臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 郭金益
選任辯護人 李永然律師
李宗瀚律師
張謀勝律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院
100年度訴字第1901號，中華民國100年12月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第1653號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭金益殺人未遂，處有期徒刑拾貳年。褫奪公權肆年，扣案如犯罪事實欄一所載之非制式槍枝壹枝（含彈匣壹個）沒收。 事 實
一、郭金益與劉良永原係多年之鄰居，惟於民國93年間，雙方因 劉良永購買郭金益與其兄共有之臺北縣永和市（現改制為新 北市○○區○○○街00號（共3層樓）房地而發生嫌隙並交 惡，其後郭金益並曾因此恐嚇劉良永而遭臺灣板橋地方法院 以95年度簡字第496號判處拘役20日確定在案，且郭金益之 妻林瑞玉於96年9月20日為妨礙臺灣板橋地方法院強制執行 上開房地之點交，乃持刀傷害在場執行公務之女警廖敏玲之 左側手掌致重傷，因而經本院以97年度上訴字第3496號判處 有期徒刑5年6月確定在案。從而郭金益即萌生報復劉良永全 家之意，其主觀上預見若持槍近距離朝人體任意射擊，因擊 發之子彈對人體具有極大之穿透力及破壞力，倘經射中要害 ，極可能造成他人死亡之結果，竟在報復心切之情況下，基 於槍擊即使發生使他人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人 犯意，且基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持 有子彈之犯意，未經中央主管機關許可，先於某不詳之時間 、地點，以不詳之方法取得具有殺傷力之非制式槍枝1枝（ 含彈匣1個，惟槍枝型式及相關內容均不詳）及具殺傷力之 制式子彈11顆（口徑均為9mm《9×19mm》）之後，旋於99 年7月17日上午5時許，其攜帶上開槍、彈，頭戴安全帽，騎 乘車號000-000號普通重型機車，自臺北縣永和市○○路○ 段0 00巷○○○○住○○○巷00弄00號5樓），於同日上午5 時15分許抵達前揭勵行街時，即將機車停放於距前揭○○街 00號約30公尺處，再改戴鴨舌帽步行至前揭○○街00號，彼 時劉良永一家均在該址1樓（該址業由劉良永改為製麵廠） ，劉良永、劉蔡瓊花（劉良永之妻）、劉耀元（劉良永之長
子）、劉耀峰（劉良永之二子）及店員陳劉菜心皆在店內從 事操作機器、壓麵、捲麵或包裝麵條等工作，蔡曰（劉蔡瓊 花之妹）、店員柯孟聰則在店門口麵攤附近準備開店營業之 工作，郭金益旋即進入該店內，持槍分別朝店內近在咫尺之 劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家人任意接連射擊11 顆子彈，並於子彈用罄後始罷手，致劉良永受有肝臟撕裂傷 、右小腿開放性骨折、右大腿穿透性傷口、右肱骨骨折、右 背（起訴書誤載為右臂）穿透性傷口等傷害；劉蔡瓊花受有 左大腿穿刺傷、左小腿穿刺傷等傷害；劉耀峰則受有右上臂 、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷害，惟經緊急送醫治療，始 均倖免於難，另劉耀元雖經郭金益持槍瞄準，但機警閃避並 快速躲至該店後方廚房內，而未遭射中，而倖免於難。郭金 益行兇約1分鐘後，因子彈用罄，旋即折返上開機車停放處 ，仍頭戴鴨舌帽騎乘上開機車逃離現場，隨後並逃亡至臺北 縣淡水鎮（現改制為新北市○○區○○○路○段000號2樓租 屋藏匿，其後檢察官派警拘提無著後發布通緝，始於100年6 月23日下午3時9分許，為警方在臺北市○○區○○路○段00 號摩斯漢堡店內當場逮捕，因而查獲上情。
