臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上重訴字第1號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 法律扶助吳鴻奎律師
被 告 蔡榮源
選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院100
年度侵重訴字第1 號，中華民國101 年3 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第7314號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○對十四歲以下之女子犯強制性交之罪，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○謀逞獸慾，於民國79年5 月7 日上午12時許，基於強 制性交之犯意，攜帶鹿頭牌膠帶一捆獨自前往臺北市南港區 東新街成德國小，並趁中午成德國小學童家長紛紛於校門口 為學童送便當之際，進入成德國小校園，前往活動中心內， 欲隨機挑選國小內女童下手性侵。嗣6 年級女童A 女（66年 9 月生，案發時為12歲又8 個月。其姓名、年籍詳卷）單獨 行走於活動中心2 樓走廊，丙○○遂佯裝教師，上前假意要 求A 女隨至活動中心頂樓幫忙搬東西。A 女不疑有他，而與 丙○○一同由活動中心樓梯上至活動中心5 樓即頂樓東側通 往樓頂陽台之樓梯間。丙○○隨即取出所攜帶之膠帶貼住A 女額頭至鼻子中段之眼部，另以之沿著A 女口、嘴部至後頸 部纏繞7 圈，將A 女嘴巴封住。再將A 女所著之粉紅色薄外 套向上連同A 女雙手往頭部高舉過頭往後翻，以外套將A 女 雙手交叉纏繞，再以膠帶緊密綑綁A 女雙手腕處，使其雙手 固定在頭部後側，以此強暴方式至使A 女不能抗拒，然後拉 起A 女所著制服裙，脫去A 女之內褲，將A 女按壓仰躺於地 面，由A 女正面，以生殖器強行進入A 女陰道內至射精為止 ，而對A 女強制性交得逞。丙○○於強制性交過程中，A 女 因嘴部遭膠帶纏繞過緊，發出悶鳴聲，丙○○正逞其性慾， 為禁止A 女掙扎悶鳴聲，明知悶人口、鼻，有使人窒息之危 險，竟不顧A 女死活，急於滿足私慾，為恐A 女之悶鳴聲為 他人聽見，以任A 女死亡亦不違反其本意（即未必故意）， 用手掌摀住A 女之口、鼻，繼續遂行其強制性交行為，A 女
因膠帶纏繞過緊壓迫舌頭，無法輔助吞嚥動作，口、鼻又遭 丙○○手掌摀住，因而於被強制性交過程中窒息死亡。待丙 ○○強制性交結束後，發覺A 女已經不能動，於離開現場前 ，丙○○猶將A 女雙腳以膠帶綑綁，並將A 女翻身成俯臥地 面之狀態後，始自行逃離現場。同日下午3 時50分許，A 女 之級任導師A1（年籍詳卷）久尋不見A 女，通報訓導處老師 協同尋找，至同日下午6 時許方於活動中心頂樓樓梯間尋獲 A 女屍體。經員警報請檢察官率法醫相驗，鑑識人員並當場 採集A 女陰道、肛門、臉上血跡、陳屍處下方地面血跡檢體 ，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）檢驗，然因當 時刑警局並無丙○○之DNA 型別資訊，而未能查知犯人，警 方遂將檢體保存於警察大學實驗室。於99年3 月間，因臺北 市政府警察局南港分局（下稱南港分局）偵辦另起他人所為 性侵案件，認手法與本件有相似之處而有比對必要，乃派員 警前往警察大學實驗室將系爭檢體調出，送刑警局法醫實驗 室採集A 女檢體之DNA 資訊進行鑑定，並將該資訊存檔於刑 警局去氧核醣核酸資料庫。嗣100 年1 月間，丙○○因於高 雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件， 經警方採得丙○○唾液檢體DNA 與前述資料庫內資料比對， 發現與A 女檢體之精子細胞層DNA 相符，乃於100 年6 月8 日報請檢察官簽發拘票，拘提丙○○，始查悉上情。二、案經A女之母A2（年籍詳卷）訴由南港分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠本件被告丙○○行為時，當時刑法第223 條強姦殺人罪，依 同法第236 條之規定，須告訴乃論之罪，嗣因88年4 月21日 刑法修正，該罪改列為刑法第236 條之1 ，並改為非告訴乃 論。