臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(一)字第80號
上 訴 人 楊博文
即 被 告
選任辯護人 洪惠平律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院96年度訴字第710、831號及97年度訴字第947號，中華民國100
年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96
年度偵字第1214號、第4269號、第4298號、第4931號、第4932號
、第4934號、第4936至4941號、第4968號、第5471號、96年度毒
偵字第1045號、第1243號、第1435號、第1442號、第1452號、96
年度少連偵字第12號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院
發回更審（101年度台上字第2558號），本院判決如下：
主 文
原判決關於楊博文販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。楊博文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年貳月。 事 實
一、楊博文於民國82年7月間，因違反麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣新竹地方法院於民國83年2月15日以82年度訴字第137 6號刑事判決，判處有期徒刑10月，83年4月6日確定；又於 83年8月間，因偽造有價證券案件，經臺灣新竹地方法院於 83年11月25日以83年度訴字第866號刑事判決，判處有期徒 刑3年6月，84年1月9日確定；又於83年10月間，因違反麻醉 藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於84年4月7日，以 83年度訴字第1067號刑事判決，判處有期徒刑10月，84年5 月15日確定；又於83年12月間，因搶奪案件，經臺灣新竹地 方法院於84年6月6日，以84年度訴字第269號刑事判決，判 處有期徒刑8月，84年6月26日確定，上開二罪並經定應執行 刑為有期徒刑1年4月確定，上開各罪接續執行，84年1月20 日入監執行，86年8月20日縮短刑期假釋出監。又於假釋期 間之88年11月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 臺灣新竹地方法院於89年1月13日，以88年度訴字第534號刑 事判決，分別判處有期徒刑1年併科罰金新臺幣60萬元、5月 ，定應執行刑為有期徒刑1年4月併科罰金新臺幣60萬元，89 年1月31日確定；又於88年11月間，因贓物案件，經臺灣新 竹地方法院於89年4月26日以89年度易字第113號刑事判決， 判處有期徒刑6月，89年6月2日確定，上開3罪經定應執行刑 為有期徒刑1年10月併科罰金新臺幣60萬元確定；又於88年 11月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法 院於89年4月29日，以88年度訴字第535號刑事判決，判處有 期徒刑10月併科罰金新臺幣7萬元，89年6月8日確定，上開
四罪並經定應執行刑為有期徒刑2年6月併科罰金新臺幣65萬 元確定。前案假釋並經撤銷執行殘刑2年8月17日，並接續執 行上開有期徒刑2年6月，89年2月9日入監執行，93年4月2日 因縮短刑期假釋付保護管束出監（93年9月29日至95年1月2 日執行感訓處分），95年6月1日保護管束期滿執行完畢（構 成累犯）。
二、楊博文明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 管制之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於圖利販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於96年6月間某日，在徐銘基位 於新竹市○○街266號1樓之居所，將實際重量不詳毒品海洛 因，以新臺幣（下同）一萬元代價，販賣予徐銘基一次（賒 欠，無證據證明已收取），96年7月11日0時30分許，在新竹 市○區○○路193號為警循線查獲。
