有無異議之事實，並無相干， 被上訴人於3 年間未表示異議並非上開判例所謂之「契約履 行之事實」，足見上訴人引用上開判例所為上揭抗辯，並無 可取。
㈤上訴人復引用最高法院68年台上字第1504號判例意旨據以辯 稱兩造已透過戴春草之媒介而成立抵銷之合意云云。然最高 法院68年台上字第1504號判例意旨固闡明：「所謂互相表示 意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介 而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致 者，仍不得謂契約並未成立」之旨，惟依判例全文所載：「
…兩造於第一審檢察官偵查中，就檢察官所徵詢：由上訴人 給付新台幣七萬五千元之同時，由被上訴人將全部系爭房地 交還上訴人，並辦理所有權移轉登記與上訴人之和解條件， 似已分別表示同意，有該偵查筆錄影本附卷可稽。檢察官如 係將一方要約之意思表示轉達於他方，復將他方承諾之意思 表示傳達於此方，則能否謂兩造間並非相互為意思表示，而 成立契約，不無疑義…」等情，可知該判例係在媒介者已將 要約人之要約傳達於承諾人，並將承諾人之承諾傳達於要約 人，其情形與要約、承諾之雙方各以使者傳達意思表示之情 形無異，仍須有要約、承諾之意思表示到達他方之事實，始 足成立契約。而本件上訴人所謂戴春草於電話中徵得被上訴 人同意土地與金錢相抵之對話，上訴人在場亦有聽聞云云， 與戴春草將兩造所各為之要約、承諾意思表示傳達於對方之 情形，並不相同。是以上開判例於上訴人所辯之事實，尚無 適用餘地。何況戴春草與被上訴人於電話中如何對話，僅憑 證人郭怡君之證述亦不足為憑，已如前述，是上訴人此部分 所辯亦不足取。
㈥上訴人另辯稱：本件既經戴木榮於本院證述確有以系爭6 月 17日會議紀錄第5 項第10點之土地與第13點之金錢與戴木成 達成比例互抵之協議，足徵該會議紀錄第5 項第13點之立約 人真意，確係表示被上訴人對上訴人及戴木榮各負306 萬 8,604 元之債務，且戴木榮於出賣系爭土地持分2 分之1 時 ，即已合致系爭會議紀錄第5 項第13點手寫記載之「往後有 資產處理進帳」要件，而使清償期屆至云云。然查，戴木榮 於本院明白證稱：「（問：請證人說明第5 項第13點與第10 點是否相抵銷的決定？）不是，是各自獨立」、「（問：你 有無以第5 項第10點的土地與第13點的金錢與戴木成達成互 抵的協議？）這是我與戴木成二人的協議，不是三兄弟共同 作成的。沒有全部抵，有比例的問題，當時我賣掉第10點土 地三分之一，我把戴木成六分之一的部分賣掉。我與戴木成 有達成協議，若日後有公有土地出售，我再以可以優先取得 三百多萬元的權利依相同的比例抵扣給戴木成」等語（見本 院卷第56頁筆錄），其證述之真意係在表示系爭6 月17日會 議紀錄各條項所載之財產分配，相互間並無關聯，至於伊與 上訴人間之互抵約定，係個別協議。況戴木榮與被上訴人間 如何協議，與兩造間之協議內容，並無論理上或經驗法則上 得相互印證之推定基礎，足見上訴人以戴木榮之證詞據以辯 稱兩造有互抵約定云云，並不足取。
㈦又證人即兩造胞妹戴慈真固於原審證稱「其系爭土地戴木榮 有要賣土地，戴木榮也知道戴木成有跟我借錢。戴木榮賣了
土地二分之一持分之後，但戴木楠的二分之一持分不願意出 售，細部我不知道如何處理，但我知道他們之間有僑事情。 爸爸有跟我說戴木成將土地賣出去了200 多萬元，他也沒得 分不可能有剩的錢還你。我有聽過戴木成有告訴我說要把中 正北路的房子抵給我，我就去問我爸爸，我爸爸和戴木楠講 說戴木成把土地賣了200 多萬元抵掉之後還欠戴木楠100 多 萬，也沒有錢可以給我」云云（見原審更一字卷第70頁）， 亦不過係證稱曾聽聞戴春草、戴木楠曾言及被上訴人縱將系 爭土地所具有權利出售後亦不足用以清償被上訴人所積欠證 人戴慈真之債務。其所證情詞亦無從據以認定兩造間就系爭 土地有何約定抵銷情事。