另按被害人之法定代理人，得獨立告訴；又告訴乃論之 罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內 為之，而告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之， 刑事訴訟法第233 條第1 項、第237 條第1 項、第242 條第 1 項定有明文。經查，被害人A 女已死亡，A 女之母（法定 代理人）於100 年6 月8 日被告丙○○經拘提到案後，因警 方之通知始知悉本案犯人為丙○○，隨即於100 年6 月9 日 檢察官訊問時，表示追究之意（見100 年度他字2187號卷第 65頁）。經比較新、舊法，應適用修正後刑法所定強制性交 故意殺被害人罪（㈡詳後述），本件業經合法告訴。 ㈡本案並未罹於追訴權時效，得進行實體之審判：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94 年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日生效施行（下簡稱為 95年修正後刑法或裁判時刑法）之刑法第2 條第1項 所明 定。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑 法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修 正前、後之條文，適用最有利於行為人之規定。自被告丙 ○○行為日79年5 月7 日起算至95年7 月1 日裁判時刑法 生效施行時，本件對被告丙○○之追訴權時效已進行而未 完成，依前述刑法施行法第8 條之1 規定，應比較修正前 後之條文。
⒉被告丙○○行為時刑法第223 條，於88年4 月21日經修正 公布，刪除該條文，並於同法增列第226 條之1 強制性交 殺人罪，前者法定刑為唯一死刑，後者最重法定本刑為死 刑（刑法於88年4 月21日修正，並於同年月23日生效施行 ｛下簡稱為88年修正之刑法｝）。又95年修正後刑法第80 條第1 項，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內 不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑 者，20年」（此亦為行為時刑法之規定）修正為「追訴權 ，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、 無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年」，是依95年 修正後刑法第80條第1 項之規定計算，被告丙○○所涉強 制性交殺人罪之時效期間為30年。就本件罪刑其餘有關之 一切情形，比較新舊法後，以88年修正之刑法對被告最為 有利（按即本案經綜合比較新舊法後，應適用88年修正之 刑罰法律）。依95年修正之刑法第2 條第1 項規定，本案 關於時效期間之規定，應適用88年修正之刑法第80條所規 定之20年，以計算追訴權時效期間甚明。
⒊95年修正後刑法關於時效進行或停止之計算，將原規定之 追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期 間內「未起訴」而消滅。又依95年修正之刑法第83條之規 定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。 且95年修正後刑法修正理由說明：如時效期間過短，有礙 犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效 利益及犯罪追訴之平衡，95年修正之刑法第80條第1 項各 款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑 輕重酌予提高。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅 之要件、時效之停止進行及其期間之計算，立法時已經整 體考量，應一體適用，不得任意割裂（最高法院100 年度 台上字第3842號判決參照）。本案既應適用88年修正之刑