二、案經劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元訴由臺北縣（現改 制為新北市）政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按監視器拍攝之影像檔案及由該影像 檔案翻拍之照片，各係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成 之影像檔案，及依該連續影像之檔案經由電腦(機器)機械性 呈現定格影像照片，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內 容，並以該內容為證據外，連續影像檔案、定格翻拍照片所 呈現之影像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不 在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之 範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取 得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定 (最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照)。本件被告 騎乘機車之監視器連續影像檔案、定格翻拍照片，均是案發 前在特定路段所架設之監視器拍攝錄製之連續影像檔案，後 由司法警察為蒐證而取得，並由連續影像檔案中截取畫面定 格翻拍而成照片，係司法警察調查犯罪之適法權利行使，並
經原審及本院於審理中依法踐行證據調查之調查程序，檢察 官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議(僅 爭執其證明力，見本院卷一第76、107至108頁反面，本院卷 二第22至34、175至183頁)，復與本案犯罪事實具有自然關 聯性，且屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經 偽造、變造所取得之情事，應認具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(如證人柯孟 聰之警詢陳述等)，業經原審及本院於審理中依法定程序調 查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
四、彈劾證據
我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以 作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於 審判外證人所為陳述與審判中證人本人或被告之陳述相異時 ，可提出該證人先前所為與審判中矛盾之陳述，用來減低審 判時之供述或證言證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證 據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。 因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合 傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但 尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或 鑑定人陳述之證明力(最高法院101年度台上字第4314號判決 意旨可供參考)。又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念， 係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減 弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，
