臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第192號
上 訴 人
即 被 告 徐國翔
選任辯護人 蔡明和律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度
侵訴字第171號，中華民國101年4月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24575號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐國翔無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐國翔為王柏鈞之友人，王柏鈞在桃園 地區經營美髮沙龍，於民國100年5月23日至27日招待員工前 往泰國芭達雅地區進行旅遊，而邀請被告參加，被告因此認 識王柏鈞之員工0000-000000（下稱：A女，真實姓名年籍詳 卷）。被告、王柏鈞、張博偉、張明樺與A女等人，於同年 月24日晚間在泰國某夜店共同飲酒，眾人於25日凌晨返回投 宿之旅館，其等人房間分配為：A女與張博偉之女友即張明 樺共住一室、被告與張博偉同住一房。A女因不勝酒力向被 告拿止痛藥普拿疼服用後，便在自己的房間內休息，期間張 博偉進入A女與張明樺共住的房間內歇息，A女前往被告之房 間，央求被告將張博偉帶回房間，徐國翔卻表示張博偉已經 躺在A女的床上，叫不起來。A女因床位被佔，且見被告內還 有其他友人一同飲酒聊天，便在被告與張博偉之房間內睡覺 。詎料，同年月25日凌晨某時，被告見A女因不勝酒力在張 博偉之床上昏睡，竟基於乘機性交之犯意，趁A女陷於酒醉 意識不清、全身乏力，不知及不能抗拒之狀態，脫下A女之 外衣及外褲，撫摸A女之胸部並親吻A女之嘴巴，其欲褪下A 女之內褲將其陰莖插入A女之陰道之際，被告之手指觸摸到A 女陰部外之經血，因而作罷，繼續親吻A女之嘴巴。於同日 凌晨3、4時許，張博偉因醉意略醒即返回房間，發現被告與 A女在房間之床上，呈男上女下之姿態且被告正親吻A女，詢 問被告該名女子為何人，被告回答是A女，方停止其行為， 將A女穿好衣服後，攙扶A女回房。A女於同年月25日清晨7時 許清醒後，因感覺有人幫其穿脫衣服，且下腹部疼痛，經張 明樺詢問張博偉，始悉上情。因認被告涉犯刑法第225條第3 項、第1項之乘機性交未遂罪嫌等語。
二、相關供述證據證據能力之說明：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查：證人A女、張博偉、張明樺、王柏鈞於檢察官 偵查庭偵訊時，以證人身分所為之證述，皆有踐行具結程序 ，上訴人即被告徐國翔及其辯護人於原審及本院雖以傳聞證 據為由，爭執該等證人偵訊筆錄之證據能力（見原審卷第28 頁，本院卷第27頁正面），惟未主張該等證人偵訊筆錄有何 具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況 （此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存 在，則該等證人於檢察官偵訊時所為之具結證述，自有證據 能力。再者，原審有傳訊證人A女、張博偉、張明樺、王柏 鈞，給予被告及其辯護人詰問之機會（見原審卷第50頁以下 ），而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行 使之問題，是上開證人於檢察官偵訊時證述之證據能力不受 影響（最高法院95年度臺上字第6673號、99年度臺上字第 1391號、100年度臺上字第2428號判決意旨參照）。