臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 陳大誠
選任辯護人 楊閔翔律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 魏文賢
選任辯護人 朱俊雄律師（扶助律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
100年度訴字第2064號，中華民國100年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第29627 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表叁所示陳大誠、魏文賢共同販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
魏文賢犯如附表叁所示之罪，各處如附表叁所示之刑。應執行有期徒刑玖年，扣案之行動電話貳支（含其中插用之門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元與陳大誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳大誠之財產連帶抵償之。
陳大誠犯如附表叁所示之罪，各處如附表叁所示之刑。陳大誠其他上訴駁回。
陳大誠前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年，扣案之行動電話貳支（含其中插用之門號0000000000號SIM卡壹張）及現金新臺幣壹仟元均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元與魏文賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與魏文賢之財產連帶抵償之。
事 實
一、
（一）陳大誠（綽號「阿聰」）前因施用毒品案件，經臺灣板橋 地方法院以94年度訴字第627 號判決判處有期徒刑1年4月 ，上訴後經本院以94年度上訴字第2018號判決駁回上訴確 定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴 字第2709號判決判處有期徒刑1年6月確定，嗣經臺灣板橋 地方法院以96年度聲減字第1773號裁定減為有期徒刑9 月 確定，並與上開有期徒刑1年4月之刑接續執行，於民國96 年12月4 日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，96年 12月19日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。魏文賢 （綽號「阿賢」）前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以
93年度易字第1124號判決判處有期徒刑6 月確定；又因施 用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2062號 判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月 確定，上開3 罪經臺灣板橋地方法院以94年度聲字第1618 號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於95年9月5 日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，95年11月10日 保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。
（二）陳大誠、魏文賢均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、轉讓及販賣 ，竟為下列犯行：
⒈陳大誠基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其持 用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如 附表壹所示之時間、地點，以如附表壹所示之價格、數量 ，販賣海洛因予如附表壹所示之趙夏玉、高嘉良等人，並 從中以新臺幣（下同）每一千元賺取一、二百元利潤之比 例營利。
⒉陳大誠另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用 之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附 表貳所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳之海洛因予友 人莊清松施用。
⒊陳大誠與魏文賢共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之 犯意，陳大誠自己持用0000000000號門號以為聯絡，並提 供海洛因毒品、門號0000000000號行動電話SIM 卡，再由 魏文賢將門號0000000000 號行動電話SIM卡插入其所有之 綠白色行動電話持用，而共同於如附表叁所示之時間、地 點，以如附表叁所示之數量、價格，將陳大誠所提供之海 洛因毒品販賣予如附表叁所示之黃志成、宋長泰等人，所 得財物交由陳大誠取得，陳大誠從中賺取每千元一、二百 元之利潤以營利，魏文賢則藉此獲得免費施用海洛因之利 益。
