臺灣高等法院刑事判決 101年度金上訴字第34號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莫顥程
上 訴 人
即 被 告 許吉夫
上 訴 人
即 被 告 鍾豐春
上 訴 人
即 被 告 王昌翌（原名王秉翰）
上列三人共同
選任辯護人 張權律師
林永瀚律師
上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法
院100年度訴字第59號，中華民國101年4月30日第一審判決（起
訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10882號、99年度
偵字第6236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於莫顥程部分撤銷。
莫顥程共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。
事 實
一、緣莫顥程為美國Capital Market Services LLC （下稱CMS ）「外匯保證金交易」平臺公司認可，得介紹客戶加入CMS 之經紀商（簡稱IB），可經由與CMS簽約，以日後其所介紹 客戶進行之每一筆交易，自CMS獲得一定比例之約定佣金而 獲利。詎莫顥程不滿足僅賺此獲利，竟再以不知情費松麗（ 另經檢察官為不起訴處分確定）名義，向CMS申請代客戶進 行實際操作獲准，而取得交易商資格（簡稱MM），得以帳號 「CMS00000號」之名義，在美國CMS「外匯保證金交易」交 易平臺，代客戶操作外匯買賣，藉代客戶操盤業務，再從客 戶獲得一定比例之約定佣金獲利。俟莫顥程因故遭CMS取消 其前揭經紀商及交易商資格後，並另取得英國Power Capita l Holdings Limited（下稱PCH）「外匯保證金交易」平臺 公司交易商資格。莫顥程為開發客源，從事「槓桿交易商」 經營以買賣國外貨幣為標的之「槓桿保證金契約」交易業務 （俗稱「外匯保證金交易」），仲介潛在客源與CMS簽約及 代客戶操盤之雙重獲利，竟與鍾豐春、許吉夫及王昌翌等3 人，均明知其等從事「槓桿交易商」經營「外匯保證金交易
」業務，並均未經我國「行政院金融監督管理委員會證券期 貨局（下稱證期局）」之許可，並發給許可證照，然為牟取 暴利，鍾豐春自民國96年1月中旬某日起、許吉夫自同年5月 下旬某日起、而王昌翌則自同年7月17日起，陸續與莫顥程 共同基於擅自經營「槓桿交易商」事業之犯意，由莫顥程負 責代客戶操盤交易，除必要時由其以座談會方式，親自向客 戶解說「外匯保證金交易」之投資內容、操作方式及投資獲 利情形外，其餘時間，均由鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人， 負責招攬客戶、說明「外匯保證金交易」前揭交易模式，並 直接與客戶口頭簽約。莫顥程並分別與鍾豐春、許吉夫及王 昌翌等人約定，每月各可獲得客戶投資金額之15%、10%、7. 25%至8%作為其等招攬之報酬。經營方式為：鍾豐春、許吉 夫、王昌翌3人對外招攬不特定人參與「外匯保證金交易」 ，每一客戶於美國JP Morgan Chase Bank（美國紐約摩根大 通銀行，簡稱JMCB）、或Mega International Commerc ial Bank H.K.Branch（兆豐國際商業銀行香港分行，簡稱MICB ）開戶後，須先匯入至少美金1萬元之保證金予CMS或PCH， 且授權莫顥程所使用之費松麗前揭交易商名義，在美國CMS 或英國PCH「外匯保證金交易」平臺，操作客戶帳戶內資金 ，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率 在市場行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計 算客戶盈虧，客戶如有虧損即由保證金內扣抵外，並與投資 客戶約定每月支付一定成數之利息。莫顥程並自CMS或代客 操作所獲取約定佣金中，支付鍾豐春、許吉夫及王昌翌前揭 約定招攬之報酬，謀議既定。鍾豐春隨即於附表一所示時間 透過許吉夫之友人招攬許吉夫；而許吉夫於附表編號二、三 、四所示時間，招攬王昌翌、王昌翌之女王蕙甄、王昌翌之 妻蔡易君；王昌翌則於附表編號五、六所示時間，招攬高百 揚、沈春長後，鍾豐春、許吉夫及王昌翌並分別與其等約定 如附表編號一至六所示利息，各指示王昌翌、王蕙甄、蔡易 君及高百揚於JMCB開立帳戶，並將如附表編號一至五所示資 金，匯入CBS帳戶；沈春長於MICB開立帳戶後，將附表編號 六所示資金匯入PCH帳戶，作為外匯交易之保證金，並授權 莫顥程所使用之費松麗前揭交易商名義，在CBS、PCH 操作 外匯。莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，即以上揭 方式，共同從事「外匯保證金交易」之「槓桿保證金契約」 交易業務，而擅自經營「槓桿交易商」業務。嗣因投資非必 「每月」一定獲利，惟莫顥程為牟取自身高額約定佣金利益 ，並「每月」支付鍾豐春、許吉夫、王昌翌高額招攬報酬、 及客戶高額利息，在理性操作外匯交易無法支應前揭支出下