㈧況上訴人嗣後既未與戴木榮共同出賣系爭土地，而僅由戴木 榮一人出賣其應有部分1/2 （見原審更一字卷第102 頁土地 登記謄本），上訴人自己既拒絕出賣，兩造間更無以出賣全 部土地總價後被上訴人所得均分價金以抵償所負欠應補足之 306 萬8,604 元情形可言。又系爭土地另一共有人戴木榮固 已將系爭土地應有部分1/2 出賣予第三人汪芳至，惟戴木榮 是否依約履行移轉被上訴人系爭土地應有部分1/6 之義務， 乃被上訴人與戴木榮間之權利義務關係，被上訴人亦已另稱 其與戴木榮就此已另行協商，已如前述，上訴人自不得以戴 木榮業已出售系爭土地所有應有部分1/2 ，即據以推論亦謂 被上訴人業與上訴人就系爭土地已約定抵銷云云，所辯自屬 無據，而不足採。
㈨綜上，上訴人辯稱被上訴人業以系爭土地持分1/6 權利，與 其應予上訴人之306 萬8,604 元，約定為部分抵銷云云，並 不可信，則上訴人據以辯稱其無依系爭6 月17日會議紀錄之 約定移轉系爭土地應有部分予被上訴人云云，自屬無據。七、關於系爭6 月17日會議紀錄是否為兩造與戴木榮間之分產契 約而存有對待給付關係之爭點：
㈠上訴人辯稱系爭6 月17日會議乃兩造與戴木榮三兄弟間互易 、找補平分財產之約定，屬民法第398 條規定之互易契約或 類似互易之無名契約，該互易契約或類似互易之無名契約僅 存在於三兄弟間，系爭6 月17日會議須經三兄弟同意始得成 立，無法僅依戴春草單方之意思表示而成立，該互負對價之 移轉登記及找補義務之債權債務關係，存在於三兄弟間，兩 造與戴木容三兄弟皆為契約當事人並互負債務云云，為被上 訴人所否認。經查：
1.上訴人上開所辯，無非係以⑴證人戴惜於本院證述：「（問 ：妳小叔過世後財產如何分配，這些小孩有無開會討論過？ ）有。他們開會說要平分…」、「（問：第一次94年5 月3
日是否有開過會？）有。（問：是誰要你去開會，為什麼要 開會？）他們的財產要分，要叔叔、嬸嬸、舅舅做公親…（ 問：第二次94年6 月17日妳有無去開會？）有。（問：是誰 叫妳去開會，為何第一次已經開會了，還要再開第二次？） 他們兄弟有人錢不拿出來分所以才要再開會。（問：是誰錢 不拿出來，錢要分給誰？）他們父親說要分三份，但大兒子 賣出去的錢沒有照三份分。（問：你是否知道大兒子賣出去 的錢有多少？）五、六百萬元，說要平分三份…」、「大的 沒把錢拿出來分，怎麼還有把土地過給他的道理」等語（見 本院卷第166 頁正、背面）、⑵證人戴萬於本院證述：「… 一塊土地三個兄弟共有，如果有賣的話要分給三個人」、「 （問：已經開第一次了，為何還要開第二次會議？）戴木成 有賣一塊土地，錢沒有分給其他兄弟所以開第二次會議」等 語（見本院卷第167 頁正面）、⑶兩造堂兄戴阿進於被上訴 人與戴惜等另案損害賠償事件時證述：「（問：提示原證三 94年6 月17日會議紀錄，其上之戴阿進是否證人所簽？）是 我簽名，當時那天原告（即戴木成與戴木榮）在分財產他們 自己在協商，叫我們堂兄弟及舅舅去聽，他舅舅講你們兄弟 講好就好了」（見更一審卷第22頁）、⑷被上訴人對上訴人 與郭怡君所提背信告訴中，告訴意旨即謂系爭土地乃兩造共 有而非戴春草所有，並於偵訊中自承於94年3 月10日所出售 系爭會議決議第五項第7 點所載八里鄉○○里○段十三行小 段249-1 、253- 1地號土地係被上訴人自己所有土地，並未 將所得款項分予上訴人等語（見更一字卷被證10及被上訴人 於更一字卷100 年8 月11日庭呈伊與第三人柯慶長間之不動 產買賣契約書），可證系爭會議紀錄所載已登記三兄弟名下 之土地皆已各自取得所有權；⑸被上訴人於與戴慈真間請求 返還借款訴訟中之錄音，明嗆戴慈真不要再說系爭會議決議 所載財產係戴春草所有，因三兄弟已算過帳等情，有經該案 