三、訊據被告固承認因A女當日酒醉，其曾拿普拿疼給A女服用， 期間A女至浴室嘔吐，其於上開旅館房間內，有脫下A女之外 衣、外褲，撫摸A女之胸部並親吻A女之嘴巴，並褪去A女之 內褲，手指觸摸到A女陰部外之經血後，有繼續親吻A女嘴巴 之事實，惟否認有何起訴意旨所指之乘機性交犯行，辯稱： 當天晚上A女有喝酒，A女說不舒服，頭痛，我就用熱毛巾幫 A女舒緩一下，A女又說很熱，想要脫衣服，拉我之手放在其 胸部上，我跟A女出國遊玩期間彼此有很不錯的互動關係，A 女吃飯時也會與我坐在一起，當晚在房內我試探性親A女嘴 巴一下，A女也回親我，我便對A女為上述親密舉動，嗣張博 偉進來房間，當時我正在床邊，A女躺在床上，我稍微半彎 腰由上往下親A女嘴巴，我當時先跟A女說有人進來，先請A 女自行將衣服穿好，我就牽著A女手回A女房間，若我要性侵 A女意圖，應該會將房門鎖住，但房門沒有鎖，任何人都可 隨意進出，當時係突發狀況，事發後因我比較年長，基於此 原因才跟A女道歉；我用手指觸撫到A女下體外圍，是有發現 經血，但我並不是因發現經血而停止，我是基於對A女的尊 重等語。辯護人之辯護意旨略以：A女當晚飲酒不多，能自 行開門回房間，且A女當晚曾4度到被告房間，A女走來走去 ，又案發當時距A女飲酒已逾4、5小時，可見A女並未達到精 神障礙或心神喪失程度，被告與A女親熱行為係雙方自然反 應，又張博偉開門時僅見被告親吻一名女性，未見被告身體 有上下抖動，無法推論被告有性交意圖，隔日被告向A女道 歉，A女有說沒關係，不關被告的事，A女在後來行程中亦與 被告互動頻繁，甚且還請被告吃其所買之東西，況於100年5
月27日，被告與A女及其他團員合照留念時，A女適在被告正 後方，動作親密，表情愉悅，並未有刻意與被告疏遠之舉， 顯見被告稱A女與被告互有好感，確有其事；再者，並無證 據證明被告當時有乘機性交之犯意，縱採A女之證言，被告 所為充其量亦僅係同法第225條第2項之乘機猥褻罪，有刑法 第7條之適用等語。經查：
㈠證人A女於偵查、原審結證稱：當天100年5月24日晚上， 大家一起去夜店玩，我當時喝威士忌泡可樂，已經喝醉， 回到房間一直吐，頭很暈很不舒服，張明樺說被告有普拿 疼，因此我硬爬起床去被告房間拿藥吃，吃完藥後回自己 房間睡覺，睡著後不久聽到很吵敲門聲，我只好又勉強自 己爬起床開門，結果是張博偉，張博偉一進來就直接躺在 沙發上睡著，我心想這樣很奇怪、不自在，便走到隔壁請 被告帶回張博偉，結果被告說張博偉躺在床上，叫不起來 ，當時被告房間還有一些人在喝酒，我頭很暈，於是趴在 張博偉床上睡著，睡著後感覺像作夢，覺得有人脫我衣服 ，在親我嘴巴、撫摸胸部，隱約有聽到張博偉在問「這是 誰」、「你在幹嘛」，被告回應是「A女」、「你站在那 邊看我要怎麼做下去」、張博偉說「你趕快把她的衣服穿 起來」等聲音，接著感覺有人幫我穿起衣服並抬回自己房 間，嗣後半夜時，我隱約記得被告又到我房間來叫我起床 ，向我道歉，我當時頭很痛，請被告明天再說，隔天起床 後頭很痛、肚子也很痛，請張明樺幫忙問前一晚發生何事 ，張明樺告訴我說張博偉當天晚上有看見被告與我在床上 呈女下男上姿勢，後來被告又到我房間陽台來道歉，並承 認其乘我酒醉時對我性侵害，我當時思緒很亂，家人都不 在身邊，不知道怎麼回答，王柏鈞等人還希望我被性侵這 件事可以不要讓別人知道，要求我不要太刻意疏遠被告， 開開心心玩之後的行程等語（見臺灣桃園地方法院檢察署 100年度偵字第17154號卷＜下簡稱：偵字第17154號卷＞ 第43至44頁、原審卷第50至57頁）。佐以證人張博偉於檢 察官偵訊及原審結證述：當晚凌晨1時許，我要回房，發 現被告和導遊等人仍在房間喝酒，所以才到A女與張明樺 房間內睡覺，我敲房門，是A女開門，我進房間後，看見A 女進進出出，我就睡在A女床上，嗣後我回到自己房間後 ，看到被告與一名女子呈現男上女下姿態，被告在親吻該 名女子，被告稱該名女子是A女，被告將A女的衣服穿好， 當時A女似乎意識不是很清楚，需要攙扶回房間，形式上 看起來是喝醉的情形等語（見偵字第17154號卷第47頁， 原審卷第59至64頁）；證人張明樺、王柏鈞於檢察官偵訊