（三）嗣經警對上開門號0000000000、0000000000號行動電話執 行通訊監察（臺灣臺北地方法院99年度聲監字第732、852 號、99年度聲監續字第697號），並先後於99年9月14日18 時35分許、同日22時30分許持搜索票分別至陳大誠、魏文 賢住處搜索，而於陳大誠位於臺北縣中和市（現改制為新 北市中和區○○○街383巷63號3樓住處扣得其所有供販賣 、轉讓海洛因毒品聯絡用之NOKIA白鐵行動電話1支（內含 門號0000000000號SIM卡1張）及現金2500元（其中1000元 為陳大誠如附表壹編號四所示販賣海洛因毒品犯行所得財 物）等物，另於魏文賢位於臺北縣中和市○○路○ 段34巷
56弄4號2樓住處，扣得其所有供販賣海洛因毒品聯絡用之 綠白色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 張） ，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）移請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及 監察法第5條第1項第1 款定有明文。查本案係依臺灣臺北 地方法院99年聲監字第732、852號、99年聲監續字第 697 號通訊監察書就門號0000000000、0000000000號行動電話 實施通訊監察，監察期間分別自99年7月9日起迄99年8月7 日止、99年8月5日起迄99年10月日止，有上開通訊監察書 在卷可稽（21623 號偵卷第80至88頁）。本院審核前開通 訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監 察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察 理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執 行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊 保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力 ，當無疑義。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及 監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實 施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，依該監 聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯 示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容 之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調 查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟 當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最 高法院101年度台上字第290號判決意旨參照）。依前述通 訊監察書實施之監聽、錄音，乃屬合法，則依監聽所得錄 音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀 意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄 音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書， 譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經法院於審理
時踐行調查證據程序，被告等及其等之辯護人對於該記載 內容之真正亦不爭執（見本院卷第169 頁），揆諸上開規 定，亦有證據能力。
（二）又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查：被告等及 其等之辯護人對於本院以下所引用被告以外之人於警詢、 偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據 ，然被告等及其等之辯護人於準備程序、審理程序均陳明 不爭執證據能力（本院卷第64頁反面、第124 頁反面、第 171 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不 當之處，依上開規定具有證據能力，得採為證據。（三）本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提 示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院 卷第168 頁以下），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜 上，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本件認定 事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證 據、物證等證據），均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳大誠、魏文賢對上開犯罪事實迭於警詢 、偵查、原審、本院均坦承不諱（21623號偵卷第9頁、第12 至13頁、第124頁、第126至128頁、第131至135頁，29627號 偵卷第60至65頁、第87至88頁、第156至159頁、第170至171 頁、第182 頁、第188至190頁、第207至209頁，原審卷第81 頁、第105頁反面、第118頁，本院卷第64頁反面、第124 頁 ），且有下列證據可資佐證：