法第80條所規定之20年計算時效期間，則關於追訴權時效 之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用該法之規定 。
⒋由88年修正之刑法第80條第1 項明文規定：追訴權，因左 列期間內「不行使」而消滅。於刑事司法實務上，判例解 釋因此先後闡述「案經起訴，即不發生時效進行問題」（ 最高法院民刑庭總會51年7 月10日第4 次會議決議、司法 院釋字第138 號解釋參照）、「案經起訴，時效當然停止 進行」（司法院釋字第123 號解釋參照）、「所謂追訴權 ，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴 及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之 情形，自不生時效進行之問題」（最高法院82年9 月21日 第10次刑事庭會議決議參照，雖此決議嗣因95年刑法修正 後而無參考價值，惟本案因比較新舊法後適用88年修正之 刑法，故此次決議仍有參考之價值，見原審卷2 第2 頁， 另參照95年修正刑法第80條修正理由）。
⒌行為時之刑法，既將「偵查」亦列為時效不進行之事由， 已如上述，又所謂「偵查」期間之意義及起算點為何，應 認凡檢察官以調查犯罪事實為目的所進行之程序，有助於 發現本案犯罪嫌疑人或客觀犯罪事實，促使本案刑事證據 不致發生晦暗不明確之作為均可包括在內。故舉凡：①檢 察官或司法警察受檢察官之命開始進行案情調查（不包括 司法警察自為蒐證調查或受理報案在內）；②檢察署收受 告訴、告發、自首狀或警局移送書後，至分案實施偵查過 程，例如行政分案作業及核退、發查、發交等作業及檢察 首長依法指揮所屬檢察官調查犯罪事實、證據之機關內部 檢察行政作為（此項機制乃在於促進檢察機關行使偵查權 以發現證據之效率，且亦為避免事權不明，影響證據之有 效發現，而屬防免證據晦暗可能性之檢察行政作為，要不 得認此非屬偵查之範疇）；③相驗案件係就非病死或可疑 為非病死者，檢察官所為之勘驗（刑事訴訟第218條第1項 ），意在發現犯罪嫌疑人之有無，自得認係實施偵查之始 點（縱相驗當時未有明確之被告為偵查對象，亦然）等情 形，均應認為檢察官已經開始偵查，而應認不生時效進行 之問題，參諸最高法院99年度台上字第1013號判決，亦認 檢察官簽請開始實施偵查期間，並無追訴權不行使之情形 ，其追訴權時效無進行之問題。至於檢察官已經停止實際 上之刑事司法、檢察行政行為，例如：經偵查後，認為犯 罪嫌疑不足而為不起訴處分，或經相驗或調查後，因暫時 未能發現犯罪嫌疑人或犯罪證據，而將案件暫時簽結並經
檢察首長核准後；或檢察官於偵查終結後，遲未將案卷送 交法院，使案件繫屬於法院，此段偵查終結後至案件實際 繫屬法院之期間，因檢察官實際上已無任何對本案之偵查 、行政作為，將有造成證據晦暗之可能，此等情形自應使 時效期間繼續進行。
⒍據上，本案檢察官所為下列偵查、檢察行政作為期間，因 無追訴權怠於行使之情形，均屬偵查期間，依88年修正之 刑法第80條第1 項規定，該等期間應不生時效進行之問題 ：
⑴於79年5月7日案發當日，臺灣臺北地方法院士林分院檢 察署（後改制為臺灣士林地方法院檢察署，下簡稱士林 地檢署）檢察官據報隨即率法醫前往成德國小活動中心 案發現場對A 女屍體進行相驗（下稱系爭相案），並當 場命警方人員應積極追查兇手到案（見79年度相字第22 9 號卷第2 頁勘驗筆錄）。之後並有對嫌疑人之住處簽 發搜索票進行搜索、勘驗被害人A 女屍體及對涉嫌少年 曾○○及相關證人訊問等偵查作為（見79年度相字第22 9 號卷第12至29頁、79年度少偵字第68號卷第5 頁、第 13至24頁），足認檢察官持續偵查相關犯罪嫌疑人，嗣 於80年1 月29日對原審少年法庭移送之少年曾○○經偵 查後為不起訴處分（79年度少偵字第68號卷第28頁）， 之後再查無犯罪嫌疑人，偵查檢察官乃於80年3 月2 日 將系爭「相」字案簽請士林地檢署檢察長歸檔暫結，復 經臺灣高等法院檢察署（下稱甲○署）檢察長於同年月 7 日核准暫結備查等情，有士林地檢署檢察官相驗認有 他殺嫌疑案件暫行歸檔簡報表、甲○署簡便行文表在卷 可參（見79年度相字第229 號卷第33至34頁）。