以供法院審判心證之參考，固不得作為認定犯罪事實之基礎 (最高法院101年度台上字第4645號判決意旨足資參照)。本 件被告及辯護人雖然否認臺北縣政府警察局100年6月11日、 6月14日職務報告(含附件地圖說明，詳見偵緝1653號卷第34 8至362頁、第363至371頁)無證據能力云云(見本院卷一第77 、78、109頁)。然上開職務報告(含附件地圖及監視器翻拍 照片)係證明被告於遭檢察署通緝期間，於100年6月11日在 臺北市青年路、南海路，及同年6月14日在東園街、中華路 一段等地，與其二子郭耀東、郭毅緯見面及見面後各自離開 之行駛路線及監視器翻拍之畫面，證明被告刻意避開熟悉之 環境、地點，蓄意約在不熟悉且偏僻地方見面之情形，此待 證事實並非作為認定犯罪事實之基礎，惟本院仍得採納用以 證明被告有於檢察長通緝期間，除逃匿至淡水獨居外，且於 上開獨居期間與家人相約見面，猶須隱密相約見面乙情，用 以增強被告於偵查中所陳稱，其於通緝期間仍與家人見面， 但相約在臺北市區見面，以躲避警方(即永和分局)之陷害等 語(見偵緝1653號卷第227頁)之憑信性，合先說明。貳、實體方面
一、認定事實部分
訊據被告郭金益對於其與告訴人劉良永確因前揭買賣房地乙 事衍生糾紛，嗣告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元 一家於前揭時、地確遭人持槍射擊，劉良永、劉蔡瓊花、劉 耀峰三人分別受有上述傷勢之事實，固分別承認或不爭執( 見本院卷一第79頁)，惟矢口否認有何殺人未遂、非法持有 槍彈之犯行，辯稱：我和劉良永確實在6、7年前有前揭房地 買賣糾紛，我哥哥要賣，我不想賣，當時我和劉良永還是老 朋友，我有打電話叫他們不要買，但不記得有無說過要對他 們不利的話。警方扣案的東西是否都是我的，我有意見，扣 案的白色球鞋應該是我兒子郭毅緯的，其他扣案衣物是我太 太買的，大家都可以穿戴，我也穿戴過，與監視器錄影之外 套並不相同，但我常穿的外套並非扣案這一件。本案證人在 幾次開庭中，明顯改口供串證，可見都在栽贓我，卷附監視 錄影畫面中騎機車的人看起來是像我，但那個人沒有戴安全 帽，只有戴鴨舌帽，我騎機車是不會不戴安全帽的，且如果 不戴安全帽而只戴鴨舌帽，身上還帶一把槍的話，是很容易 被永和地區巡邏員警攔查的。我沒有去前揭麵店開槍，我也 沒有持有槍彈過云云。被告之辯護人則為被告辯護略以：告 訴人及證人於警詢時均證稱開槍行兇者非被告，其後告訴人 四人於偵查及原審歷次作證所述，或彼此矛盾不一致，或出 於各種利害關係之考量而故為虛偽陳述之情形，其等證述之
證明力甚低，均不足採信。又被告所有之前揭機車右手把固 經內政部警政署刑事警察局檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇 、鉛、銻成份，但該鑑定書備考欄亦載明該等殘跡之採集距 離案發時間已經11日，且該機車並未於案發當時查扣，故上 開鑑定結果僅供參考，因機車案發後是放置存開放空間，機 車右把手上檢出之槍擊殘跡，可能是經由轉移而來。又槍案 現場並未採得被告之指紋，且槍發後之彈殼、彈頭、彈頭包 衣等，亦未發現有被告之指紋，足見被告並非本案之槍手。 又永和分局所提出監視器錄影翻拍照片，或無法看出週遭景 物，或照片本身未顯示拍攝時間與日期，或僅是側面照或背 面照，照片彼此間男子所著衣物長度、厚薄均有不同，實難 認定監視錄影翻拍照片中男子即為被告，永和分局雖於本院 審理中提出監視錄影畫面之部分原始檔案，但編號3、7至14 照片已無原始檔案可供比對，且所謂「原始檔案」亦非原始 檔案，係永和分局自行另以攝影機翻拍而成，並由第三人於 電腦先行編輯後所儲存之檔案，而所提出之編號1、2、4、5 、6照片之原始檔案，與上開監視器錄影翻拍照片一樣，有 無法看出週遭景物，以核對其實際位置與照片上註記是否相 等之缺失，自難認定是被告於事發前後行經「槍擊現場附近 」。故本案客觀證物均無法證明被告有何犯罪嫌疑，本案是 否為被告所為，實存有合理之懷疑，請求為被告無罪判決云 云。
二、經查：