（一）如附表壹編號一、三所示被告陳大誠販賣第一級毒品海洛 因予證人趙夏玉犯行，業經證人趙夏玉於警詢、偵訊證述 明確（29627 號偵卷第68至70頁、第76至78頁），並有被 告陳大誠與趙夏玉電話聯絡海洛因毒品交易之監聽譯文附 卷為憑（29627號偵卷第75頁）。
（二）如附表壹編號二、四所示被告陳大誠販賣第一級毒品海洛 因予證人高嘉良犯行，業經證人高嘉良於警詢、偵訊證述
明確（21623號偵卷第15至17頁、第138至141頁、29627號 偵卷第199 頁），並有被告陳大誠與高嘉良電話聯絡海洛 因毒品交易之監聽譯文附卷為憑（21623 號偵卷第93頁反 面、第96頁）。
（三）如附表貳所示被告陳大誠轉讓第一級毒品海洛因予證人莊 清松犯行，業經證人莊清松於偵訊證述明確（29627 號偵 卷第165 頁），並有被告陳大誠與莊清松電話聯絡交付海 洛因毒品之監聽譯文附卷為憑（21623 號偵卷第94頁反面 、第95頁反面）。
（四）如附表叁編號一、三、四、五所示被告陳大誠、魏文賢共 同販賣第一級毒品海洛因予證人黃志成犯行，業經證人黃 志成於偵訊證述明確（29627 號偵卷第94至95頁），並有 被告魏文賢與被告陳大誠、證人黃志成電話聯絡販賣海洛 因毒品之監聽譯文附卷為憑（21623 號偵卷第50至51頁、 第55頁反面）。
（五）如附表叁編號二所示被告陳大誠、魏文賢共同販賣第一級 毒品海洛因予證人宋長泰犯行，業經證人宋長泰於偵訊證 述明確（29627 號偵卷第95頁），並有被告魏文賢與被告 陳大誠、證人黃志成電話聯絡販賣海洛因毒品之監聽譯文 附卷為憑（21623號偵卷第50至51頁、第55頁反面）。（六）此外，復有臺灣臺北地方法院99年聲監字第732、852號、 99年聲監續字第697號通訊監察書（21623號偵卷第80至88 頁）、臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物暨現場照片等附卷（21623 號偵卷 宗第19至21頁、第29至31頁、第46至49頁、第93至102 反 面頁參照），並有被告陳大誠所有、插用0000000000號門 號SIM卡之NOKIA白鐵手機1支、被告魏文賢所有、插用000 0000000號門號SIM卡之綠白色手機1支（101年度保管字第 257 號扣押保管中，扣押物品清單見本院卷第51頁），及 被告陳大誠所有、因附表壹編號四所示販賣海洛因毒品犯 行所得之1000 元現金（現金扣押物品清單見29627號偵卷 第45頁）等扣案可證。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非
可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。被告陳大誠、魏文賢與購買者並無至親故交等關係， 以第一級毒品海洛因量微價高，非有利得，被告陳大誠、魏 文賢實無可能甘冒重刑鋌而走險，於販入毒品後再無償轉讓 多人；且被告陳大誠於原審亦已自承：伊賣出去一千元大概 可以得到一、二百元之利潤等語（見原審第135 頁反面）， 被告魏文賢則於偵訊、原審承認：買家拿多少錢給伊，伊就 全部拿給陳大誠，陳大誠會每天提供伊吸食一餐，大約 0.2 、0.3 公克即1000元的量等語（見29627號偵卷156頁、原審 第118 頁反面），足見被告陳大誠於如附表壹所示之時、地 販賣海洛因，及被告陳大誠、魏文賢於如附表叁所示之時、 地共同販賣海洛因時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明 。
三、綜上，被告陳大誠如附表壹、貳、叁所示販賣、轉讓第一級 毒品海洛因犯行，及被告魏文賢如附表叁所示販賣第一級毒 品海洛因犯行，均事證明確，堪予認定，應依法論科。四、論罪科刑：
（一）核被告陳大誠如附表壹、叁所示，被告魏文賢如附表叁所 示，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪，被告陳大誠如附表貳所示均係犯毒品危害防制條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又按行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項授權所訂定發布轉讓毒品加重其刑之 數量標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品淨重5公 克以上者，加重其刑至2分之1。查證人莊清松於偵查中證 稱：伊跟陳大誠弟弟很熟，因伊當時不舒服所以陳大誠才 會在如附表貳編號一所載時、地轉讓海洛因予伊，附表貳 編號二所示當時伊在住院，陳大誠帶毒品到醫院給伊，沒 有金錢交易，陳大誠純粹幫忙伊（29627號偵卷第165頁） ；另被告陳大誠於偵查中供稱其於如附表貳編號二所載時 、地轉讓海洛因予證人莊清松，係因莊清松當時在醫院很 難過，所以就拿一點給他施用點等語（見同上卷第171 頁 ），復無其他明確證據足證被告2 次轉讓予莊清松之海洛 因數量已達淨重5 公克以上，本諸罪疑惟輕之法理，自應 認被告陳大誠先後2 次轉讓予莊清松之海洛因數量均未逾 上開加重其刑之標準，而無依前述規定加重其刑之餘地。 又被告等各在販賣、轉讓前之持有第一級毒品海洛因，持 有之低度行為，分別為其等販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
（二）被告陳大誠如附表壹、叁所示9 次販賣第一級毒品犯行、
如附表貳所示2 次轉讓第一級毒品犯行，被告魏文賢如附 表叁所示5 次販賣第一次毒品犯行，犯罪時間均有所不同 ，對象或異，各次販賣、轉讓行為，均屬可分，顯係各別 起意，應分論併罰。