，竟轉而利用其IB身份可獲取「每筆」交易之佣金，支應前 揭支出，而盲目積極交易，致投資客戶虧損累累、惡性循環 ，自96年8月15日起，無力定期支付招攬報酬、及客戶利息 ，後與客戶協調未果，王昌翌、高百揚即分別於97年5 月13 日、同年月27日提出告訴，始循線查悉上情。二、案經王昌翌、蔡易君、王蕙甄、及高百揚訴由臺灣桃園地方 法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、就被告莫顥程、許吉夫、鍾豐春3 人，自身所涉犯罪事實部 分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原 已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等 傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告莫顥 程、許吉夫、鍾豐春3人於審判程序中復均同意作為認定本 件犯罪事實之證據，且審酌前揭陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法 條意旨，自均得為證據。
二、就被告王昌翌所涉犯罪事實部分：
㈠被告莫顥程、許吉夫、鍾豐春及告訴人高百揚，偵查中未經 具結部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中， 轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人 供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證 據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告
訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例 如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項 、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法 可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結 之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴 訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭 後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述， 並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未 經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以 證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問 ，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官 面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經 具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力 （最高法院96年度臺上字第3527號判決參照）。經查： ⒈被告莫顥程、鍾豐春及告訴人高百揚部分：
查被告莫顥程於98年6月19日；被告鍾豐春於99年6月25日； 及告訴人高百揚於97年8月11日、98年3月13日、98年4月22 日、98年6月19日於偵查中之陳述，雖均未經具結，惟其等 均係檢察官以「被告」、「告訴人」身分傳喚到庭而為訊問 一節，有臺灣桃園地方法院檢察署點名單及訊問筆錄各6份 在卷可稽（見97年度他字第2347號卷，下稱偵卷二，第182 頁至第186頁；97年他字第3476號卷，下稱偵卷三，第51頁 至第55頁、第86頁至第91頁；98年度偵字第10882號卷，下 稱偵卷四，第45頁至第53頁；99年度偵字第6236號卷，偵卷 五，第16頁至第19頁），足見其等尚非經檢察官以「證人」 身分傳喚，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無悖法 。且其等嗣均經原審以「證人」身分傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告王昌翌反對詰問一節，有結文3紙及審判筆錄3份 附卷可佐（見原審100年度訴字第59號卷，下稱原審卷，第 175頁反面至第184頁、第230頁反面至第240頁、第294頁反 面至第297頁反面、第308頁），復無其他事證足資認定其於 檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況