三、案經新竹市警察局第二分局報請新竹地方法院檢署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、程序部分：上訴人即被告楊博文僅就原審判決被訴販賣第一 級毒品予徐銘基部分上訴（本院前審卷第104頁反面）。而 原審檢察官於100年1月24日提出99年度蒞字第3450號撤回起 訴書，記載略以：「就起訴書犯罪事實二之（十一）2所載 ：被告、李裕民基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，推由被告出面自民國96年6月間某日起至96年8月初某日止 ，以約一個月一次之頻率，至徐銘基位於新竹市○○街266 號1樓之居處，以新台幣（下同）一萬元之價格，販賣徐銘 基可使用約三星期之數量之第一級毒品海洛因一小包予徐銘 基施用，前後共計販賣二次部分，訊據被告堅決否認涉有前 開出面販賣第一級毒品海洛因予徐銘基之犯行，辯稱：並非 販賣毒品等語；而本件起訴認為被告出面販賣第一級毒品三 次之犯行，無非係以證人王貴珠於96年8月20日、96年8月28 日證述：約在今年（即96年）6月，被告帶伊去徐銘基位於 天公壇附近3樓的住處，被告拿小袋子的四分之一數量的海 洛因給徐銘基，接著徐銘基就當場加水放在針筒裡注射，徐 銘基部分，伊看到的只有一次，另外伊有聽被告說隔了幾天 ，被告自己又賣給徐銘基一次海洛因，可是錢也是先欠著， 被告跟伊說二次總共欠他多少錢，但是伊忘了等語；及證人 徐銘基於96年8月22日、96年8月29日偵訊時證稱：被告也有 請過伊一、二次，時間是從一、二個月前開始的，他有帶一 個女的過來，被告二次都是拿海洛因給伊，後來第二次被告 說這些是要一萬元，伊當時沒錢，說先欠著，他來就是拿這 些數量，這些數量伊可以用二、三禮拜快一個月等語，作為
本件認定被告出面販賣第一級毒品予徐銘基二次之依據，惟 依據證人王貴珠、徐銘基所述之販賣次數，較為明確者應係 96年6月間一次，且該次證人二人均在現場，衡諸證人二人 之證述，僅足以認定被告確於96年6月間販賣第一級毒品海 洛因一次予徐銘基，除此之外，尚無其他積極證據足以補強 認定被告、李裕民確實基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 另為販賣海洛因一次予徐銘基，應認被告、李裕民販賣毒品 予徐銘基之其中一次起訴事實，罪嫌不足，爰依法撤回此部 分之起訴（原審卷五第279-281頁）。」是本件審理部分為 起訴之被告涉嫌於96年6月間一次販賣海洛因予徐銘基。二、證據能力部分：有關被告於警詢及偵查之供述，未經被告及 其辯護人主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符 合之情形而無證據能力，足認被告上開供述，係出於自由意 識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。被告 及其辯護人雖主張王貴珠、徐銘基於警詢、偵查中之陳述， 認均屬傳聞證據無證據能力。而陳銘基、王貴珠於警詢中之 證言，係屬被告以外之人於審判外之言詞供述，原則上並無 證據能力。又陳銘基、王貴珠已於原審時具結作證，其於警 詢中之證言與審判中不相符部分，公訴人並未能證明該警詢 中之證言具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，至於相符部分，得逕採用審判中陳述，應認陳銘基 、王貴珠於警詢中之證言無證據能力。至於王貴珠、徐銘基 於偵查時之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳 述，然其等既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結 文，而被告及其辯護人於審理時未能指出上揭證言有何顯不 可信之情形，自難排除刑事訴訟法第159條之1條第2項規定 之適用，應認上開證人等於偵查中之證言，應得作為本案證 據（98年度台上字第2904、0000 0000、6820、7697號、783 2號判決參照）。又被告及其辯護人除對於王貴珠、徐銘基 於警詢、偵查中陳述，認均屬傳聞證據無證據能力外，對本 判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述均表 示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5規定，認為以之作為證據應屬適當 。
三、被告坦承轉讓海洛因予徐銘基（本院前審卷第104頁反面） ，惟否認販賣海洛因，辯稱略以：免費提供施用，沒有收錢 云云。惟查：
㈠、上開事實，業據徐銘基於96年8月22日偵查時證稱：楊博文 兩個月前開始有拿海洛因給我二次，他有帶一個當天跟我們