勘驗無誤復經被上訴人不爭執為其與戴慈真對話之錄音譯文 明載：「你不用常跟我說那是爸爸的…」、「我們兄弟有算 過帳…」等語為憑，且經戴慈真於原審到庭證述戴春草曾告 知伊三兄弟於94年5 月3 日及系爭會議分產之事，被上訴人 並曾提議將系爭會議決議第五點第11項分得之台北縣三重市 ○○○路43號1 樓及41號2 樓房屋權利讓與戴慈真抵充伊對 戴慈真之100 多萬元欠款（見原審更一字卷第52-56 頁及第 70頁正面），足證不論被上訴人或戴春草均認系爭會議決議 確為三兄弟間之財產分配協議，而屬一雙務契約、⑹系爭會 議僅三兄弟於「同意人欄」簽名，其餘與會者則係簽名於「 見證人欄」，足徵系爭會議紀錄須三兄弟皆同意始得成立，
而無法僅以戴春草片面意思表示成立，且會議目的就是均分 財產，此觀諸被上訴人於101 年5 月11日民事補充答辯狀亦 自承戴春草名下的資產、現金，除分給女兒者外，皆屬三兄 弟均分等語即明，並核與系爭會議紀錄第5項第5、7、9、10 、11、12、13點內容均記載由三兄弟均分各3分之1之旨相符 等情，為其論據。
2.然查系爭6 月17日會議紀錄內容，其中第5 項第5 點「其他 所屬戴春草及公有土地均由戴木成、戴木楠、戴木榮各1/3 …（下略）」，第5 項第6 點：「八里鄉○○里○段楓櫃斗 湖小段106 地號持有1/3 登記為戴本榮所有（其中持分1/5 為其個人私有，另外持分2/15屬其他房所有，其價值將來由 戴木榮單獨歸還）」，第11點：「台北縣三重市○○○路43 號一樓及41號二樓及大公空地比，目前由戴春草使用收租至 百年後，以後使用權歸戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟所有 共同管理」，第12點：「台北縣三重市○○段801 地號國稅 局退稅後，屬於戴春草的持分由戴木成、戴木楠、戴木榮三 兄弟共有」，第13點：「現金部分：（下略），以後若有公 有土地出售，由戴木楠、戴木榮先各收取新台幣3,068, 604 元整後，剩餘金額再由戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟均分 （註：若往後有資產處理、進帳金額由戴木楠、戴木榮均分 至補足木成多拿之3,068,604 元整）」（見原審士林地院訴 字1304號卷第16頁），參酌第9 點及第10點均將原登記於上 訴人（或其妻郭怡君）及戴木榮名下之土地協議改為登記戴 木成、戴木楠、戴木榮三人共有或各持分1/3 ，足見上開會 議紀錄係兩造先父戴春草將所有或借名登記子女、家屬或他 房名下之財產為移轉分配或將來變賣時分配價金之約定，並 經兩造及訴外人戴木榮三人於同意人欄簽名同意，是上開會 議紀錄係兩造先父生前預為分配處分其所有或借名登記之財 產予其子即兩造及訴外人戴木榮等人均分，並經彼此間簽名 同意確認上開分配方式，尚非兩造與戴木榮間就其自己所有 之土地相互協議互為移轉登記，自非兩造雙方間負有相互移 轉所有權或價金之對價義務，亦無立於互為對待給付之關係 。
3.況縱認系爭6 月17日會議係兩造及戴木榮三兄弟分產之協議 ，然其會議紀錄第13點既僅記載：「現金部分：（下略）， 以後若有公有土地出售，由戴木楠、戴木榮先各收取新台幣 3,068,604 元整後，剩餘金額再由戴木成、戴木楠、戴木榮 三兄弟均分（註：若往後有資產處理、進帳金額由戴木楠、 戴木榮均分至補足木成多拿之3,068,604 元整）」，而未表 明本項「先補不足」約定之實現，係其他條項財產分配之給