，依前揭法條及判決意旨，自均有證據能力。
⒉被告許吉夫部分：
被告許吉夫偵查中之供述，均係以「被告」身分為之，並未 以「證人」身分具結作證，然原審審理時亦未經被告王昌翌 行使對質詰問權，是其就被告王昌翌所涉犯罪部分之陳述， 自無證據能力。另被告許吉夫之陳述，就其自身犯罪部分， 乃屬被告自白，係證據方法之一，是就其自身犯罪部分，自 有證據能力，附此敘明。
㈡被告莫顥程、鍾豐春及告訴人高百揚，偵查中經具結部分： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查被告莫顥程、鍾豐春及告訴人高百揚於偵查中所 為之陳述，固均屬於傳聞證據，惟均業經具結，各有結文1 紙附卷可稽（見偵卷四第86頁、第135頁、第147頁），已足 擔保其等證言之真實性，此係檢察官依法訊問，復無其他事 證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特 別不可信之情況，依前揭法條意旨，自均有證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、被告王昌翌及辯護人等於原審行 準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且原審審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。 ㈣至於辯護人爭執卷附錄音譯文證據能力部分，因未為本判決 引為證據，爰不一一論其證據能力，附此敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告莫顥程、鍾豐春及許吉夫3 人，對於事實欄所示上 揭犯行，均坦承不諱；被告王昌翌固坦認於附表編號五、六 所示時間有招攬高百揚、沈春長，投資如附表編號五、六所 示資金，並約定如附表編號五、六所示利息，惟矢口否認有
何上揭非法經營期貨「槓桿交易商」犯行，辯稱：伊主觀並 無犯罪故意，伊不知被告莫顥程從事期貨，並未取得我國證 期局許可、取得「槓桿交易商」許可證照，亦未從被告莫顥 程拿取招攬報酬云云，經查：
㈠被告莫顥程為美國CMS「外匯保證金交易」平臺公司認可， 得介紹客戶加入CMS之經紀商（簡稱IB），可經由與CMS簽約 ，以日後其所介紹客戶進行之每一筆交易，自CMS獲得一定 比例之約定佣金而獲利。被告莫顥程另再以不知情費松麗名 義，向CMS申請代客戶進行實際操作獲准，而取得交易商資 格（簡稱MM），得以帳號「CMS00000號」之名義，在美國 CMS「外匯保證金交易」交易平臺，代客戶操作外匯買賣， 藉代客戶操盤業務，再從客戶獲得一定比例之約定佣金獲利 。俟被告莫顥程因故遭CMS取消其前揭經紀商及交易商資格 後，並另取得英國PCH「外匯保證金交易」平臺公司交易商 資格。被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，均明 知其等從事「槓桿交易商」經營「外匯保證金交易」業務， 並均未經我國證期局之許可，並發給許可證照，被告鍾豐春 自96年1月中旬某日起、被告許吉夫自同年5月下旬某日起、 而被告王昌翌則自同年7月17日起，由被告莫顥程負責代客 戶操盤交易，除必要時由其以座談會方式，親自向客戶解說 「外匯保證金交易」之投資內容、操作方式及投資獲利情形 外，其餘時間，均由被告鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人，負 責招攬客戶、說明「外匯保證金交易」前揭交易模式，並直 接與客戶口頭簽約。被告莫顥程並分別與被告鍾豐春、許吉 夫及王昌翌等人約定，每月各可獲得客戶投資金額之15%、 10%、7.25%至8%作為其等招攬之報酬。經營方式為：被告鍾 豐春、許吉夫、王昌翌3人即對外招攬不特定人參與「外匯 保證金交易」，每一客戶於美國JMCB、或MICB開戶後，需先 匯入至少美元1萬元之保證金予CMS或PCH，且授權被告莫顥 程所使用之費松麗前揭槓桿交易商名義，在美國CMS或英國 PCH「外匯保證金交易」平臺，操作客戶帳戶內資金，從事 不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場 行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計算客戶 盈虧，客戶如有虧損即由保證金內扣抵外，並與投資客戶約 定每月支付一定成數之利息。被告莫顥程並自CMS或代客操 作所獲取約定佣金中，支付被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌前 揭約定招攬之報酬。被告鍾豐春隨即於附表一所示時間招攬 被告許吉夫；而被告許吉夫於附表編號二、三、四所示時間 ，招攬被告王昌翌、告訴人王蕙甄、蔡易君；被告王昌翌則 於附表編號五、六所示時間，招攬告訴人高百揚、證人沈春
