臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第684號
上 訴 人 黃榮棋即燦光企業社
訴訟代理人 黃武縣
被上訴人 百年大鎮管理委員會
法定代理人 謝嘉泰
訴訟代理人 張世炎律師
易景仁
上列當事人間請求給付電費等事件，上訴人對於中華民國100年5
月5日臺灣桃園地方法院98年度訴字第802號第一審判決提起上訴
，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳拾肆萬伍仟零柒拾肆元及自民國98年6月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為邱何鏡，嗣於民國100年7月 31日變更為卓福財，於100年11月21日變更為張宙輝，均具 狀聲明承受訴訟（見本院卷50頁、66頁、77頁）；嗣再於10 1年1月11日變更為賴尚禮，亦聲明承受訴訟（見本院卷137 頁、138至139頁）；復於101年3月11日變更為楊永生，並聲 明承受訴訟（見本院卷191頁、192至195頁）；再於101年6 月17日變更為謝嘉泰，亦聲明承受訴訟（見本院卷321頁、 326至327頁），核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊與上訴人於95年1月1日簽訂百年大鎮運動 俱樂部委任經營合約（下稱系爭經營合約），委託上訴人經 營伊社區內游泳池、健身房、韻律教室、KTV，期間自95年1 月1日起至97年12月31日止共3年。截至契約終止之日，上訴 人尚積欠97年12月份基本電費新臺幣（下同）11,336元，96 年11月至98年1月流動電費差額173,938.8元，計185,274.8 元，及97年10月至12月以每月2萬元計算之回饋金，計6萬元 。又伊於契約終止日雙方點交時，發現上訴人就委託經營標 的有如原判決附表所示之缺失、損壞及物品短少情形，致伊 額外支出檢修購置費413,924元。另上訴人於97年5月間無故 關閉俱樂部3日，伊依系爭經營合約第7條第2項約定，得請 求上訴人給付該3日違約金9,000元。以上合計為668,198元 （185,274＋60,000＋413,924＋9,000＝668,198）。爰聲明
請求：㈠上訴人應給付伊668,198元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決，並為供擔保後 ，准、免假執行之諭知。上訴人全部不服，提起上訴）。被 上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：兩造曾就基本電費及其他費用簽訂和解書，約 定如伊依約繳納各期款項，被上訴人同意不再向伊要求費用 及補償，並同意撤回原審96年度簡上字第153號給付電費事 件之訴訟，伊已依約給付3期共393,030元予被上訴人，被上 訴人又起訴請求，違背誠信。又被上訴人從未提出游泳池、 電力公司、電費通知收據予伊，且被上訴人所提之總錶（00 000000000），為2,000多戶住戶公共設施共同使用之電錶， 使用機器含排煙機7台、電捲門17座、送風機149台、消防關 達數10座、大型冷氣機、冷卻等大型耗電機器等，故基本電 費應由被上訴人自行負擔。另流動電費計算方式，應將每月 每小時用電數算出後，再依游泳池開放時段，計算伊於離峰 、尖峰、半尖峰時段使用度數，再乘以該時段電價後，算出 伊應負流動電價。再雙方於97年12月31日點交游泳池財產項 目，當時無人提出損壞應維修項目予伊簽名確認，復未提出 廠商報價單予伊簽名蓋章，自應由被上訴人自行負責。至6 萬元回饋金為雙方和解時，被上訴人同意不向伊要求，且伊 於97年9月起至97年12月止，每月虧損20萬元至30萬元，被 上訴人於97年10月承諾減免每月回饋金。