一起被收押的女子過來，有一次楊博文說這些要一萬元，我 當時沒錢，我說先欠著，那次的數量我可以用二、三個禮拜 快一個月等語在卷（偵字第4938號卷第49頁），於96年8月 29日偵查時證稱：楊博文有帶一名上次一起被收押的女子拿 海洛因到我家二次，第一次他請我，數量是可以用一、二次 的份，我約一天用二次；第二次隔了約一個禮拜或半個月， 他拿海洛因來，我大概可以用一個禮拜，這次他就說我沒錢 可以欠著等語（偵字第4939號卷第41頁），一再證述被告曾 偕同一名嗣被收押之女子兩次至其家中，第一次係無償提供 施用一、二次份量之海洛因，第二次則交付可供其一天施用 二次，至少有一個禮拜份量之一錢海洛因，並要伊付款一萬 元等情。於原審時證稱略以：當時是住在新竹市○○街，附 近有一個王爺天公壇，楊博文拿海洛因到我家1、2次差不多 是96年6月底7月初之時等語明確（訴字第710號卷六第202頁 反面、204至204頁反面），所陳核與證人王貴珠於96年8月2 0日偵查時證稱：徐銘基的部分，時間約在今年6月，楊博文 帶我去徐銘基位於天公壇附近的住處，楊博文拿小袋子的四 分之一數量的海洛因給徐銘基，徐銘基當場跟楊博文說2天 後再給他錢等語（偵字第4940號卷一第70頁），及於96年8 月28日偵查時證稱：我親眼看到楊博文去徐銘基位於天公壇 附近住處，拿海洛因給徐銘基一次，徐銘基當場加水放在針 筒裡注射等語（偵字第4940號卷一第117頁），及於原審時 證稱：96年6月間我有跟楊博文去徐銘基位於天公壇附近住 處，徐銘基有當場將毒品加水放在針筒內施用，我有聽到徐 銘基說2天後再給楊博文錢等語（訴字第710號卷五第243頁 反面），大致相符，且王貴珠於96年8月14日遭查獲時，確 實經檢察官聲請羈押，復經原審於96年8月14日以96年度聲 羈字163號裁定准予羈押在案，有王貴珠之前案紀錄表附卷 可佐，且王貴珠亦證稱於96年6月間確實目睹被告於徐銘基 住處，交付海洛因予徐銘基，徐銘基並賒欠款項之販賣毒品 犯行，參以被告亦自承其確有於96年6月底7月初拿海洛因至 徐銘基之住處予徐銘基施用等情（訴字710號卷六第204頁反 面）。足認徐銘基前揭所稱「一起被收押之女子」應係指王 貴珠甚明。至於徐銘基於100年8月17日原審時所證：被告拿 海洛因到伊家一、二次，差不多是96年6月底7月初之時云云 （訴字第710號卷六第202頁背面至204頁背面），就被告拿 取第一級毒品海洛因至其住處之次數、間隔之時間、是否均 帶一名當時曾同被收押之女子前往、提供之第一級毒品海洛 因之數量究可供施用一或二次或二至三星期等情，固與偵查 時上開證述略有不一。惟徐銘基於原審時已供認本案已經過
四年，其經過應以當時之記憶較為清楚等情（原審卷第203 頁）。則尚難因其於100年8月17日原審證述時，距其於96年 8月22、29日偵查時之供證，已近四年，就細節之記憶已有 模糊之情形，即認其於偵查時證述均不足採信，被告應有販 賣第一級毒品之犯行（最高法院101年度台上字第二2558號 刑事判決意旨參照）。而徐銘基雖曾證稱被告有拿海洛因給 伊二次，然援引前述99年度蒞字第3450號撤回起訴書之理由 ，以有利於被告之認定，即認定被告於前揭時地，以一萬元 價格販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予徐銘基一次。㈡、被告雖辯稱該次係免費提供施用，惟該次被告確有索取金錢 ，已據徐銘基、王貴珠證述如前，參以被告於警詢時自承門 號0000000000、0000000000、0000000000號等之行動電話係 其持用（偵字4940號卷二第636至647頁），則依附表所示通 訊監察譯文，此部分雖未據起訴，然通聯譯文內容，提及足 認與毒品交易有關之代號，如「軟的（海洛因）、男生（指 安非他命）、女生（海洛因）」，並提及價錢、數量（如四 分之一、41、81、4件）等頻繁，顯見被告於通訊監察期間 ，通話內容與一般販賣毒品行為人，於通話中常提及代號、 數量、品質、如何取貨等情況相符，此部分雖未經起訴，然 足以合理懷疑被告各通話事宜與販賣毒品有關聯，亦徵徐銘 基、王貴珠指稱被告有前揭販賣毒品之犯行尚非無據，足作 為認定被告有此犯行之間接證據。