據此， 應認系爭「相」字案之偵查期間，自79年5 月7 日案發 當日檢察官到場相驗起算至80年3 月7 日甲○署核准暫 結備查日之前一日為止，總計為10個月，不生追訴權時 效之進行。被告之辯護人主張以80年1 月29日對少年曾 ○○不起訴處分時，本件追訴權應開始進行等語，雖對 該少年之偵查於不起訴處分時終結，然另有因相驗被害 人開啟之「相」字案，其偵查是於甲○署為核准簽結備 查此行政作為之時，始確定不繼續為之，此部分追訴權 自此確定不為行使，是應以甲○署核准簽結備查日才開 始進行追訴權時效，該日之前應不生追訴權時效之進行 ，辯護人此部分所辯為不可採。
⑵南港分局另於81年間曾查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿 君，並於81年9 月2 日移送士林地檢署偵辦，經士林地
檢署於81年9 月25日分案為81年度他字397 號，嗣經檢 察官偵查後，於81年12月11日簽結，有法務部刑案資訊 整合系統畫面列印資料附卷可證（見他字卷第71頁，該 卷宗已依規定銷毀，無從調閱）。雖此時警方所查獲涉 嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿君而重啟本案之偵查，非針對 本案被告偵查，然既重啟偵查，亦屬促使本案刑事證據 不致發生晦暗不明確之作為，追訴權在此期間，亦無怠 於行使之情形，是應可認定該他案偵查期間，即自81年 9 月2 日士林地檢署收案起至同年12月11日簽結前一日 為止，總計3 月9日，不生追訴權時效之進行。 ⑶被告丙○○於100年4月間因涉嫌系爭高雄性侵案，經警 方採集其唾液檢體與系爭資料庫中系爭檢體之DNA 比對 相符。南港分局隨即於100年6 月8日報請士林地檢署檢 察官指揮偵辦，士林地檢署於同日核發拘票，拘提被告 丙○○到案，而開啟本案偵查程序等情，有南港分局10 0 年6 月8 日北市警南分刑字第00000000000 號函（見 他字卷第1 至2 頁）、被告丙○○拘票（見100 年度偵 字第7314號卷第4 至7 頁）在卷可考。檢察官嗣於100 年10月3 日偵查終結，對被告丙○○二人提起公訴（見 起訴書所載日期），並於同年月6 日繫屬原審法院。是 應可認定本案偵查期間自拘提被告丙○○100 年6 月8 日起算至案件起訴之日即100 年10月3 日止，共有3 月 又26日，不生追訴權時效之進行。
⒎是故，本件追訴權時效期間屆滿日，自79年5月7日行為時 起，加計依行為時刑法第80條第1項第1款所定之時效期間 20年，再加計上述6.所示因偵查而不進行之時效期間後， 本件追訴權時效期間應於100 年10月12日始屆滿（計算式 ：79年5 月7 日＋20年＋10月＋3 月9 日＋3 月26日＝10 0 年10月12日）。本案於100 年10月6 日繫屬原審法院， 尚無罹於追訴權時效，而得為實體之審判，被告辯稱本件 已罹於時效云云，尚不足採。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用以認定有罪犯罪事實所據之被告丙○○以外之人於審判 外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告丙○○及其辯護 人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭
執，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議。經審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 ㈣本判決引用資以認定有罪之犯罪事實所憑之物證、書證資料 ，檢察官、被告丙○○及其辯護人於原審準備程序、審理時 均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款 之顯有不可信之情況，均有證據能力。
二、事實認定部分：