及原審亦證稱：事發當日早上，A女向張明樺述說昨晚（ 指事發當日凌晨）有人親A女，並幫A女穿衣服，張明樺乃 向同團男性成員求證，被告向張明樺、王柏鈞承認是其對 A女為親吻、撫摸之動作，但沒有發生性行為，王柏鈞當 日上午有帶被告至A女房間道歉，被告看起來很愧疚等語 （見偵字第17154號卷第48至49頁，原審卷第64至69背面 、70至73頁）。已可證：證人A女所述：在意識朦朧中聽 到張博偉與被告之對話內容，張博偉詢問被告躺在床上之 女子為何人，被告回答是A女等語，確屬事實，且A女當時 確係因酒醉而須待他人攙扶始能回自己房間，顯難認A女 當時意識清楚。再參以被告始終自承A女單獨在被告房間 時，被告有對A女為親吻、撫摸動作之事實，暨被告於事 發當日有向A女道歉之情，均足認證人A女前揭所指被告係 在其酒醉意識不清之情況下，對其為脫衣、親吻、撫摸等 行為之證述，信而有徵，堪以採信。則A女於25日凌晨確 因酒醉及身體不適，向被告拿止痛藥普拿疼服用後，先在 自己房間內休息，期間張博偉進入A女與張明樺共住房間 內歇息，A女乃前往被告之房間，央求被告將張博偉帶回 房間，因被告表示張博偉已經躺在A女床上，叫不起來， 由於床位被佔，且見被告房內尚有其他友人一同飲酒聊天 ，A女便在被告與張博偉之房間床上睡著，被告乃利用A女 因酒醉意識不清、不知抗拒之機會對A女為脫衣褲、親吻 、撫摸等猥褻行為之事實，應堪以認定。
㈡至於被告及其辯護人雖以A女當時意識尚清楚，沒有處於 精神障礙之狀態云云置辯。惟查：由證人A女及張博偉之 證言可證，A女嗣回自己房間時，尚須被告攙扶始能回自 己房間，A女從外表上即可看出係處於酒醉意識不清之狀 態，被告此部分辯解及其稱：我牽著A女手回A女房間云云 ，已難採信。況若A女係在意識清楚之情況下，合意任由 被告脫衣、親吻、撫摸，又如何會嗣於上午將感覺當日凌 晨被人親吻、撫摸之情告知張明樺，而被告又焉會於當日 上午向告訴人道歉，被告此部分辯解，顯不足採。又A女 當時獨自一人在國外，家人並未陪同，而周遭之團員、友 人亦不希望A女張揚此事，除據證人A女證述明確外，證人 張博偉亦證稱：我有對A女稱不要在意這件事，好好玩後 面行程等語（見原審卷第62頁背面），且證人A女於原審 亦證稱：在泰國當時其買東西，除被告有吃外，也買給其 他團員吃等語（見原審卷第55頁背面），於本院復陳稱： 回臺灣上飛機時，被告座位在我旁邊，我都沒跟被告說話 ，且後來被告與我老闆王柏鈞換位置，會與包括被告在內
之人合照，且拍照坐於被告後面，是因當時很急，要趕飛 機，沒想太多，王柏鈞也曾說發生這些事不要講出來等語 （見本院卷第47頁背面至48頁正面）。以A女當時係與公 司人員同至外國旅遊，並無親人在場之情況觀之，為求旅 遊順利結束，且被告業已道歉，A女並未刻意疏遠被告或 發作，核與常情無違。本案重點並非在事發之前，被告與 A女間是否互有好感，而係被告於上揭時地對A女為脫衣褲 、親吻、撫摸行為時，A女是否因酒醉意識不清，無法清 楚分辨周遭環境，而處於不知抗拒之狀態下，縱A女先前 對被告有好感，被告亦不可在A女因酒醉而處於不知抗拒 之狀態下，對A女為任何脫衣褲、親吻或撫摸之猥褻行為 ，既然被告所辯A女當時意識清楚云云之辯解不可採信， 則A女先前對被告是否有好感，事後是否未迴避被告，均 不影響前揭事實之認定，被告及其辯護人所謂A女對被告 有好感或情愫之辯解，尚難憑為被告有利認定之依據。 ㈢惟按刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪與同條 第2項之乘機猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意 為斷；行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實施犯行，則 應依積極之證據認定之。查：依A女所為證述，其係感覺 到有人對其有脫衣、親吻、撫摸及為其穿衣服之動作，就 被告對其為脫衣褲、親吻、撫摸等行為時之犯意為何一節 ，自難從證人A女之證述窺知。而被告於警詢時起，除有 提及其撫摸A女下體周圍外，並未曾承認其有將自己性器 或手指欲插入A女性器之企圖（見偵字第17154號卷第7至8 頁）；而被告於偵審中所稱：我脫A女內褲，脫到一半， 發現自己手上有經血，我沒有繼續，我只有摸到A女私處 等語（見100年度偵字第24575號卷<下簡稱：偵字第24575 號卷＞第9頁，另見原審卷第27頁背面），亦僅在說明其 脫去A女內褲一半即停手未將A女內褲完全脫下之原因及撫 摸A女之過程，至於就其當時是否確有欲與A女性交之企圖 以及其此等脫褲、親吻、撫摸行為是否在客觀上已能彰顯 被告確有性交之犯意（即性交之犯意已達於飛躍表動之狀 態），實有疑問，自不能單以被告自稱發現A女有經血而 未繼續之自然陳述，遽認被告所為之脫衣褲、親吻及撫摸 A女之猥褻行為，即必然係其基於性交犯意所為之前階段 或未遂階段之行為。證人張博偉雖證稱：其目睹被告與一 名女子呈現男上女下姿態，被告僅露出一張臉，他們身體 都用棉被蓋著等語（見原審卷第59頁），惟其亦曾稱：我 看到被告跟一個人在床上親吻，我看到的感覺是應該只有 親吻跟愛撫的階段，男生並沒有正在從事性行為上下動作