(一)告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家四人於前揭 時、地遭人持槍射擊，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰 三人分別受有上開傷勢，告訴人劉耀元則機警閃避而倖未中 彈之事實，業據告訴人劉良永等四人於偵查及原審審理時證 述綦詳，且經證人蔡曰、陳劉菜心各於偵查、原審審理中及 證人柯孟聰於原審審理時分別證述明確，並有臺北縣政府警 察局99年8月20日北縣警鑑字第0000000000號函所附之現場 勘查報告、現場測繪圖、現場勘查照片、刑事案件證物採驗 紀錄表、國立台灣大學醫學院附設醫院於99年7月17日出具 之劉良永、劉蔡瓊花診斷證明書2紙、財團法人佛教慈濟醫 院台北分院於99年7月17日出具之劉耀峰診斷證明書1紙（見 偵25381號卷第52至84、97至99頁）及警方所查扣之彈殼11 顆、彈頭6顆、彈頭包衣1顆、彈頭碎片2顆扣案為憑。又上 開彈殼、彈頭等物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 略認：送驗彈殼11顆均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式 彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相脗合，認均係由該槍 枝所擊發；惟送驗彈頭、彈頭包衣、彈頭碎片經比對結果，
其來復線特徵紋痕不足，無法確認其是否由同一槍枝所擊發 ，此有該局99年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在 卷可稽（見偵25381號卷第85至89頁）。可知告訴人四人於 前揭時地確遭人持槍射擊，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉 耀峰三人因而分別受有上開傷勢乙節，俱屬為真；而參諸警 方扣得業已擊發之彈殼數為11顆，顯見歹徒擊發之子彈數至 少有11發，核與告訴人四人於偵查及原審審理時所證遭人開 槍射擊之開槍次數約略相當，且與其等所受傷勢所可能遭受 之彈擊數目亦大致符合，此外並無證據證明歹徒所射擊之子 彈數超過11發，應僅能認定歹徒持槍射擊之子彈數目應為11 發。又告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰三人遭槍擊而分別 受有前揭非輕之傷勢，足見歹徒所持之槍枝及子彈均具有殺 傷力無訛；至前揭現場勘察報告固認因扣案彈殼外壁均較為 平整，故研判均係由口徑9mm制式槍枝所擊發等情(見偵2538 1號卷第62頁)，然歹徒所持槍枝並未扣案，該槍枝究係制式 手槍抑或非制式之手槍，衡情尚難逕依上開研判意見即遽予 論斷，且非法持有之槍枝究係法定刑較重之制式手槍罪抑或 較輕之其他具殺傷力之槍枝罪，依事證有疑時應從有利於行 為人之解釋原則，僅能認定歹徒非法持有用以槍擊告訴人之 槍枝係屬具殺傷力之非制式槍枝。
(二)被告及其辯護人固否認被告係前揭持槍射擊之歹徒，並以前 揭情詞置辯云云。惟查：
⑴、供述證據部分
⒈前揭卷附監視錄影定格畫面中騎乘機車戴鴨舌帽之男子（見 偵25381號卷104頁下方編號9照片，與同偵卷第19、27號之 照片編號8之照片相同）即為本案持槍射擊之歹徒，業經告 訴人四人於偵查及原審審理時證述明確（見偵緝1653號卷第 307、311、316、320至321頁，原審卷第150頁反面、第209 頁反面至第210頁正面），並經證人柯孟聰於原審審理時結 證在卷（見原審卷第276頁反面）。再者，證人即告訴人劉 耀元於偵查中證稱：槍手戴鴨舌帽，穿著深色的衣服，沒有 戴口罩。我當時坐在小椅子上，所以是由下往上看他，他眼 睛以下我都可以看到。我和他約5步的距離，我看到他先對 其他人開槍，又看到我，手就轉過來，槍口對著我開槍。我 就一個轉身轉到牆壁後面，往後方的廚房跑。我很肯定他就 是被告，案發前1、2個月，他兒子和林須美有一個重傷害的 案件，林須美跟我們是遠房親戚，我有陪林須美去開庭，被 告當時也有去。我從廚房出來後，看到我父親劉良永倒在地 上，我說那個就是「金寶」（台語），我說了兩次，金寶就 是被告的別稱，我們都叫他金寶。我跟我媽說那是金寶，我