付要件，且此會議紀錄為證人郭怡君所書寫，郭怡君自承擔 任代書逾10年（見本院卷第61頁正、背面筆錄），若本項約 定與其他條項之財產分配間有互為對價關係，以郭怡君長期 擔任代書之專業，將其形諸文字並非難事，當時何不為之？ 且系爭6 月17日會議既如上訴人所稱，係因被上訴人不履行 同年5 月間之會議決議始再行召集，則兩造間之信賴關係理 應已因被上訴人違反先前決議而顯薄弱，在召開第二次會議 並勞駕親族長輩見證，復以文字記錄決議內容之際，實無不 將兩造間之對待給付約定形諸文字，反留待日後由在場記錄 或見證之親族長輩出面證述之理。據此亦可見上訴人陳稱系 爭6 月17日會議紀錄第5 項第13點與其他條項之約定有互為 對待給付關係云云，與常情有悖，並不足採。
㈡且依系爭6 月17日會議紀錄第5 項第13點所載「以後若有公 有土地出售，由戴木楠、戴木榮先各收取新台幣3,068,604 元整」，上訴人所得先行收取現金306 萬8,604 元之權利， 並非簽立會議紀錄之當時即得行使，而係嗣後將來如有公有 土地出售時始得行使主張先行收取權而已，足認於簽立上開 會議紀錄時，上訴人即有移轉被上訴人系爭土地應有部分 1/6 之義務，至其先行收取306 萬8,604 元之權利，則係嗣 後將來出售公有財產之不確定期限到來後始行發生，兩者間 並非同時立於互為對待給付之關係甚明。
㈢此外，上訴人並未提出其他事證足認系爭6 月17日會議紀錄 係兩造與戴木榮間之分產契約且存有對待給付關係，則上訴 人辯稱兩造間就系爭6 月17日會議紀錄所載之給付約定存有 對待給付關係云云，並不足採。
八、關於系爭會議紀錄若為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對 待給付關係，被上訴人有無先行給付義務之爭點： 查上訴人辯稱系爭6 月17日會議紀錄係兩造與戴木榮間之分 產契約而存在對待給付關係，既不足採，則上訴人自先為給 付義務可言。
九、關於被上訴人若無先行給付之義務，上訴人得否主張適用或 類推適用同時履行抗辯權或不安抗辯權之爭點： ㈠按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事 實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台 上字第850 號判例參照）；又民法第265 條之規定，乃予先 為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，係以他方之財 產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件（87年
度台上字第2047號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人係依系爭6 月17日會議決議第5 項第10點約定， 請求上訴人移轉登記，雖上訴人以被上訴人未履行該會議決 議，雙方互有對待給付關係，而抗辯其毋需將系爭土地所有 權移轉登記予被上訴人云云，然系爭6 月17日會議決議既非 兩造與戴木榮間就其自己所有之土地相互協議互為移轉登記 ，即非兩造雙方間負有相互移轉所有權或價金之對價義務， 兩造自無立於互為對待給付之關係，已如前述，則兩造間就 系爭6 月17日會議決議第5 項第10點、第13點之履行，即無 發生同時履行抗辯或不安抗辯之可言。
㈢系爭6 月17日會議決議所定兩造應負移轉財產之義務，既無 互為對價之對待給付關係，被上訴人依該決議第5 項第10點 請求上訴人移轉系爭土地應有部分1/6 ，並不影響上訴人依 同一決議所得請求被上訴人另為給付之義務，渠等間並無類 推適用同時履行抗辯之基礎，被上訴人依約請求給付亦與公 平原則無違，上訴人辯稱被上訴人有先行給付上訴人306 萬 8,604 元之義務，且與被上訴人之系爭土地移轉登記請求權 係屬對立，並有實質上及履行上之牽連關係，依公平原則得 類推適用同時履行抗辯云云，並不足採。
十、末查，上訴人另辯稱被上訴人於其與第三人戴建陽等7 人間