長後，被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌並分別與其等約定如附 表編號一至六所示利息，各指示被告王昌翌、告訴人王蕙甄 、蔡易君及高百揚於JMCB開立帳戶，並將如附表編號一至五 所示資金，匯入CBS帳戶；證人沈春長於MICB開立帳戶後， 將附表編號六所示資金匯入PCH帳戶，作為外匯交易之保證 金，並授權莫顥程所使用之費松麗前揭槓桿交易商名義，在 CBS、PCH操作外匯。嗣因投資非必「每月」一定獲利，惟被 告莫顥程為牟取自身高額約定佣金利益，並「每月」支付被 告鍾豐春、許吉夫、王昌翌高額招攬報酬、及客戶高額利息 ，在理性操作外匯交易無法支應前揭支出下，竟轉而利用其 IB身份可獲取「每筆」交易之佣金，支應前揭支出，而盲目 積極交易，致投資客戶虧損累累、惡性循環，自96年8月15 日起，無力定期支付招攬報酬、及客戶利息，後與客戶協調 未果，被告王昌翌、告訴人高百揚即分別於97年5月13日、 同年月27日提出告訴之事實，業據被告莫顥程、鍾豐春、許 吉夫於偵訊及原審審理時供承不諱（見偵卷三第18頁、第91 頁）；偵卷四第48頁至第49頁、第51頁至第53頁、第83頁至 第85頁、第120頁至第122頁、第128頁、第129頁、第131頁 、第132頁、第143頁、第144頁、第146頁；偵卷五第18頁至 第19頁；原審卷第231頁至第239頁反面、第303頁反面至第 304頁反面、第295頁至第297頁反面）。除被告王昌翌有向 被告莫顥程收取招攬告訴人高百揚、證人沈春長佣金報酬外 之其餘事實，亦據被告王昌翌於偵訊、及原審審理時供承不 諱（見偵卷三第19頁、第20頁、第53頁、第90頁；偵卷四第 49頁、第50頁、第83頁、第129頁、第143頁；原審卷第304 頁反面），核與告訴人高百揚於偵訊及原審審理時；證人沈 春長於原審審理時之證述若合符節（見偵卷二第183頁至第 186頁；偵卷三第53頁、第89頁；偵卷四第50頁、第51頁、 第82頁、第83頁；原審卷第176頁至第182頁反面、第203頁 至第207頁），亦據證人費松麗於偵訊時證述在卷（見偵卷 三第53頁至第54頁；偵卷四第47頁至第48頁），並有被告王 昌翌、告訴人高百揚之告訴狀各1份、CMS fo rex授權文件 影本9份、詢問CMS往來電子郵件5份、被告莫顥程提供給告 訴人高百揚佣金發放明細、證人蔡易君提供給告訴人高百揚 之被告王昌翌發放佣金明細3份、如附表所示被告許吉夫提 出投資資料、玉山銀行壢新分行匯出匯款申請書、臺灣銀行 匯出匯款賣匯水單交易憑證等匯款資料、被告許吉夫之自白 書、暨駐紐約辦事處97年8月8日紐約字第0000000000號函各 1份在卷可稽（見97年度他字第2108號卷，下稱偵卷一，第1 頁至第7頁、第34頁至第59頁、第60頁至第66頁、第102頁；
偵卷二第1頁至第19頁、第28頁至第40頁、第89頁至第95 頁 、第98頁至第99頁、第124頁至第141頁；偵卷三第10頁至第 11頁、第38頁、第92頁、第93頁），足徵被告莫顥程、鍾豐 春及許吉夫上揭自白與客觀事實相符，堪信屬實，上揭事實 ，洵堪認定。
㈡「外匯保證金交易」屬我國期貨交易法所規範「槓桿保證金 交易契約」之期貨交易：
⒈按期貨交易法第3條第1項第4款所規定槓桿保證金交易，係 指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他 方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方 式結算差價或交付約定物之契約；而所謂「外匯保證金交易 」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時 應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶 之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易 ，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向 交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外 匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日 ，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶 由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入 客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契 