另伊97年5月因腸 病毒停止營業3日，係依政府規定公告之法令，不必付違約 金等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈠被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查兩造於95年1月1日簽訂系爭經營合約，被上訴人就社區內 游泳池、健身房、韻律教室、KTV委託上訴人經營，委託期 間自95年1月1日起至97年12月31日止，共3年，兩造曾於95 年9月4日簽立協議書、97年7月25日簽署和解書等情，業經 被上訴人提出系爭經營合約、和解書、協議書為證（見原審 卷一52至54頁背面、本院卷178至179頁），且為上訴人所不 爭執，自堪信為真實。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。本件被上訴人依系爭經營合約 之約定，請求上訴人給付積欠之基本電費、流動電費、檢修
費用、回饋金及違約金，共計688,198元云云，為上訴人所 否認，並以前詞置辯。是依前揭舉證責任分配原則，應由被 上訴人就上訴人應給付被上訴人基本電費、流動電費、檢修 費用、回饋金及違約金之事實，舉證以實其說，經查： ㈠基本電費、流動電費部分：
⒈依系爭經營合約第4條第1項約定：「俱樂部經營所支出之費 用如：水電瓦斯費…等，由乙方（即上訴人）支出」（見原 審卷一52頁背面），是依系爭經營合約之約定，應由上訴人 應負擔經營運動俱樂部之電費。又依97年7月25日和解書前 言：「茲為解決甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方間95 年1月1日起至97年4月30日止給付基本電費爭議事誼，雙方 達成和解」，及第3條約定：「如乙方依約定期限繳納各期 款項，甲方同意不再向乙方要求其他費用及補償，並同意撤 回台灣桃園地方法院96年度簡上字第153號給付電費事件起 訴」、第5條約定「自97年5月1日起至97年12月31日止基本 電費計算方式，雙方同意依前揭和解方式計算」等語，足認 上開和解契約僅係就兩造間95年1月1日起至97年4月30日止 之基本電費金額達成和解，且自97年5月1日起至97年12月31 日止之基本電費計算方式，應依和解方式計算。上訴人辯稱 兩造已成立和解契約，其依約繳納各期款項，被上訴人不得 再向上訴人為本件請求云云，洵屬無據。
⒉被上訴人主張上訴人尚積欠97年12月基本電費11,336元，96 年11月至98年1月流動電費差額173,938.8元等情，業據提出 百年大鎮社區水上運動休閒俱樂部用電及電費收取欠費記錄 、96年11月至97年12月份各月游泳池電表使用度數單、95年 1月至98年2月電費收據為證（見原審卷一5至9頁、11至24頁 ，卷二112至149頁、本院卷235至237頁），上訴人就被上訴 人基本電費度數及計算方式並不爭執（見原審卷一150頁及 背面、191頁背面），則被上訴人請求上訴人給付97年12月 基本電費11,336元（見原審卷一9頁），於法有據。 ⒊另就流動電費173,938.8元部分，兩造於訂約時並未就電費 如何分攤方式予以明定，然上訴人依約既應分擔電費，自應 依公平合理方式計算電費。本件被上訴人計算電費方式為： ⑴每月5日抄得11個分錶使用度數總和÷台電公司當月份電 費單所列經常用電、離峰用電、週六半尖峰用電度數相加總 和＝佔全月使用比例。⑵（基本電費÷契約容量）×當月用 電最高需量＝當月實際使用契約容量費用。⑶當月實際使用 契約容量費用×佔全月使用比例＝應分攤基本電費。⑷當月 電費單流動電費費用×佔全月使用比例＝應分攤流動電費， 有被上訴人所提俱樂部游泳池電費分攤計算方式可查（見原