㈢、被告雖又辯稱徐銘基所稱之一萬元，係因為當初「國翔」那 件事情其以為有人要害他，7月交保後有找人去打徐銘基， 也有要他出這筆錢（按應指保證金一萬元），因為徐銘基說 會出國翔這筆錢，所以我才請他施用毒品云云，且徐銘基亦 於原審時翻異前詞，證稱：沒有向楊博文買毒品，是他請我 施用海洛因，他把藥放在桌上，我自己倒出來用，當時有很 多人去，有誰時間太久了，我忘記了，因為那時想要交保， 所以才亂講，加上楊博文因為「國翔」的事情打過我一次， 我是挾怨報復亂講的，那一萬元的事情其實與毒品無關，是 楊博文因為國翔的事情交保一萬元，他說那件事情是我搞出 來的，所以要我出交保金一萬元等語（訴字第710號卷六第 199至205頁）。惟被告拿海洛因至徐銘基前揭位於天公壇附 近住處之時間，係於96年6月間，且當時徐銘基確實有表示1 萬元先欠著等情，已據徐銘基、王貴珠分別證述如前，而被 告曾於96年7月11日，因遭查獲海洛因、安非他命，惟辯稱 係案外人「林國翔」所有，於同日晚上8時27分許經檢察官 諭知以出具保證金一萬元後，限制住居於其位於新竹市○○ 路之住處一情，亦有96年7月11日偵查筆錄附卷可參（毒偵
字第1045號卷第38、39頁），則被告提供海洛因予徐銘基， 徐銘基並表示一萬元先欠著之時間既係於96年6月間，顯係 於被告於96年7月11日以一萬元具保之前，徐銘基又豈可能 預先得知被告將於其後之7月間，會因上開事件以一萬元具 保，而先告知被告積欠該筆一萬元之款項？被告又怎有可能 在事情未發生之前，即知之後會因「國翔」事件經檢察官諭 知保證金一萬元，而預先請徐銘基施用毒品要求其支付該筆 保證金，是徐銘基此部分所證述之內容、及被告所辯均顯不 可採；證人雖又稱當時係想交保所以亂講等語，然徐銘基於 96年8月14日經檢察官聲請羈押後，已經原審以96年聲羈字 163號裁定准予羈押在案，有徐銘基之被告前案紀錄表附卷 可參，則徐銘基於經原審裁定羈押後，於96年8月22日偵訊 時猶為上開證言，而於96年8月22日接受偵訊後，亦並未准 予停止羈押，其仍於其後之96年8月29日偵訊時為上開證述 內容，倘其確實為求交保而為上開證述，於96年8月22日為 前揭陳述，卻並未獲得交保之結果時，即明知即使如此陳述 仍無法具保停押，又何以在其後之96年8月29日仍為相同之 證述，是其所稱為求交保方為前開證述一節亦難憑採；又徐 銘基於原審時亦證稱：跟楊博文很少聯絡，有聯絡是因為國 翔的事情他來找我，96年楊博文來找過我一、二次，是去講 國翔的事情等語在卷（訴字第710號卷六第204頁），而海洛 因價格所費不貲，一般毒品交易之行情，往往不足1公克即 要價數千元，倘被告確實與徐銘基不熟、甚少聯絡，又豈可 能無故免費提供海洛因供徐銘基施用，從而，徐銘基於原審 時所述內容不足以作為有利於被告認定之依據。至證人即共 同被告李裕民雖於原審時證稱：96年6月間我有去徐銘基位 於西門街之住處，當時人很多，是要談林國翔的事情，徐銘 基有施打毒品，但是我沒有看到有人在賣毒品等語（訴字第 710號卷六第247至247頁反面），證人即共同被告吳文雄於 原審時證稱：96年6月間我有跟楊博文去徐銘基家，是為了 處理林國翔的事情，徐銘基有問楊博文說可否請他施用，沒 有人提到錢等語（訴字第710號卷六第250頁反面至251頁反 面），證人即共同被告溫俊淜亦於原審時證稱：96年6月間 我去過徐銘基家二次，都是為了林國翔的事情，現場還有其 他人，楊博文把藥拿出來丟在桌上，徐銘基就自己主動施用 ，沒有說任何話，第二次就是我們第一次被抓交保回去時， 至少有我跟楊博文2個人去，去打徐銘基等語（訴字第710號 卷六第254頁至255頁反面）；然李裕民、吳文雄及溫俊淜等 所述與被告一起去找徐銘基之該次，是否即與徐銘基、王貴 珠前揭所述之96年6月間為同一次，已非無疑，況本件審理
時間為100年8月間，距離案發之96年6月已有4年之久，李裕 民、吳文雄、溫俊淜等人何以對於4年前所發生之事情，僅 就「有與被告去徐銘基家討論林國翔之事，徐銘基主動拿毒 品施用，並沒有說任何話、沒有人賣毒品」部分均印象深刻 ，然經分別質以當時還有誰去、現場有多少人、有無女性在 場等細節，均答稱以不清楚、不知道等語（訴字第710號卷 六第247至256頁），其僅就有利被告部分供述明確，對於細 節均無法交代已令人不解，況被告因質疑遭案外人林國翔陷 害為警方查獲，而經檢察官諭知以1萬元交保之日係在96年7 月11日一情，已如前述，倘李裕民等所稱找徐銘基係為討論 被告懷疑遭林國翔陷害而花錢交保一事，時間應係在96年7 月11日之後，顯與渠等所稱96年6月間之時間相矛盾，綜上 ，李裕民、吳文雄、溫俊淜等人此部分所述，顯係迴護被告 之詞不足採信。亦即徐銘基雖另證稱：於偵查時所述之一萬 元事情其實與毒品無關，被告因為林國翔之事情，交付保證 金一萬元，便說該件事是伊搞出來的，要伊支出交保金一萬 元云云。惟苟被告認其被諭知交保所支付之一萬元，乃肇因 於徐銘基之行為所致，該一萬元應由徐銘基負擔，何以其於 交付上開海洛因時，並不逕行告知徐銘基應支付該款項之原 委，反而僅籠統汎稱：「這些（海洛因）要一萬元」等語（ 偵字第4938號卷第49頁），不虞徐銘基有所誤解？