㈠訊據上訴人即被告丙○○固坦承於案發時、地強制性交A 女 之事實，然否認有何殺人犯行，辯稱：案發當日其跟隨共犯 即被告乙○○送貨並喝酒，之後隨乙○○進入成德國小，本 案係出於乙○○起意及誘騙A 女至活動中心頂樓樓梯間，其 本身只是跟隨，乙○○於強制性交前有綑綁A 女雙手，並以 膠帶纏繞A 女之眼睛與嘴巴，其則僅於乙○○綑綁A 女時， 幫忙拉住A 女雙手，之後被告乙○○使用保險套，對A 女姦 畢，始由其迷迷糊糊對A 女強制性交，其對A 女性交時，乙 ○○幫忙壓制A 女肩膀，在其強制性交實施中，因A 女出聲 ，乙○○乃出手摀住A 女口、鼻，A 女因而在其強制性交過 程中癱軟，但其以為A 女是昏倒，未料及A 女會死亡，也無 故意使A 女死，其二人輪姦完，其即先離開犯案之頂樓，乙 ○○最後又以膠帶綑綁A 女雙腳，並將A 女翻面臥向地面， A 女之死亡與其強制性交行為無客觀關聯性云云。經查： ⒈中央警官學校於79年5 月19日受託檢驗，以精蟲染色檢驗（ ABO ）方式，檢出A 女之下體與肛門棉花擦拭均有精蟲，有 該校鑑定書可稽（見原審79年度少調字第744 號卷第44頁起 ），又採自A 女下體之系爭檢體經刑警局鑑定結果，發現精 子細胞，經分層萃取DNA 檢測，其精子細胞層之DNA-STR 型 別，與被告丙○○之唾液檢體之DNA-STR 型別比對均相符， 有刑警局100 年6 月8 日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷 可稽（見原審卷1 第78至79頁，下稱鑑定書一），A 女之屍 體經勘驗，其處女膜及陰道破裂出血，有臺灣台北地方法院 士林分院檢察署驗斷書可憑（見79相字第229 號卷第6 頁起 ），足見被告關於其從A 女正面以陰莖侵入A 女陰道之自白 屬實。A 女額頭、雙眼連同鼻子中段遭膠帶貼住，鼻頭、鼻 孔未被貼或綁膠帶，口嘴部至後頸部則亦被膠帶纏繞7 圈、 所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，膠帶緊密纏繞雙手腕 處，所著學生制服之裙子被拉起、下身赤裸，球鞋、內褲被 脫去放置腳旁，趴臥於地面，雙腳被膠帶綑住、現場另留有
一女用內褲等情形，則有案發後所拍攝之現場照片（見原審 79年度少調字第744 號卷第21至23頁）、檢察官勘驗筆錄、 南港分局員警於案發後隨即製作之勘查報告書（見79年度少 調字第744 號卷第12至14頁）可稽。A 女因窒息致死，有前 臺灣台北地方法院士林分院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書 可按（見79相字第229 號卷第5 頁起）。
⒉卷附刑警局99年5 月2 日刑醫字第0000000000號鑑定書（見 原審卷1 第76、77頁，下稱鑑定書二）對系爭檢體鑑驗結論 所載：採自被害人下體之系爭檢體精子細胞層（A 濾紙、B 棉球）檢出同一男性DNA-STR 型別，研判來自同一人；採自 被害人下體、肛門、臉上血跡之系爭檢體上皮細胞層（A 濾 紙、C 棉球、D 濾紙），均檢出同一女性DNA-STR 型別；採 自被害人下體上皮細胞層（B 棉球）、陳屍處下方地面血跡 之系爭檢體（E 濾紙）DNA-STR 型別為混合型，研判混有上 述鑑驗結論⒈⒉DNA 型別來源者DNA 。其中所謂鑑驗結論⒉ DNA 型別來源者，既然為女性，本案現場僅有一位女性即A 女，是可推知，鑑驗結論⒉之女性DNA 型別來源者，應為A 女無疑。而依據鑑定書一所載可知，鑑定書二鑑驗結論⒈之 DNA 型別來源者當為被告丙○○。又卷附刑警局100 年6 月 20日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷1 第80、81頁 ，下稱鑑定書三），對系爭檢體鑑驗結論：採自被害人下體 上皮細胞層之B 棉球、採自陳屍處下方地面血跡之系爭檢體 之E 濾紙及自被害人肛門之C 棉球，均可排除混有被告乙○ ○之DNA 。由此以察，警方於被害人身上所採集之系爭檢體 ，僅有被告丙○○及被害人A 女之DNA-STR 型別存在，並無 被告乙○○之DNA 。被告丙○○所述共犯乙○○戴保險套性 侵A 女云云，亦顯不能採信，詳後述被告乙○○無罪部分說 明。