約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂「外匯保證金契約」時， 並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決 定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未 來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來 期間履約特性、每日結算損益等期貨交易特有之結算制度， 並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之「槓桿 保證金契約」之要件（財政部證券暨期貨管理委員會86年10 月6日臺財證㈤第56560號函、87年5月26日臺財證㈦第 33672號函釋參照）。另經營槓桿保證金契約交易之事業， 即係期貨交易法第80條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法 施行細則第4條所明定。
⒉查被告鍾豐春於原審審理時證稱：當初與被告莫顥程約定交 易標的是外匯保證金操作，將錢匯入指定JMCB銀行後，授權 被告莫顥程去操作，並未指定交易的外幣種類、時間，第1 筆金額門檻是美金1萬美元，而被告莫顥程應於每月10日， 支付約定之15%利潤給投資人等語（見原審卷第297頁正、反 面），核與被告莫顥程於偵訊時供稱：被告許吉夫、王昌翌 及告訴人高百揚匯入資金至CMS，伊操作的標的是各種貨幣 的買賣。伊利用費松麗名義操作外匯交易，客戶將資金投入 ，是當作保證金。伊操作的是「外匯保證金交易」，是保證
金比例標準交易等語大致相符（見偵卷四第84頁、第120頁 ），並據告訴人高百揚於偵訊時證稱：被告王昌翌向其說明 投資標的是網路上的外匯交易，就是作外幣買賣等語（見偵 卷四第82頁）、於原審審理時證稱：被告王昌翌跟其說明投 資標的是進行外匯買賣，並口頭說每1萬美金，每月發放新 臺幣15,000元利息等語（見原審卷第180頁正、反面），則 本案之交易契約，既係由一方支付價金之一定成數或取得他 方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方 式交付約定物，顯具有以保證金交易，隨時結算損益及未來 期間履行之性質，依期貨交易法第3條第1項第4款之規定， 自屬「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種甚明，而被 告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，均未經我國證 期局許可，即擅自經營「外匯保證金交易」業務，自屬擅自 經營「槓桿交易商」無疑（最高法院100年度臺上字第6469 號判決意旨參照）。是辯護人為被告王昌翌辯稱：被告王昌 翌並非從事「槓桿交易商」業務云云，顯屬無據。 ⒊至被告王昌翌之辯護人認卷附證期局98年9月10日證期（期 ）字第0000000000號函、及財政部證券暨期貨管理委員會87 年5月5日臺財政㈦字第28246號函，就期貨交易法第112條 之解釋有疑義，而聲請原審再次函詢予以調查；另請求原法 院向外交部函查Forex Holdings Limited（Samoa）及Crown Square Holdings Limited兩間公司設立登記資料，用以證 明各該公司是否為被告莫顥程所登記設立或為負責人等語。 惟按法官依據法律獨立審判，為憲法第80條所明定，且依司 法院大法官會議釋字第137號、216號解釋意旨，各機關依其 職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固 可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不 受其拘束。本件既已就被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌 翌等人所涉前揭犯行，依法獨立審判解釋法律，認定其等之 法律適用，已如前述。又本案被告莫顥程係以個人名義為前 揭業務之經營，已認定如前，並無積極證據證明被告莫顥程 係以前揭外國公司名義，從事前揭「槓桿交易商」事業，亦 與被告王昌翌是否成立前揭犯行無涉，自均無再予調查之必 要，附此敘明。
㈢共同正犯：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。而 意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年
臺上字第23 64號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡 範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年臺上字第50 號判例意旨參酌），經查：