媽說不能確定的話，叫我不要亂講，不能冤枉人，所以我在 警詢中才說我不確定是否為被告等語（見偵緝1653號卷第32 0、321頁），復於原審審理時證稱：我認識被告，被告以前 是住我們隔壁。案發當時我正在做麵，位置比較裡面，我聽 到像鞭炮的聲音，很大聲，我反射性抬頭起來看，就看到一 個人戴鴨舌帽，穿深色衣服，正在開槍，我看到他剛好手槍 拿起來對著我射擊，我本來坐在小椅子上，我就往後跳，所 以沒有被打中，我還有聽到「砰」的一聲，我就轉身跑到廚 房那邊去。我當時和兇嫌距離2、3公尺左右，我有看清楚他 的長相，在我從廚房出來的第一時間，我就已經有喊被告的 名字，我說那就是「金寶」、那就是「金寶」，我很確定兇 嫌是被告，因為我是坐著往上看，所以可以明顯看清楚兇嫌 的長相，我案發前幾個月才在法院看到被告，所以我很肯定 就是被告，而當時我們店內有開燈，很亮，我們還有通過自 主管理，表示我們店內很明亮。我母親當時叫我不要亂講， 我在案發當日製作警詢筆錄時，因為我母親還在醫院，我要 先瞭解為何她要這樣說的原因，而且如果我家人想要原諒被 告的話，我又說兇嫌是被告，那就沒有轉寰餘地了，當時我 心裡又很亂，所以我才在警詢中說我不確定兇嫌是否為被告 ，後來我有問我母親為何一開始叫我不要亂講，我母親說因 為被告外貌有些改變，她很久沒有看到，她不確定，怕冤枉 人，但因為我是最後看到被告長相的人，事實上我能確定是 被告等語（見原審卷第152至156頁）；另證人柯孟聰於原審 審理時亦證稱：我認識被告，因為之前我算是被告前揭房地 買賣的中間人，我曾和被告見過二次面，第一次到被告家， 坐了半小時，第二次和被告私下見面，也約半小時。案發當 時我受僱於劉良永，我站在麵店進門的左方，就是麵攤的前 面，我就看到被告站在前面，雙手拿槍，他先開2槍，然後 再往前2步，再開3槍，又往前面2步，再把手槍內剩餘的彈 藥全部打光，他轉身要走，我們二人有照到面，被告就跑出 去了，我從攤位爬出去，看被告跑到約30公尺的地方，那裡 有1台機車，被告到機車那邊之後，有牽機車要走，但他人 跌倒了，後來我就沒有繼續看，我就進門去幫忙。我有看清 楚槍手就是被告，他戴鴨舌帽，穿藍色接近灰色的衣服。我 當初看到就覺得好像是被告，後來回想起來，更加覺得是被 告，我製作警詢筆錄時有跟警察說，因為我看到的歹徒和編 號6的人《即偵25381號卷第46頁編號6所示之被告照片》很 像，所以我才跟警察說編號6照片的人和開槍的歹徒很像。 被告當時有把鴨舌帽壓低，但再怎麼壓低，都是在眼睛上面 ，否則他也沒辦法看東西，所以我還是有看到他的臉，當時
店內在做事情，燈光會比外面的光線強，所以我可以看清楚 歹徒的樣貌。我後來看到被告仍然繼續開槍，但沒有射出子 彈，已經沒有射出子彈的聲音了，所以他才離開，所以我知 道他的彈藥已經打光了等語（見原審卷第272頁反面至第276 頁反面）。稽諸上開證人所證各節，大致相符，並無明顯矛 盾或不合常情之處。而依上開證人所證，不僅可以確認本案 開槍之歹徒即前揭監視錄影定格畫面中騎乘機車之人(偵253 81號卷第19、27頁編號8照片，或同卷第104頁下方編號9照 片所示影像中之男子)，且告訴人劉耀元、證人柯孟聰更是 於案發當時即可當場認出歹徒即為被告，甚至告訴人劉耀元 於案發之初始即當場喊出該名歹徒即為「金寶」（即被告） 。辯護意旨稱，依證人陳劉菜心於原審證稱劉耀元站在機器 上作麵團，且現場因煙霧瀰漫影響視覺，且案發時間甚短等 情，再參酌劉耀元於原審所繪之現場位置圖、警繪刑案現場 繪製圖所示，足見告訴人劉良永於案發時正位於告訴人劉耀 元之正前方，且劉良永所站立之位置寬度僅能容納一人，足 以遮蔽告訴人劉耀元對於店外之視線，足見告訴人劉耀元於 原審之上開證言顯有矛盾，蓋告訴人劉耀元於案發槍擊第一 時間正在做麵，縱然抬頭觀看亦不可能看見兇嫌長相，倘若 劉耀元正坐在小椅子上做麵團，則劉良永足以遮蔽劉耀元對 店外之視線，劉耀元更無由往上看見兇嫌之可能。倘若劉耀 元於槍擊之初便看到兇嫌，必須站在高於劉良永之位置，是 以參酌證人陳劉菜心上開證詞，足見告訴人劉耀元應站在機 器上面，因開槍行兇之人頭戴鴨舌帽，告訴人劉耀元徒然站 在機器上面，亦因鴨舌帽之帽緣而遮蔽觀看兇嫌之視線。