況因交保 所支付之一萬元，嗣於所涉案件判決確定後，除非有因逃亡 被沒入之情形，既仍可聲請發還，被告當時交付海洛因予徐 銘基之本意，如確意在無償請客，有無可能要求徐銘基仍須 支付其嗣應可請求發還之一萬元之理？，足見徐銘基此部分 證述，為事後附和被告之詞，並非可取。再李裕民、吳文雄 、溫俊淜於原審時，雖均證述於96年6月間，與被告同至徐 銘基住處，係商談林國翔之事情，徐銘基雖施打毒品，但未 見到有人在賣毒品云云。然被告係於96年7月11日，遭查獲 海洛因、安非他命後，辯稱被查獲物品乃「林國翔」所有， 於同日晚上經檢察官諭知出具保證金一萬元後，限制住居， 有同日偵訊筆錄附卷可參（毒偵字第1045號卷第38、39頁） 。則李裕民、吳文雄、溫俊淜與被告因林國翔之事，同至徐 銘基之住處之時間，係在96年七月11日之後，而與認定被告 係於同年6月間某日交付海洛因之情事無涉（最高法院101年 度台上字第二2558號刑事判決意旨參照），所述自無從為被 告有利依據。
㈣、再販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及
對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並 臨時機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別 有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟 利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參 酌第一級毒品海洛因之交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件 而論，被告與徐銘基間，並無特殊交情，苟無利潤可圖，衡 情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛 勞，而主動前往徐銘基住處交付第一級毒品海洛因之理。足 證被告應係販賣圖利。
㈤、綜上，被告販賣第一級毒品海洛因之行為顯具營利之意圖， 堪以認定，其所辯均顯不可採，此部分事證明確，應予依法 論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於 98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布 第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文 ；並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月 8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定， 修正條文自公布後6個月施行）。經查，修正前毒品危害防 制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規 定。
㈡、次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第 一級毒品，不得販賣、持有。核被告楊博文所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告 販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。原審檢察官於100年1月24日提出99年度蒞 字第3450號撤回起訴書，雖記載略以：「就起訴書犯罪事實 二之（十一）2所載：被告、李裕民基於共同販賣第一級毒
品海洛因之犯意聯絡」等語，然依據卷存證據尚難認被告與 李裕民共犯。被告有事實欄所記載之前案紀錄，有被告前案 紀錄表在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加 重其刑(法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重)。 又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級 毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販 賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所為 本件販賣第一級毒品之犯行僅有一次，此與同樣係販賣毒品 然所出售次數甚多、對象均不相同、人數眾多之情節有相當 之差異，亦非居於毒品大盤或上游之地位，犯罪情節尚非可 與大盤毒梟者等同併論，倘科以法定最低本刑顯屬過苛，在 客觀上足以引起一般人之同情，故就被告楊博文所為販賣第 一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑（相同情形見10 1年度台上字第906、742號、100年度台上字第6948號判決） 。