⒈被告莫顥程於偵訊時證稱：伊就附表編號六所示沈春長部分 ，給告王昌翌7.25%佣金等語（見偵卷四第144頁）、原審審 理時證稱：伊有交付被告王昌翌佣金，被告王昌翌有要求伊 每月給付7.25%佣金。被告王昌翌介紹告訴人高百揚投資如 附表編號五所示資金給伊，伊有每月給付被告王昌翌7.25% 佣金。被告王昌翌介紹證人沈春長投資如附表編號六所示資 金給伊，伊有每月給付被告王昌翌8%佣金等語（見原審卷第 232頁反面、第238頁反面至第239頁）；而證人沈春長於原 審審理時亦證稱：是被告王昌翌介紹其投資如附表編號五所 示資金。被告王昌翌有告知其他錢匯出去國外，像其做美樂 家多層次傳銷一樣，介紹人都會有抽傭。其個人認為介紹投 資案，成功的話，介紹人賺個手續費，也是理所當然的等語 （見原審卷第205頁、第206頁反面至第207頁），並有被告 王昌翌之妻蔡易君提供給告訴人高百揚之被告王昌翌發放佣 金明細3份、及被告許吉夫與王昌翌約定之投資約定認可書1 份附卷可按（見偵卷二第137頁至第139頁；偵卷四第67頁） ，足徵被告王昌翌確與被告莫顥程約定，每月各可獲得客戶 投資金額之7.25%至8%作為其招攬之報酬，並向被告莫顥程 分別拿取告訴人高百揚、證人沈春長投資金額7.25%、8%之 佣金報酬甚明。被告王昌翌前揭所辯，與客觀事證未符，委 無足採。
⒉從被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌所為前揭各情以觀 ，雖被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌並未就「外匯保證金交易 」為實際操盤行為，惟其等既均知悉係由被告莫顥程經營前 揭「槓桿保證金契約」交易之事業，負責實際操盤，支付客 戶利息、招攬報酬，必要時，並由被告莫顥程以座談會方式 ，親自向客戶解說「外匯保證金交易」之投資內容、操作方 式及投資獲利情形，而為「槓桿交易商」，其餘時間，再由 被告鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人，負責招攬客戶、說明「 外匯保證金交易」前揭交易模式，並直接與客戶口頭簽約。 被告莫顥程並分別與鍾豐春、許吉夫及王昌翌等人約定，「 每月」各可獲得客戶投資金額之15%、10%、7.25%至8%作為 其等招攬之報酬。足見被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌3人， 為被告莫顥程招攬客戶之行為，實與一般仲介，僅係報告訂 約機會，促成兩造簽約，收取之報酬通常為締約時成交價金 之一定成數或定額，迥然不同，而顯有共同合作經營之意思 聯絡。益見被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌之招攬客戶投資行
為，本係被告莫顥程經營前揭「槓桿交易商」業務以營利之 不可或缺行為，為犯罪必要之分工，復被告莫顥程、鍾豐春 、許吉夫及王昌翌4人，對前揭犯罪分工行為均有所認識， 並均參與構成要件內之行為，且其等從事前揭「槓桿交易商 」業務，均未經我國證期局許可、取得許可證照，益徵被告 鍾豐春、許吉夫及王昌翌等3人及被告莫顥程間，確就非法 經營期貨「槓桿交易商」犯行間，有犯意聯絡及行為分擔。 ⒊至被告王昌翌雖辯稱：伊主觀並無犯罪故意，伊不知被告莫 顥程從事期貨，並未取得我國證期局許可、取得「槓桿交易 商」許可證照云云。衡情我國舉凡股票、證券、銀行、期貨 等金融業務，均係特許事業，各該業務之經營，均需經政府 許可，始可從事經營，為眾所皆知之事，則被告王昌翌本案 案發當時，已年屆52歲，為有相當社會歷練、知識、經驗之 成年人，豈不知悉此情？而被告王昌翌亦於原審審理時供稱 ：伊與被告莫顥程進行約定，並進而招攬客戶時，並未詢問 被告莫顥程是否具有我國「期貨交易商」或「槓桿交易商」 資格，且其自身亦無「期貨交易商」或「槓桿交易商」資格 等語（見原審卷第306頁），足見被告王昌翌投資被告莫顥 程所經營之前揭「槓桿交易商」此特許事業，竟未詢問被告 莫顥程是否有經政府許可營業，顯違常情，而被告王昌翌自 身，亦未取得「期貨交易商」、「槓桿交易商」或其他期貨 業務員證照，並無招攬他人參與期貨交易之資格，竟仍非法 招攬他人參與被告莫顥程前揭「外匯保證金交易」，顯見被 告王昌翌為牟取暴利，無視法規，仍執意從事招攬他人參與 ，客觀上確與被告莫顥程、鍾豐春及許吉夫等人，均未經我 國證期局許可並取得許可證照，而擅自共同經營「槓桿交易 商」事業，主觀上自有擅自共同經營「槓桿交易商」事業之 犯意聯絡甚明，是被告王昌翌究否主觀知悉被告莫顥程從事 期貨，並未取得我國證期局許可、取得「槓桿交易商」許可 證照，仍無以解免之罪責，附此敘明。