且 證人陳劉菜心已證稱其看不清楚開槍行兇之人，更遑論位於 店內最裡面位置之告訴人劉耀峰，是告訴人劉耀元證稱看清 楚兇嫌之長相，兇嫌即是被告等詞，顯非事實云云。惟查： 劉耀元確實於歹徒持槍殺人之際，係位於店內最裡面之位置 ，且告訴人劉良永於偵查中亦證稱：「我的手腳就中彈，我 轉身想要跑到後面，但是我中彈跑不動，接著我的後腰、後 背也中彈，我就倒在地上一直流血」等情(見偵緝1653號卷 第307頁)，足見告訴人劉良永於中彈後，在製麵店內之位置 已有移動，直至最後中彈倒在地上。上開辯護意旨指告訴人 劉耀元須站高過劉良永之位置，始可能在兇嫌開槍之際看到 兇嫌云云，顯屬推測之詞，毫無根據。且告訴人劉耀元於偵 查、原審均證稱：「我在機器台旁邊做麵，…我坐在小的椅 子上，所以是由下往上看著他，他眼睛以下我都可以看的到 」；「我正在做麵，位置比較裡面…我本來坐在小椅子上， 我就往後跳…」等語(偵緝1653號卷第320頁、原審卷第152
頁反面)，是證人陳劉菜心於原審證稱「劉耀元站在機器上 面」等語(見原審卷第206頁反面)，經參酌告訴人劉耀元於 偵查中及原審均證稱其案發前坐在小椅子上之情節，而其係 就當日目睹遭槍擊及如何躲過槍擊之情形予以陳述，酌衡常 情並無掩飾案發前究係站在機器上，或者坐在小椅子上之必 要，又倘劉耀元果真如證人陳劉菜心所言係「站在機器上」 ，則其能否一個轉身就躲入後面廚房，迅速閃躲子彈，非無 疑問，是證人陳劉菜心證稱「劉耀元站在機器上面」一節， 恐係記憶有誤。再者，證人陳劉菜心於原審亦證稱「(你聽 到槍聲抬頭看，有無看到槍手？)有，但那時候煙霧很，也 看不清楚…但是槍手帽子這樣戴，我的眼睛也不好…」等語 (見原審卷第205頁反面至第206頁)，顯見證人陳劉菜心是有 視力問題，辯護人以證人陳劉菜心無法看清楚槍擊者為何人 ，便推論告訴人劉耀元亦無法看清行兇之人云云，顯失之無 ，洵不足採。另查，告訴人劉良永於偵查中證稱：「當時我 已經中彈倒在地上，我聽到劉耀元在喊郭金益、郭金益，又 聽到他說媽媽跟弟弟中彈」等語(見偵25381號卷第307頁)， 其於原審中亦證稱：「事件發生後，等到兇嫌逃走後，我兒 子劉耀元就說『郭金益、郭金益、郭金益』，然後劉耀元就 趕快打電話報警」等語(見原審卷第144頁反面)；另證人蔡 曰於偵查中證稱「(案發後，劉耀元有無講話？)他從後面出 來，看到父親、弟弟倒在地上。…(劉耀元在案發後，有無 喊『金寶』(台語)？)我好像有聽到有人喊『金寶』。」等 語(見偵緝1653號卷第324頁)，其於原審審理中亦證稱：「 …在現場時，我姊夫和劉耀元就已經喊是被告…。(審判長 問：你剛才說案發當時你姊夫或外甥劉耀元好像有喊郭金寶 之類的，是喊說郭金寶或是金寶？)是喊金寶，是用台語喊 的」等語(見原審卷第201、204頁)，是辯護意旨以證人柯孟 聰於原審審理時，及證人陳劉菜心於偵查中證稱：在現場未 聽到有人喊「那就是金寶、那就是金寶」等情，即推認告訴 人劉耀元在案發現場沒有辨認出行兇之人，也沒有喊出被告 之別稱云云，核與事證不符，且其推理亦與事理有違，自難 採信。又辯護意旨以證人柯孟聰在原審證稱：「(他)把手槍 內剩餘的彈藥全部打光，他轉身要走，我們二人有照到面」 、「是因為他沒有看到我，才沒有對我開槍，否則他一定會 打我」等語，其於偵查中復證稱：「我在騎樓工作」等語， 即認開槍之人至案發現場時所見之第一人應為柯孟聰，係因 槍手不認識柯孟聰始未對柯孟聰做任何傷害行為，倘若槍手 確實認識柯孟聰且與柯孟聰照面，豈有主動離去而讓柯孟聰 事後指認之可能？足徵揧確實不認識柯孟聰，被告實非開槍
行兇之人云云。惟查：證人柯孟聰於警詢時稱「當時我在臺 北縣永和市○○街00號門前旁的販賣架整理要販賣的麵食」 等語(見偵25381號卷第43頁)，而其於原審證稱：「當天我 站在進門的左方，就是賣麵攤位的前面，…，…把手槍內剩 餘的彈藥全部打光，他轉身要走，我們二人有照到面」等語 (見原審卷第273頁)，查兇嫌持槍射擊殺人之目的明確，其 朝屋內走去，發現目標(即告訴人一家四人)並著手射擊後， 自無左顧右盼之必要，是行兇者於進門時未發現在同地址進 門左方整理麵食攤位之證人柯孟聰，尚難認與常情有違，且 行兇者既是將手槍內之子彈射擊用罄，始轉身離開，甫於離 開之時發現證人柯孟聰，並與證人柯孟聰有照面，然此時子 彈已用盡，除趕儘離開之外別無他途，是上開證人柯孟聰之 證詞，尚難認與經驗法則、論理法則有何違誤，辯護意旨持 謬誤之推理情節，指證人柯孟聰之證詞有顯明矛盾云云，洵 無足取。