審卷一145頁），則被上訴人以每個月上訴人使用之分電錶 用電度數占總錶使用度數之比例，再以該月流動電費乘以上 開所占比例，得出上訴人應負擔之流動電費，此雖無法精算 上訴人每月於尖峰、半尖峰、離峰時段實際用電度數，然總 流動電費原係依尖峰、離峰時間費率計算電費，被上訴人主 張依分錶佔總錶比例方式計算，尚屬公平合理。上訴人雖辯 稱應依游泳池開放時間，區分離峰、尖峰、半尖峰時數，並 分將這些時數乘上該時段的電價算出總電費云云，並提出其 計算方式及結果（見原審卷一213至222頁）。然依被上訴人 所提各月游泳池電錶使用度數單及台電公司電費收據之記載 ，僅能得知各分電錶每月使用之總度數及總電錶該月流動電 費之總額，本無從區分各分電錶於離峰、尖峰、半尖峰時段 實際使用之用電度數，且上訴人游泳池開放雖為19小時，但 開放前必須人員準備、機器暖機、照明開放，開放結束後人 員之疏散及機器之待機等等，均須使用電力，衡情使用電力 時間不可能僅游泳池開放時間之19小時，平均每小時使用度 數亦不應以上訴人計算式所載之平均每天使用度數除以24小 時計算。是上訴人所提之計算式尚非可取。從而，被上訴人 依上揭基本電費及流動電費之計算方式，請求上訴人給付96 年11月至98年1月流動電費差額應為173,738.8元（8,504.7 ＋3,975.4＋5,595.8＋5,584. 3＋7,252.7＋5,369.5＋9,73 2.4＋5,890＋12,390－10,949＋7,247＋36,237＋38,489＋ 38,420＝173,738.8，見原審卷一5至9頁），為有理由。 ⒋上訴人又辯稱被上訴人社區其他公共設施用電使用系爭游泳 池的電錶云云。然經本院會同兩造及台灣電力公司桃園區營 業處人員吳冠瑛至現場勘驗，並拍攝系爭電錶、分電錶照片 附卷，總錶之電號：00-0000-000，電錶號碼：00000000。 並：⑴當場測試請被上訴人將公共區域電源全部打開。⑵就 第九個分錶開關關掉，確認第九個分錶是屬於游泳池使用的 電力。⑶第一到第八個分錶，同樣情形辦理。⑷第九個分錶 關掉，游泳池投射燈及小燈一起熄滅。⑸第一、二個分錶關 掉，櫃台電燈、櫃台辦公室、整個浴室電燈通通熄滅。⑹第 三個分錶是控制冷氣。⑺第四個分錶是管游泳池的鍋爐、加 溫、及過濾系統，⑻第七個分錶是浴室排風設備使用。⑼第 八個分錶是鍋爐機房使用。⑽第五個分錶是游泳池排風機使 用。⑾第六個分錶是游泳池水底燈使用。⑿第十個分錶是游 泳池之健身房使用。此有本院101年6月18日勘驗筆錄可參（ 見本院卷233至234頁、238至264頁），且經本院訊問當時承 做系爭游泳池電錶分錶之廠商即東發機電工程行承辦人員謝 坤茂證稱：系爭百年大鎮社區游泳池電錶的分錶是我去做的
，我有做好幾個分錶，我們都是照標單上面去做，現場施工 時，沒有將其他地方的用電計算到游泳池的電錶內，當時每 一個迴路都有去做測試，測試關了以後都沒有電，都有測試 驗收，然後才付款，我們是從一個錶然後才去做分錶，當時 我們施作每個分錶後都有去作測試過等語（見本院卷341頁 背面至342頁背面）。顯見系爭游泳池電錶分錶，確為系爭 游泳池經營範圍部分專用。上訴人復未能提出其他證據證明 ，是其辯稱游泳池外其他公共設施亦使用游泳池電力分錶云 云，洵不足採。至上訴人主張被上訴人自95年1月起至96年6 月利用游泳池之電力抽取廢水到一樓澆灌花木云云（見本院 卷30頁、33頁），並非在被上訴人請求流動電費差額之時間 範圍內（96年11月至98年1月），上訴人主張扣除，亦屬無 據。
⒌綜上，被上訴人請求上訴人給付97年12月基本電費11,336元 、96年11月至98年1月流動電費差額173,738.8元，合計185, 074元（11,336＋173,738.8＝185,074，元以下捨去）為有 理由，應予准許。
㈡回饋金部分：
依系爭委任經營合約第5條約定：「社區回饋部分：(一)第1 年社區回饋金：無。(二)第2年社區回饋金：每月10,000元 。(三)第3年社區回饋金：每月20,000元。」（見原審卷一 53頁），上訴人就97年10月至同年12月未給付被上訴人回饋 金，未給付之回饋金計6萬元等情並不爭執。上訴人雖辯稱 被上訴人有口頭承諾不用繳納回饋金云云（見原審卷一150 頁），惟為被上訴人所否認，上訴人復未能提出積極證據， 證明被上訴人有上開承諾，此之抗辯，尚難採信，故被上訴 人請求上訴人給付回饋金6萬元，亦屬有據。