㈢、原審就被告被訴販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑固非無 見，惟查：被告係累犯，所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部 分，依法不得加重，原判決疏未論述，另被告行為後，毒品 危害防制條例第4條第1項修正，原判決未及比較，均有未洽 。被告上訴意旨否認犯行，並以其係轉讓第一級毒品等情， 指摘原判決關被告販賣第一級毒品不當，尚非有理由。惟原 判決關於被告販賣第一級毒品部分既有可議，自應將原判決 關於被告販賣第一級毒品部分及定執行刑部分予以撤銷改判 。爰以被告之責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條
例前案，仍為本件行為之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺 激、犯罪之手段、其生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生 之危險或損害（查獲之海洛因數量）、犯罪後之態度等一切 情狀，量處有期徒刑十六年二月。又毒品危害防制條例第19 條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取 得者，即無適用該項規定沒收之餘地（98年度台上字第6120 號判決參照）。從而倘買受人並未實際給付價款之部分，仍 應以其實際所取得者計算，並未取得者自無從予以告沒收。 則被告販賣第一級毒品部分，參酌徐銘基前揭所述，該次款 項既為賒欠，且無證據證明被告已收取，自毋庸予以宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、修正前毒品危害防制條第4條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊雯棋
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：楊博文販賣毒品相關譯文
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│編號│對 象 A │對 象 B │時 間 │譯 文 內 容 │ 卷 證 位 置 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │楊博文 │林奇欣 │02.15 │A：喂 │毒品案相關譯文│
│ │0000000000│0000000000│07：46 │B：你在哪 │卷第8頁 │
│ │ │（疑似范民│ │A：風城 怎樣 你在哪 │ │
│ │ │志持機） │ │B：路上阿 │ │
│ │ │ │ │A：我要走了 │ │
│ │ │ │ │B：不然我先過去風城 │ │
│ │ │ │ │ 找你 │ │
│ │ │ │ │A：我要走了 要去找人│ │
│ │ │ │ │ 一下 │ │
│ │ │ │ │B：我知道拉 我先過去│ │
│ │ │ │ │ 一下 │ │
│ │ │ │ │A：我等等在回來阿 │ │
│ │ │ │ │B：沒拉 我現在要出門│ │
│ │ │ │ │ 了 你還在打阿 │ │
│ │ │ │ │A：我沒打拉 │ │
│ │ │ │ │B：我不就還在風城等 │ │
│ │ │ │ │ 你 │ │
│ │ │ │ │A：我等一下會過去 │ │
│ │ │ │ │B：你不知道要多久 │ │
│ │ │ │ │A：我要去拿個東西拉 │ │
│ │ │ │ │B：拿錢喔 我是要找你│ │
│ │ │ │ │ 拿個軟的（海洛因 │ │
│ │ │ │ │ ） │ │
│ │ │ │ │A：現在喔 │ │
│ │ │ │ │B：恩 │ │
│ │ │ │ │A：你要多少 │ │
│ │ │ │ │B：我要四分之一（重 │ │
│ │ │ │ │ 量）就好 我整車的│ │
│ │ │ │ │ 人都在等 叫他用好│ │
│ │ │ │ │ 一點 │ │
│ │ │ │ │（新竹市○區○○路 │ │
│ │ │ │ │175號12樓） │ │