⒉查人之長相、身材、膚色等外顯之形貌，本會隨時間之經過 、年紀之增長或所處環境之變化而有不同之改變，對於多年 或許久不見之人，縱令原先係相熟之人，亦可能無法即刻辨 認即係該人，此屬眾所週知之事。本件被告於告訴人劉蔡瓊 花訴請遷讓前揭○○街00號房地，而經原審於96年9月20日 強制點交後，被告業已搬遷至臺北縣永和市○○路○段000 巷00弄00號5樓，被告與告訴人一家自是多年未見（按：惟 告訴人劉耀元曾於案發前幾個月在法院看過被告，已如前述 ），此經被告於原審訊問時供明在卷（見原審聲羈卷第4頁 反面），是被告若於多年後之99年7月17日突然出現在前揭 勵行街麵店內持槍射擊行兇，復因頭戴鴨舌帽以遮掩其容貌 ，且行兇時間僅1分鐘，旋即逃離現場，本難期待告訴人四 人或其他在場之人得以立即認出該行兇之人即係被告；況被 告當時係持槍至店內射擊，此乃奪命之兇殘行徑，對於告訴 人四人及其他在場之人所造成之內心震撼或驚嚇均鉅，告訴 人四人及其他在場之人於此攸關生死、觸目驚心之際，誠難 期待其等得以冷靜仔細觀察行兇者之長相等外顯之形貌，再 者因每個人對於事物之觀察、注意或陳述表達能力本有不同 ，從而告訴人四人或其他在場之人，若對行兇者之外貌有不 甚清楚之表達或陳述，亦屬人之常情，尚難因此即對其全然 不可採，而逕為有利被告之認定，其理自明。職是，告訴人 劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰及證人蔡曰、陳劉菜心於警詢中 對於行兇之人究竟是否為被告，固分別陳稱「不確定」、「 不清楚」、「我懷疑是被告教唆他人犯案」、「不相似、不 是被告」、「開槍之歹徒比被告略瘦，開槍歹徒不是被告」
云云（見偵25381號卷第9、14、23、36、40頁），但如前述 ，此無非係上開告訴人及證人已多年未見被告，對於被告多 年後可能改變之長相、身材、膚色等各項外在形貌，本難一 眼辨認，加諸被告當時頭戴鴨舌帽以遮掩容貌，而上開告訴 人及證人於本案突遭開槍射擊，內心有極大震撼、驚嚇，復 且對於事物之觀察、注意或陳述表達能力，本即因人而異， 自難期待其等均能冷靜仔細觀察，並清楚認出行兇之人即為 被告，故其等所為陳述有若干不一致甚或未能一眼即辨認歹 徒即被告，皆難認與事理有違。此參諸告訴人劉良永於原審 審理時證稱：兇手鴨舌帽壓的很低，我當時沒有看得很仔細 ，所以在警詢中表示無法確認兇手等語（見原審卷第144頁 反面、第150頁反面）；告訴人劉蔡瓊花於原審審理時證稱 ：我有清楚看到兇手的長相，就是被告，但剛發生的那一時 間很亂，我不敢相信是被告，他為何要來打我們，且一開始 警察在醫院問我，當時我很急，先生、小孩都在急救，根本 沒有辦法想那麼多，我在警詢中才沒辦法清楚回答等語（見 原審卷第149頁反面、第151頁）；告訴人劉耀峰於原審審理 時證稱：我中槍倒下去，剛好有看到槍手的臉，他也有看到 我，案發當時我跟被告已經2年沒有見面，我不曉得案發當 時他變得怎麼樣，所以我當時無法確認，但是那個歹徒的樣 子我是知道的，因為我有看到，就跟法庭上的被告是一樣的 ，只是變瘦、變白。人會變胖、變瘦、變白、變黑、變高， 我沒有辦法一下子就聯想對照，而且當時我很痛，加上也很 久沒有看過被告，我怎麼可能馬上就確認是被告，但是我有 記住槍手的臉孔。警察有問我有沒有要補充的，我應該不是 說懷疑是被告教唆他人犯案，我是說這件事情如果不是被告 ，也是被告叫人來做的等語（見原審卷第208頁、第209頁反 面）；證人蔡曰於原審審理時證述：是歹徒走出來時，我才 稍微看一下，我覺得他有點黑，且當時他在裡面開槍，我嚇 到了，所以我沒有馬上認出是被告，我確實有看到兇手的長 相，他就是被告。因為我也很少看到被告，我認得被告之前 的長相，但那天來開槍的人和警察提示的被告照片不一樣， 看起來比較黑，且我只看了一下歹徒而已，所以我在警詢時 才無法確定等語（見原審卷第200頁反面、第202頁反面）； 證人陳劉菜心於原審審理時證稱：因為之前被告的太太和我 們都很好，那時的被告比較胖，比較福相，但槍手比那時候 的被告還瘦，所以我在警詢時才說開槍歹徒比被告略瘦，不 是被告，加上當時開槍我有被嚇到，所以我才沒辦法確認等 語（見原審卷第205頁）。而告訴人劉耀元於警詢時固亦證 稱：「開槍歹徒的體型與身高與郭金益類似，只是今年（99