㈣被告鍾豐春上訴意旨辯稱：其並未招攬許吉夫云云，經查 被告鍾豐春於99年6月25日檢察官偵訊時固供稱：「（問： 有無帶許吉夫參加說明會？）許吉夫不是我帶的。（問：何 人帶的？）應是曹以順。他是曹以順的友人。」等語（見99 年度偵字第6236號卷第17頁）；而同案被告許吉夫於98年6 月19日檢察官偵訊時供稱：「（問：當初你與鍾豐春一起參 加的說明會，莫顥程講述內容是否與就是這些資料一樣？） 當初我是朋友邀請我去的，參加鍾豐春主持的一場外匯投資 理財說明會，主講人是莫顥程，演講內容與資料有些許不同 ，主要是講外匯操作案例、方式。這些資料是鍾豐春發的。
」等語（見98年度偵字第10882號卷第52頁）；同案被告許 吉夫於98年11月20日檢察官偵訊時供稱：「（問：你的佣金 是何人給的？）鍾豐春分下來的。（問：鍾豐春匯款予你？ ）我上面有一個人，大概是鍾豐春匯予他，他再匯予我的。 」等語（見98年度偵字第10882號卷第131頁），依許吉夫上 開所述，許吉夫係透過友人而參加被告鐘豐春主持之說明會 ，且佣金亦由被告鐘豐春分下來，應認仍屬被告鐘豐春之招 攬行為，被告鐘豐春辯稱未招攬許吉夫，即不可採。 ㈤被告許吉夫上訴意旨：被告總投資金額為美金59,000元，原 審顯有誤認。被告主張其投資總額為59,000元，無非以偵查 卷三第33至第36頁英文證書及台灣銀行匯款單為憑，經查， 被告所提台灣銀行匯出匯款賣匯水單，有明確之匯款銀行、 金額及日期，自可採信。至偵查卷三第33至第36頁英文證書 ，並非銀行匯款水單，係一般書面文件，尚難認被告許吉夫 確有匯出其餘款項，是依現存證據，僅足認被告許吉夫另有 上開台灣銀行匯出匯款賣匯水單所示於96年2月15日，美金 30,000元之投資，此部分應屬可採，其餘部分則不可採。 ㈥被告王昌翌上訴意旨略以：伊與莫顥程間並無共同經營期貨 交易業務之犯意聯絡，亦非莫顥程期貨經營團隊之成員之一 ；伊確實不知莫顥程從事外匯保證金交易，並未經主管機關 許可；原審判決就本案是否屬期貨交易法「槓桿交易商」及 是否「經營」槓桿交易商之認定，前後標準不一云云。惟查 ，被告王昌翌構成本件之共同正犯，本案屬期貨交易法「槓 桿交易商」之「經營」槓桿交易商之認定，均詳如前述，被 告仍執陳詞提起上訴，亦不可採。
㈦綜上，被告王昌翌前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，委無 足採。本案事證明確，被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌 翌上揭非法經營期貨槓桿交易商之犯行，洵堪認定，均應予 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按我國期貨交易法所稱期貨交易，係指依「國內外」期貨交 易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣 、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契 約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，我國期貨交 易法第3條第1項定有明文。足見我國期貨交易法所規範之期 貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交易市 場、或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇 權契約及槓桿保證金契約，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨 ，是被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌所共同經營之「 外匯保證金交易」，縱係在國外進行交易，仍受我國期貨交
易法之規範。
㈡按經營「槓桿保證金契約交易」之事業，即係期貨交易法第 80條所稱之「槓桿交易商」，復為期貨交易法施行細則第4 條所明定，乃法律特別針對期貨商從事經營高風險「槓桿保 證金契約」之期貨種類，所為特別規範，又「槓桿交易商」 非經主管機關核准，不得經營期貨交易業務。「槓桿交易商 」須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交 易法第80條第1項、第2項定有明文，是核被告莫顥程、鍾豐 春、許吉夫及王昌翌均未經許可，即共同從事前揭「外匯保 證金交易」即「槓桿保證金交易」之所為，均係犯期貨交易 法第112條第4款之非法經營期貨槓桿交易商罪。而該規定係 針對高風險「槓桿交易商」從事「槓桿保證金契約交易」所 為獨立犯罪型態之特別規定，自應優先於同法第112條第3款 、第5款之概括規定而適用。是檢察官起訴書認被告莫顥程 前揭所為，另涉犯期貨交易法第112條第1項第3款、第5款之 規定，容有誤會。另檢察官起訴認被告鍾豐春、許吉夫及王 昌翌前揭所為，係涉犯同法第112條第3項之罪，尚有未洽， 惟因二者基本社會事實同一，且檢察官業已當庭變更起訴法 條（見原審99年度審訴字第2064號卷，第57頁反面），則本 院自得審理，並無庸再變更起訴法條，附此敘明。