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│ 2 │楊博文 │楊美莉 │03.13 │A：喂 │毒品案相關譯文│
│ │0000000000│0000000000│00：43 │B：你先拿一些女生（ │卷第9頁 │
│ │ │（申登人黃│ │ 海洛英）給我 因為│ │
│ │ │繼德） │ │ 有人要 │ │
│ │ │ │ │A：我現在過去麻 我兩│ │
│ │ │ │ │ 種都有 │ │
│ │ │ │ │B：喔好 │ │
│ │ │ │ │（新竹市○區○○路 │ │
│ │ │ │ │241號9樓之7） │ │
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│ 3 │楊博文 │郭慶和 │03.13 │A：你找我喔？ │毒品案相關譯文│
│ │0000000000│0000000000│14：45 │B：恩 │卷第9頁 │
│ │ │（鄭武傑）│ │A：怎樣你說 │ │
│ │ │ │ │B：沒有拉昨天原本想 │ │
│ │ │ │ │ 說想跟你先拿一千 │ │
│ │ │ │ │ 元 │ │
│ │ │ │ │A：喔 │ │
│ │ │ │ │B：很久沒用了，想要 │ │
│ │ │ │ │ 用一下，但是我不 │ │
│ │ │ │ │ 知道要跟誰拿，身 │ │
│ │ │ │ │ 上又剛好有一千 │ │
│ │ │ │ │A：你在哪 │ │
│ │ │ │ │B：我在家裡，還是你 │ │
│ │ │ │ │ 要過來一趟 │ │
│ │ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │ │（新竹市○○路1006巷│ │
│ │ │ │ │2號5樓） │ │
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│ 4 │楊博文 │阿輝 │04.01 │B：你在哪 │毒品案相關譯文│
│ │0000000000│0000000000│17：46 │A：南寮，我剛起床當 │卷第11頁 │
│ │ │（申登人陳│ │ 然在南寮 │ │
│ │ │慶華） │ │B：我在德仁這 │ │
│ │ │ │ │A：怎樣 │ │
│ │ │ │ │B：先拿兩個粗（安非 │ │
│ │ │ │ │ 他命）的來好嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：現在喔？ │ │
│ │ │ │ │B：恩 │ │
│ │ │ │ │A：你要進來喔？ │ │
│ │ │ │ │B：你過來二重埔這 │ │
│ │ │ │ │A：我還過去那麼遠 │ │
│ │ │ │ │B：我在快速道路這等 │ │
│ │ │ │ │ 你 │ │
│ │ │ │ │A：我要先去市內拿給 │ │
│ │ │ │ │ 文雄 │ │
│ │ │ │ │B：好拉不然你先拿給 │ │
│ │ │ │ │ 他 │ │
│ │ │ │ │A：你都不能盡量在市 │ │
│ │ │ │ │ 內喔，不然我每天 │ │
│ │ │ │ │ 都跑來跑去的 │ │
│ │ │ │ │B：你要送來嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：好啦 │ │
│ │ │ │ │B：我現在在家裡喝 │ │
│ │ │ │ │A：別找我我不行 │ │
│ │ │ │ │（新竹市北區南寮里1 │ │
│ │ │ │ │鄰東大路三段439巷9之│ │
│ │ │ │ │1號6樓） │ │
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│ 5 │楊博文 │謝針池 │04.02 │B：你在哪？ │ 毒品案相關譯 │
│ │0000000000│0000000000│06：00 │A：我在香山 │ 卷第11頁 │
│ │ │ │ │B：那麼遠喔，你不出 │ │
│ │ │ │ │ 來了喔？ │ │
│ │ │ │ │A：你過來阿，你順便 │ │
│ │ │ │ │ 幫我買飲料，才會 │ │
│ │ │ │ │ 有給吸管阿，我有 │ │
│ │ │ │ │ 拿到一些女生（海 │ │
│ │ │ │ │ 洛英） │ │
│ │ │ │ │B：我看看！ │ │
│ │ │ │ │A：你有要來嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：你都叫我去了，我 │ │
│ │ │ │ │ 會不去 │ │
│ │ │ │ │A：我有一台車放在天 │ │
│ │ │ │ │ 使（遊樂場）那邊 │ │