（三）被告陳大誠、魏文賢如附表叁所示販賣第一級毒品犯行有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（四）被告陳大誠、魏文賢有犯罪事實欄一（一）所載曾受有期 徒刑以上宣告之前科，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可 參，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案 有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不 得加重）。
（五）又被告2 人對於所為本件全部犯行，於偵查及本院審理中 均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應 依法減輕其刑。
（六）按被告2 人所犯附表壹、叁之販賣第一級毒品罪，依毒品 危害防制條例第4條第1項規定係處死刑或無期徒刑，處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。末按同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨 參照）。查本案被告2 人所販賣海洛因之數量尚微，所得 財物亦屬有限，並未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之 毒梟，其危害社會程度相形較減，爰依刑法第59條規定， 就被告2 人各次販賣第一級毒品犯行減輕其刑，並依法先 加後遞減之。
（七）撤銷改判部分（附表叁所示被告2 人共同販賣第一級毒品 部分）：
⒈原審對被告2 人如附表叁所示共同販賣第一級毒品部分予 以論罪科刑固非無見。惟查：被告2 人於附表叁各次共同 販賣海洛因毒品犯行中，被告魏文賢供聯絡用之行動電話 所插用之0000000000號門號SIM 卡，係被告陳大誠友人贈 送陳大誠所有，由被告陳大誠借予被告魏文賢使用，經被
告等供承在卷（本院卷第173頁反面），0000000000號SIM 卡為被告陳大誠所有、供被告2 人共同犯販賣海洛因罪所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收， 原審認並非被告2 人所有之物而未宣告沒收，容有違誤， 應由本院將附表叁及所定執行刑部分，均予以撤銷改判。 ⒉被告陳大誠以原審量刑過重，被告魏文賢以其係被告陳大 誠下線，受被告陳大誠吸收而販賣海洛因，所獲利益僅為 可獲陳大誠提供免費之海洛因施用，原審就被告2 人各次 量刑只相差2 月，輕重失衡等事由，而均提起上訴，請求 撤銷原判決改判處較輕刑度等語。惟查，原審認被告2 人 如附表叁事證明確，併審酌被告2人基於營利意圖5次販賣 毒品，助長施用毒品行為，且此類行為所生危害，非僅使 多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會 、國家之健全發展，惟念渠等所販賣之數量零星，兼衡被 告2 人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的 、手段、犯後均能坦承犯行之態度，及就被告2 人分別之 參與及獲利程度等一切情狀，已酌予量刑，被告2 人指摘 原審量刑過重，然被告2 人如附表叁係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪，可科處死刑或無期徒刑 ，得併科2 千萬元以下罰金，且因係累犯及有毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第59條規定之適用，而有刑之 加重及遞減輕之事由，原判決就被告2 人所犯各罪之量刑 既已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，難謂有何不當，況原判 決就被告2 人所犯各罪量處之刑度已近加重減輕後之最低 刑度，且被告陳大誠係每千元賺取一、二百元之利益，被 告魏文賢係賺取可免費施用海洛因利益，被告2 人由被告 陳大誠提供毒品，被告魏文賢出面交易收取價金，參與程 度不分軒輊，僅獲利上有些許差異，原審就此於各次犯行 予以2月之刑度區別，誠屬妥適，是被告2人漫指原審附表 叁部分量刑過重，被告魏文賢指摘其與被告陳大誠之刑度 應處以較2月更大之區別，均屬無據，而均無理由。 ⒊本院審酌被告2 人均正值壯年，竟不思以正當方式賺取錢 財，而以販賣毒品方式營利，被告2 人如附表叁所示共同 販賣海洛因之對象有2人，次數為5次，對於國民健康所生 危害非輕，所為本應嚴懲，惟念其等自偵查迄審理均坦承 此部分犯行，態度十分良好，歷次販賣毒品之金額、數量 均非鉅大，並非販賣毒品之上游大盤或中盤業者，暨被告 陳大誠為高中畢業、菜販，被告魏文賢為國中畢業、攤販 之學經歷（21623偵卷第7頁、第11頁）等一切情狀，分別
量處如附表叁所示之刑，被告魏文賢部分並定其應執行之 刑。
⒋沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規 定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經 扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043 號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照） 。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條 項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言 之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結 果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知 「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之 」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5 次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢 ，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收， 不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本 ，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、 96年度台上字第3724號判決意旨參照）。 ⑵經查：