⒊A 女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住，口嘴部至後頸 部並經系爭膠帶纏繞7 圈，嘴巴被緊密封住；A 女所著之薄 外套將A 女雙手交叉綑綁，高舉過頭部，置於頭部後側，再 以系爭膠帶緊密纏繞綑綁A 女雙手腕處等情，已認定如上。 由卷附照片觀之，A 女身上之綑綁處，膠帶均呈現緊繃、多 次纏繞之情。顯然，本案行為人對於A 女之眼、口及雙手綑 綁密實，其有意以膠帶壓制A 女，使A 女無任何反抗之機會 ，甚為明確。參以被告丙○○於犯下本案後之同年12月19日 ，曾於臺北市內湖區內湖高級工業職業學校（下稱內湖高工 ）犯下另一起強盜案件，經前臺灣臺北地方法院士林分院（ 已改制為臺灣士林地方法院，下稱原審士林分院）80年度訴 字第25號、本院80年度上訴字第2181號判處有期徒刑3 年10
月確定（下稱強盜案），有強盜案之第一、二審判決書在卷 可參（見原審卷1 第50、67至73頁，該強盜案之卷宗、證物 業已逾越保存年限銷毀，無從調閱，見原審卷1 第54頁反面 書記官電話詢問紀錄）。細繹該強盜案判決書記載：被告丙 ○○係於內湖高工對面之書局，偶見麗山國中女生鄧００（ 66年8 月生，當時為13歲有餘）與謝００在該處尋找腳踏車 ，遂佯裝協助尋找，並設詞支開謝００，拐騙鄧００前往內 湖高工某校舍地下室，隨即動手欲勒住鄧００頸部，鄧００ 將其手撥開後逃跑，丙○○仍自後追擊，並以手拉鄧００頭 髮撞牆，致使鄧００頭後枕部右側血腫5 ×4 公分，丙○○ 並喝令不得喊叫，揚稱「我只是要錢」，旋以透明膠帶綑綁 鄧００雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，致使鄧００不能抗 拒，適因內湖高工工友林印培發現始未得逞等情。比照本案 ，該強盜案犯案情節與本案同為對幼女實施暴力犯罪（被害 女性年紀與本案相仿），所用手法特殊且雷同，皆是對12、 13歲之幼女拐騙帶至學校偏僻處，並使用膠帶綑綁被害人之 雙手，塞住或綁住被害人之嘴巴，該強盜案由被告丙○○1 人犯下，並無他人參與。此外，被告尚涉嫌系爭高雄性侵案 ，業經提起公訴，經臺灣高雄地方法院於101年2 月21日100 年度侵訴字第152號判處被告丙○○有期徒刑8 年6月，並於 臺灣高等法院高雄高分院以101 年侵上訴字第55號及最高法 院以101 年度台上字第4480號判決均駁回上訴確定，有該等 判決書在卷可稽（見本院卷第236頁、第273至283 頁）。該 高雄性侵案之判決認定：被告丙○○涉嫌於高雄市旗津區福 壽宮前廣場擺攤經營碰碰車，於100年1月農曆過年及同年4 月15日前，將該廣場上負責收取攤商展場清潔費女工之女兒 （當時為18歲餘，有中度智能障礙）以一手緊搭肩膀、一手 拉住被害人手之強暴手段，帶往廣場旁公共女廁內，以手摀 住被害人嘴巴阻止其呼救，強行褪去被害人內、外褲，以陰 莖對被害人強制性交得逞等情，有歷審判決書可憑（見本院 卷第236 頁、第273至283頁），亦可見被告丙○○高雄性侵 案之性侵對象亦為年僅18歲餘之年輕女子，且被告丙○○隨 意說謊瞞騙、摀住被害人嘴巴，犯罪手法亦見雷同之處，該 案亦由被告丙○○1 人犯案，並無他人參與。是由前述強盜 案、高雄性侵案顯示，被告丙○○對於幼女暴力或性侵犯罪 ，均單獨實施，並無他人協助或共同參與；再參酌被告丙○ ○於前述強盜案中，對較本案被害人A 女大一歲之鄧００犯 案，抓該被害人鄧００之頭髮，使鄧００頭撞牆，造成鄧０ ０頭部血腫5×4公分，並以透明膠帶綑綁鄧００雙手，再以 不明軟物塞住其嘴巴，手段殘忍；可見被告丙○○在前述兩
案，其一人單獨制伏一女，並無難行之處。再者，關於行為 人先前作案之手法有其特殊性，其特殊性與本案各有雷同之 部分，應可容許提出作為係同一人犯案之佐證，蓋此等證據 因攸關待證事實之認定，屬於犯罪事實調查證據之範疇，依 我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢 察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須 由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯 護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高 法院100年度台上字第2806號判決參照）。