㈢違約金部分：
依系爭經營合約第7條第2項約定：「乙方（即上訴人）除必 要之清潔日（每月乙日為限），農曆除夕、大年初一、初二 及政府明定公告之天然災害或傳染病，游泳池必須停止開放 外，未按規定開放游泳池供泳客使用，擅自未按原定課程停 止韻律教室活動，或停止會員免費使用KTV室，每日須繳交 新台幣參仟元予甲方（即被上訴人）」（見原審卷一53頁背 面）。查上訴人抗辯於97年5月間關閉俱樂部3日，當時係因 該社區中有小朋友罹患腸病毒始停業3日等語（見原審卷一1 50頁背面），被上訴人亦不否認確實有腸病毒事件，足認上 訴人之抗辯可採，上訴人係因腸病毒事件，顧慮會影響社區 居民及幼童之健康，而未予營業，自難認有何違約之情事， 故被上訴人請求上訴人給付停止營業3日之違約金9,000元，
為無理由。
㈣檢修費用部分：
被上訴人主張其於兩造契約終止日點交時，發現上訴人就委 託經營標的有如原判決附表所示之缺失、損壞及物品短少情 形，致其支出檢修購置費413,924元云云，並提出整修工程 項目明細表、維修前後照片、收支（轉帳）傳票、百年大鎮 社區管理委員會採購申請單、免用發票收據、送貨單等為證 （見原法院卷一31至51頁、103頁背面至121頁背面、卷二8 至33頁、48至93頁、本院卷353至376頁）。查依系爭經營合 約第3條第1項約定：「甲方（即被上訴人）點交俱樂部硬體 設備予乙方（即上訴人）時，應完成所有硬體設備之維修（ 含消防部分），雙方點交無誤後應將所有機器設備拍照存證 ，於甲、乙雙方合約期滿或解約時，乙方應將設備維修至接 案時之狀況，如無法維修時乙方應向甲方提出說明，否則甲 方得依維修之費用向乙方要求賠償。」（見原審卷一52頁） ，然兩造於系爭契約期滿終止時雖辦理點交，但未經上訴人 簽名確認，被上訴人亦自承無上訴人承認毀損之簽名單據（ 見本院卷184頁背面），則被上訴人主張辦理點交之結果有 如原判決附表所示之毀損及物品短少情形，依首揭說明，應 由被上訴人就此利己之事實，舉證以實其說，惟被上訴人就 此部分未能舉證證明係兩造點交時之損害狀態，縱使事後被 上訴人支出費用僱工予以修繕，該筆支出亦難令上訴人負擔 之。故被上訴人請求上訴人應負擔修繕費用413,924元云云 ，即屬無據。
㈤從而，被上訴人依系爭經營合約之法律關係請求上訴人給付 245,074元本息（185,074＋60,000＝245,074），為有理由 。
六、綜上所述，被上訴人基於系爭經營合約之法律關係，請求上 訴人給付245,074元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月17 日起（起訴狀繕本於98年6月16日送達上訴人，見原審卷一 61頁）至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由 應予准許，逾上開部分之請求，於法無據，不應准許。原審 就上開應予准許部分，判命上訴人給付，並為供擔保假執行 及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有 未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項 所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資
料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述。至上訴人主張已依和解書繳清電費、被上訴人未提出證 據及被上訴人前主委楊永生願出庭作證等而聲請再開辯論， 核無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官 明祖全