①扣案行動電話2支，其中NOKIA白鐵行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、綠白色行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），別係被告陳大誠 、魏文賢所有，為供被告2 人犯如附表叁所示共同販 賣第一級毒品罪所用之物，業據被告2 人於原審審理 時供明在卷（見原審卷第117至118頁、第135至136頁
），並有前開相關通訊監察譯文在卷可佐，均應依毒 品危害防制條第19條第1 項規定，於各該犯行之主文 項下併予宣告沒收。至前開行動電話內分別插用之門 號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，其中門號 0000000000號係被告陳大誠真實姓名年籍不詳綽號「 小鄭」之友人名義申請，並借予被告陳大誠使用，另 門號0000000000號係被告陳大誠友人贈送予陳大誠， 為被告陳大誠所有，被告陳大誠再借予被告魏文賢使 用，經被告2 人於本院供承在卷（21623號偵卷第8頁 反面，原審卷第136頁、本院卷第173頁反面），是門 號0000000000號SIM卡1張非被告2 人所有之物，依法 不予宣告沒收，0000000000號SIM卡1張為被告陳大誠 所有，供被告2 人共同犯附表叁販賣海洛因罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。 ②被告2人於如附表叁所示5次販毒犯行所得財物均未扣 案，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告2 人如附表叁各次共同販賣第一級毒品犯行之主文項下 分別宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被 告2人之財產連帶抵償之。
（八）上訴駁回部分（即被告陳大誠如附表壹、貳所示部分）： ⒈原審就被告陳大誠如附表壹、貳所示之罪，認事證明確， 適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條 第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59 條等規定，併審酌被告陳大誠基於營利意圖多次販賣毒品 ，另無償提供毒品予莊清松施用，助長施用毒品行為之更 形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身 體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展 ，惟念被告陳大誠所轉讓及販賣之數量零星，兼衡被告陳 大誠之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、 手段、犯後均能坦承犯行之態度，及就獲利程度等一切情 狀，各量處如附表壹、貳所示之刑。
⒉原審復以扣案之NOKIA白鐵行動電話1支（內含門號000000 0000號SIM卡1枚），係被告陳大誠所有供其犯如附表壹、 貳所示之販賣、轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條 第19條第1 項規定，於各該犯行之主文項下併予宣告沒收 ，以及扣案之現金2500元，其中1000元係被告陳大誠為如 附表壹編號四之犯行所得，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收，以及被告陳大誠如附表壹編號一至 三所示3 次販毒所得財物雖未扣案，亦應依毒品危害防制 條第19條第1 項規定，於被告陳大誠附表壹各次販賣第一
級毒品犯行主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
⒊原審復敘明同時扣案之海洛因3 包（合計驗餘淨重3.31公 克）、注射針筒1 支、分裝袋44個，係供被告陳大誠另案 施用海洛因毒品所用之物，經被告陳大誠於原審供述在案 （原審卷第135 頁），其中海洛因、注射針筒並經臺灣板 橋地方法院於100 年度訴字第1358號被告陳大誠施用第一 級毒品案件中宣告沒收銷燬，有該判決書1 份在卷可考（ 29627 號偵卷第221至225頁），是海洛因毒品、注射針筒 、分裝袋與本件販賣毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收。 扣案之NOKIA黑色行動電話1支（內含門號0000000000號 SIM卡1張）及現金1500元，固亦係被告陳大誠所有之物， 惟被告陳大誠業於原審審理時明確供稱：現金2500元中的 1000元是高嘉良99年9 月14日跟伊購買海洛因那次交給伊 的價金，其他的就是伊自己的錢跟販毒無關；0000000000 號手機是伊女兒申請的，且與本案無關等語（見原審卷第 135、136頁），是無證據證明上開扣案之NOKIA 黑色行動 電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、現金 1500 元等物與本案販賣、轉讓第一級毒品犯行有關連，不予宣 告沒收。