的樣子等語（見偵字第17154號卷第46、47頁）。復參以 被告所述之過程，張博偉進門撞見上情時，是被告於脫A 女內褲，脫到一半，發現自己手上有經血，未再繼續完全 脫下A女內褲之後之事（見偵字第24575號卷第9頁，原審 卷第27頁背面），是自無從以所謂有男上女下之單一情況 ，推認被告當時係在著手對A女為性交行為。至於若謂： 當時房內僅剩被告與A女二人，且二人均在床上，被告身 體姿勢在A女之上，及被告有伸手去觸摸A女陰部外之私處 等情，應可推知被告有欲對A女為性交行為之意云云，顯 係未分辨被告前後動作之時序所為籠統含混之觀察，且有 將一切觸碰女性下體附近之行為皆擴大解釋為係性交犯意 之顯現及性交行為著手之虞，似此之推論，尚屬擬制，難 以為據。又所謂：被告係因遭張博偉發覺而性交未遂等語 ，當係對被告所述：我脫A女內褲，脫到一半，發現自己 手上有經血，我沒有繼續等語，經證人A女於原審證實其 當時正值生理期無誤（見原審卷第57頁），顯示被告此一 供述應屬實情（檢察官起訴書係認被告於發現A女有經血 後即作罷，與原審此一認定亦顯有出入），有所忽略，自 不能以被告嗣有繼續親吻及撫摸A女之動作，即遽而推認 被告之此等親吻及撫摸A女係基於性交之犯意。四、綜上，被告上揭A女係自願讓其親吻、撫摸之辯解，固不足 採，惟因本案查無足以證明被告當時確係基於欲對A女為性 交行為之犯意而對A女為脫衣褲、親吻、撫摸等行為之證據 ，被告所為，應僅符合刑法第225條第2項之乘機猥褻罪之犯 罪構成要件，尚難以同條第3項、第1項之乘機性交未遂罪相 繩。檢察官起訴書及原審判決認被告係基於乘機性交之犯意 ），已著手於犯罪行為之實行而未遂，係成立刑法第225條 第3項、第1項之乘機性交未遂罪，尚有未洽。五、按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷； 而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法 第1條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行 為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第7條前段規定：本 法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2條以外之罪，而 其最輕本刑為3年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋， 我國人民在我國領域外犯同法第5、6條以外之罪，而其最輕 本刑非為3年以上有期徒刑者，則屬不罰（最高法院97年度 台非字第121號判決、81年度台上字第1413號判決意旨參照 ）。查：被告本案乘機猥褻之行為地係在泰國芭達雅地區， 非在我國領域內，而刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並非 同法第5條，第6條所列舉之罪，該罪之刑度復為6月以上5
年以下有期徒刑，亦非同法第7條所定最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，是被告本案乘機猥褻行為，應屬不罰，原審認 被告係犯同條第3項、第1項之乘機性交未遂罪，予以論罪科 刑，尚有違誤，被告提起上訴，其中主張其所為充其量為乘 機猥褻行為，有刑法第7條規定適用部分，核有理由，自應 由本院將原審判決予以撤銷，改為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日