再以本件A女案發 當時僅為12歲餘之幼女、就讀國小六年級，其當時之級任導 師A1於警訊時亦曾證述：A 女身體不太好，個性內向、反應 較慢等語（見100年度偵字第7314號卷第167 頁），足見A女 應屬個性柔弱之學童，又A女當時身高142公分，並非壯碩， 有驗斷書可稽（見79相字第229號卷第7頁），被告丙○○為 成年男性，以前述另兩案之犯罪手法相衡，其單獨對A 女施 暴，並無困難之處，另由卷附照片（見原審79年度少調字第 744號卷第33至35頁）顯示，A女之雙手係由其正面被高舉過 頭部，連同所著外套以膠帶綑綁，此亦與檢察官勘驗筆錄之 記載相符（見79年度相字第229號卷第2頁勘驗筆錄）。顯見 ，A 女之雙手係由其正面被高舉過頭部上方，綑綁於頭部後 側無疑，此亦符合其1人由被害人A女正面性侵之姿勢。被告 丙○○於原審所供：至活動中心頂樓樓梯間後，伊站在A 女 身後，將A女雙手往下往後繞拉住，共犯乙○○在A女身前綑 綁A女眼、口後，再至A女身後綑綁A女雙手云云（見原審卷1 第95背面、96頁），明顯與現場照片所示不符。參以倘案發 當時有兩個年近30之成年男子欲對A女施暴，則僅以另1人之 腕力壓制A女即可，亦無須以密實、繁複之膠帶綑綁壓制A女 ，再予施暴。此外，以照片所示A 女雙手遭膠帶密實、繁複 之綑綁情形，A 女亦顯無力反抗，又何需如被告丙○○於警 訊、偵查及原審所供稱：於其強姦時，被告乙○○蹲在A 女 頭部以雙手協助壓制A 女？於此足見，被告丙○○以被告乙 ○○為共犯之說詞，與現場跡證、經驗法則不符，難以採信 。再者，被告丙○○於偵查中先供稱：「我大哥強姦時，我 僅僅壓住死者肩膀，但我沒有壓住死者口鼻」云云，惟於同 一偵查庭又改稱：「我大哥半蹲坐在死者身上壓制死者，我 就站在旁邊看」云云，對於有無幫忙壓制A 女，所述已顯有 矛盾，於該偵查庭又稱：乙○○綁A 女雙手時，其僅站在旁 邊，並無幫忙壓制之行為，經檢察官加以質疑，其始供稱有 幫忙抓A 女雙手云云，並稱：「我大哥強姦完時，死者已經 流血了」、「我認為死者被我大哥悶死」、「我僅看見我大
哥幫死者翻身，我事後也沒問他何以要這樣做」云云，其有 意將主事者及殺害A女之作為均推稱乙○○甚明，參以前述A 女被綑綁之程度，已得見其係因1人犯案，為兼顧壓制A女及 遂行性侵，而藉助膠帶密實綑綁A 女雙手，是本案係被丙○ ○一人所犯，致在跡證上留下其一人之DNA ，堪以認定。被 告丙○○所辯有關乙○○先行下手並悶住A 女口、鼻之情形 云云，並不足採。
⒋原審將本案卷證送法務部法醫研究所（下稱法醫所），進行 法醫文書審查鑑定，經法醫所101 年2 月9 日法醫理字第00 00000000號函覆原審之鑑定書（見原審卷2 第57至61頁，下 稱法醫所鑑定書），就原審所詢：依據現有跡證是否能推論 1 人犯案或2 人犯案等情，雖覆以：「依犯案經驗法則，12 、13歲女童單1 人性侵極易用脅迫、威嚇方式得逞，而不需 以膠帶封臉、封嘴方式。本案有攜帶膠布、女用（成人型內 褲），確有性行為偏差及特殊性行為而需以蒙住雙眼及口嘴 方式，並進行較長時間之性侵。由口頸部繞頸達7 道及雙手 繞於背側，若無另1 人協助，一般較易於雙手綑綁於前胸部 及無法達到繞頸7 次，故較支持1 人以上方能完成」等語（ 見原審卷2 第60頁反面第四點回覆）。然於本案情形，被告 丙○○經調查於案發當年度另有單獨以類似手法從事暴力犯 罪之紀錄即前述本院80年度上訴字第2181號強盜案，此個案 之證據資料，法醫所鑑定書並未加以考慮審酌，參以被告丙 ○○於本案犯案時，為成年人，而A 女乃12歲之國小女學童 ，身高、體重與力道、膽量，均顯遜於被告丙○○甚多，被 告丙○○自足以單獨對之性侵，鑑定意見謂「逕以1 人犯案 ，不可能以膠帶將A 女繞頸7 圈」云云，其所引用之「犯案 經驗法則」應不能適合於本案之判斷，而不足為據。又A 女 之雙手係由正面高舉過頭綑綁，已如前述。反之，若令A 女 雙手下垂，綑綁其雙手於腰際背後，則以人體結構，其雙手 並無法高舉至頭部後側，因此，法醫所鑑定書所指：本案A 女雙手綑綁繞於「背側」，與1 人犯案通常綑綁於前胸部不 同，進而支持1 人以上犯案云云，應有誤認A 女雙手係下垂 向後綑綁於「背側」而非高舉過頭；此外，論以A 女體型， 其力氣與被告丙○○顯無可較勁，對於被告丙○○得以強行 將A 女雙手連同A 女所穿外套高舉過頭，以膠帶綑綁一事， 客觀而言亦難認有何困難之處，是無從因此為兩人以上犯案 之推論，此部分法醫所鑑定意見為不足採。