⒋綜上，經核原判決就附表壹、貳之認事用法尚無違誤，量 刑亦稱妥適，被告陳大誠上訴意旨，以原判決量刑過重而 指摘原審判決不當，然本件被告陳大誠如附表壹、貳所為 係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項之販賣、 轉讓第一級毒品罪，其中附表壹所示販賣第一級毒品犯行 可科處死刑或無期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金，且因 係累犯及有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條 規定之適用，而有刑之加重及遞減輕之事由，原判決就被 告陳大誠所犯各罪之量刑既已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，難謂不當，況原判決就被告陳大誠所犯附表壹、貳所示 各罪量處之刑度已近加重減輕後之最低刑度，是被告陳大 誠漫指原審量刑過重，應屬無理由，被告陳大誠此部分上 訴應予駁回。
（九）被告陳大誠上開撤銷改判部分（附表叁所示部分）與上訴 駁回部分（附表壹、貳所示部分）所處之刑（含沒收）， 定其應執行之刑如主文第5項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第
59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 張江澤
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬───┬─────┬───┬──────────┬──────┬───────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │購毒者│ 交易經過 │交易之毒品種│ 宣告刑 │
│ │ │ │ │ │類、數量及價│ │
│ │ │ │ │ │金（新臺幣）│ │
├──┼───┼─────┼───┼──────────┼──────┼───────────┤
│ 一 │99年8 │陳大誠位於│趙夏玉│趙夏玉以0000000000號│重量約0.2 至│陳大誠販賣第一級毒品，│
│ │月8 日│臺北縣中和│ │門號撥打陳大誠持用之│0.3 公克，金│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│ │16時31│市（現改制│ │0000000000號門號與其│額為1000元之│月。扣案之行動電話壹支│
│ │分許通│為新北市中│ │聯絡後，陳大誠在左列│海洛因1 包。│（不含該行動電話內插用│
│ │聯後10│和區）景新│ │時、地，販賣右開毒品│ │之門號0000000000號SIM │
│ │分鐘 │街383 巷63│ │予趙夏玉並已如數收取│ │卡）沒收，未扣案之販賣│
│ │ │號3樓 住處│ │價金。 │ │第一級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │附近巷口 │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼───┼─────┼───┼──────────┼──────┼───────────┤
│ 二 │99年8 │臺北縣中和│高嘉良│高嘉良以0000000000號│重量約0.2 至│陳大誠販賣第一級毒品，│
│ │月11日│市景新國小│ │門號撥打陳大誠持用之│0.3 公克，金│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│ │6 時30│附近 │ │0000000000號門號與其│額為1000元之│月。扣案之行動電話壹支│
│ │分許通│ │ │聯絡後，陳大誠在左列│海洛因1 包。│（不含該行動電話內插用│
│ │聯後15│ │ │時、地，販賣右開毒品│ │之門號0000000000號SIM │
│ │至20分│ │ │予高嘉良並已如數收取│ │卡）沒收，未扣案之販賣│
│ │鐘 │ │ │價金。 │ │第一級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼───┼─────┼───┼──────────┼──────┼───────────┤
│ 三 │99年8 │陳大誠位於│趙夏玉│趙夏玉以0000000000號│重量約0.2 至│陳大誠販賣第一級毒品，│
│ │月11日│臺北縣中和│ │門號撥打陳大誠持用之│0.3 公克，金│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│ │18時12│市○○街 │ │0000000000號門號與其│額為1000元之│月。扣案之行動電話壹支│
│ │分許通│383 巷63號│ │聯絡後，陳大誠在左列│海洛因1 包。│（不含該行動電話內插用│
│ │聯後10│3樓 住處附│ │時、地，販賣右開毒品│ │之門號0000000000號SIM │
│ │分鐘 │近之巷口 │ │予趙夏玉並已如數收取│ │卡）沒收，未扣案之販賣│
│ │ │ │ │價金。 │ │第一級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼───┼─────┼───┼──────────┼──────┼───────────┤
│ 四 │99年9 │臺北縣中和│高嘉良│高嘉良以0000000000號│重量約0.2 至│陳大誠販賣第一級毒品，│
│ │月14日│市景新國小│ │門號撥打陳大誠持用之│0.3 公克，金│累犯，處有期徒刑柒年拾│