⒌原審審理被告乙○○部分，丙○○以證人之身分結證供稱： 案發當日係被告乙○○帶伊趁成德國小中午家長送便當之際 混入，再於活動中心2 樓遇到A 女，由被告乙○○假扮老師
，假意要A 女幫忙搬東西，將A 女誘騙至活動中心頂樓樓梯 間，被告乙○○隨即拿出膠帶綑綁A 女等語（見原審卷1 第 85頁反面、第86頁）。除關於被告乙○○參與犯案部分為被 告丙○○不實之供述外，其餘應屬被告丙○○自身經歷之犯 案過程。且由本案現場確實遺留有膠帶，活動中心2 樓距離 活動中心5 樓頂樓樓梯間有相當距離，可合理推斷A 女係遭 拐騙前往，並非遭強押而至（見79年度少調字第744 號卷第 15頁系爭勘查報告書分析研判第二點）等情，亦可佐證被告 丙○○所述拐騙A 女，至活動中心5 樓再以膠帶綑綁之犯案 手法為真實可信。故可認定：被告丙○○於案發當日，本即 基於強姦之犯意，攜帶膠帶獨自前往成德國小，並趁中午成 德國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入成德 國小校園，並前往活動中心，有意隨機挑選女學童下手性侵 ，嗣見A 女獨自行走，被告丙○○遂以其為目標，佯裝教師 ，上前假意要求A 女隨其至活動中心頂樓幫忙搬東西，A 女 不疑有他，遂與被告丙○○一同由樓梯上至活動中心5 樓頂 樓東側之樓梯間，被告丙○○立即取出預先準備好之膠帶， 綑綁A 女等事實。丙○○於原審結證再稱：被告乙○○隨即 以膠帶貼住A 女之眼睛、嘴巴，被告乙○○又將A 女之外套 拉起來，綑綁雙手，將A 女壓制於地，即由被告乙○○開始 性侵女童，然後再換伊性侵，換伊性侵時，被告乙○○有幫 伊壓制A 女肩膀，因女童有喊救命，所以被告乙○○此時用 手摀住A 女口鼻等語（見原審卷1 第86頁反面至87頁反面） 。參酌前已認定之案發現場A 女陳屍之狀態及採自A 女下體 之檢體DNA-STR 型別確與被告丙○○相符等情，足可認定： 被告丙○○於A 女陳屍現場取出膠帶，以膠帶貼住A 女上額 至鼻子中段之眼部，另以之沿著A 女口嘴部至後頸部纏繞7 圈，將A 女嘴巴封住，再將A 女所著之粉紅色薄外套向上連 同A 女雙手往頭部高舉向上後翻，以外套將A 女雙手交叉綑 綁，再以膠帶緊密纏繞綑綁A 女雙手腕處，而完全壓制A 女 使之不能抗拒，然後將A 女所著裙子拉起，脫去A 女之內褲 ，將A 女按壓仰躺於地面，由A 女正面，以生殖器強行進入 A 女陰道至射精，對A 女強制性交姦淫得逞，且於被告丙○ ○姦淫過程中，A 女曾發出聲音，被告丙○○為免遭人發現 ，即以其手掌摀住A 女之口鼻處等節。丙○○復結證稱：性 侵完畢後，被告乙○○因怕A 女會亂逃跑，所以有用膠帶綑 綁A 女之雙腳，綑綁後再把A 女翻面等語（見原審卷1 第88 頁下方至88頁反面上方筆錄），搭配現場照片及勘查報告書 所示，A 女最後屍身姿態，確實是俯（趴）臥地面，雙腳被 系爭膠帶綑綁等情（79年度少調字第744 號卷第21頁照片、
第13頁報告第2 行），參以被告丙○○係由正面性侵A 女陰 道，性侵時不可能將A 女雙腳腳踝綑綁一起，亦足認定：被 告丙○○強制性交結束後，始將A 女雙腳以膠帶綑綁，並將 A 女翻身成俯臥於地面之狀態，再逃離現場。
⒍由法醫所鑑定書所載：一般膠帶悶縊太緊，可能造成舌頭、 喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，除了舌頭、喉頭水腫壓 迫呼吸道，亦可因壓迫喉頭及唾液無法吞壓導致窒息之結果 ，造成死亡。依本案情境，A 女可能因瀕臨窒息休克而掙扎 過程，發出死亡前之掙扎悶鳴聲，致加害人再加以用手壓制 A 女及摀住A 女口、鼻，而無法繼續發出掙扎聲，而導致A 女死亡等語（見原審卷2 第60頁鑑定研判結果第一點）。對 照A 女之口唇部確實遭膠帶綑綁，甚為密實，被告丙○○姦 淫過程中亦曾出手按壓A 女口、鼻，已認定如前，參以被告 丙○○於警訊、偵查及原審聲押庭中亦各陳稱伊對A 女性侵 時，被告乙○○怕A 女呼救，所以被告乙○○用手壓住A 女 口、鼻等語，並稱：「我對那個女童性侵時，就有感覺女童 軟趴趴」、「我在做的時候，死者已經沒有緊度，所以我才 覺得死者可能已經沒有呼吸了」、「我認為死者被我大哥悶 死」、「快要射精時有這感覺（發現死者死亡）」、「（問 ：你在警局說你性侵女童時，女童的身體已軟軟的？）是，