）年初，我有看到他好像比較胖，而開槍歹徒比較瘦…，我 不確定是否為郭金益」等語（見偵25381號卷第30頁），惟 告訴人劉耀元於偵查及原審審理時迭次證稱：因為我母親當 時叫我不要亂講，我在案發當日製作警詢筆錄時，我母親還 在醫院，我要先瞭解為何她要這樣說的原因，而且如果我家 人想要原諒被告的話，我又說兇嫌是被告，那就沒有轉寰餘 地了，當時我心裡又很亂，所以我才在警詢中說我不確定兇 嫌是否為被告，後來我有問我母親為何一開始叫我不要亂講 ，我母親說因為被告外貌有些改變，她很久沒有看到，她不 確定，怕冤枉人，但因為我是最後看到被告長相的人，事實 上我能確定等語，業如前述。審諸告訴人劉耀元既於案發前 幾個月甫見過被告，對於被告之外在容貌自係較其他在場之 告訴人及證人為熟悉，且其於案發當場即喊叫行兇之人為「 金寶」（即被告），此亦經告訴人劉良永、劉耀峰、證人蔡 曰、陳劉菜心於偵查或原審審理時證述無誤（見偵緝1653號 卷第307、315、324頁，原審卷第144頁反面、第146頁反面 、第202頁反面、第206頁反面、第207頁反面、第210頁）， 顯見告訴人劉耀元於案發當時確已認出本案行兇之人即為被 告，僅因其母親即告訴人劉蔡瓊花許久未見被告，無法立即 確認歹徒之身分，怕冤枉被告，且彼時全家遭槍擊，猶在急 救中，其母親劉蔡瓊花心情紊亂，對於被告竟對其一家人槍 擊行兇，一時之間難人置信，遂要求告訴人劉耀元暫勿「亂 說」，即暫時不要對外如此宣稱，以免問題不當渲染或擴大 ，經核與告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰、蔡曰之說法大致吻合， 其等初始警詢之如前陳述，審度一般人對於突發有關生死之 槍擊殺人兇案之歹徒是誰，其對他人而言至關重大，而對已 復於生死難料，心中萬般煩亂之際，對於警員詢問行兇之人 時以謹慎態度回應，難認與經驗法則、論理法則有何違誤， 自難僅因告訴人劉耀元於警詢中證稱不確定歹徒是否為被告 ，而告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰及證人蔡曰、陳劉菜 心於警詢中對於行兇之人究竟是否為被告時，分別陳稱「不 確定」、「不清楚」、「我懷疑是被告教唆他人犯案」、「 不相似、不是被告」、「開槍之歹徒比被告略瘦，開槍歹徒 不是被告」云云，與其等在偵查、原審審理時之證述有異， 且除證人陳劉菜心外，告訴人四人及證人蔡曰、柯孟聰均明 確證稱在槍案現場已看到行兇之人，而該人即被告等情與上 述警詢有異，即認其等嗣後於偵查及原審審理時之結證證詞 為不可採，而應基於案重初供原則，採信其等於審判外之傳 聞陳述，而捨棄在公開法庭結證後，經檢察官、辯護人及 法官依職權訊問時之證詞，是辯護意旨認應本於「案重初供
」原則採信告訴人四人及證人蔡曰在警訊之最初陳述，為有 利被告之認定云云，其論述已悖離我國刑事審判之證據取捨 法則，自無足採信。又遍查我國刑事訴訟法，並無明文規定 司法警察詢問證人(告訴人)應全程錄音，僅規定訊問犯罪嫌 疑人應全程錄音或錄影者，但情況急迫者或事實上原因不能 為之，不在此限，此有刑事訴訟法第43條之1第2項明文規定 可參，是尚難因司法警察詢問告訴人四人未全程錄音，即遽 指為違法。又司法警察於案發日即99年7月17日即對告訴人 劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元、及證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟 聰製作訊問筆錄，復於同年月19日再對告訴人劉蔡瓊花、劉 耀峰、劉耀元製作警詢筆錄，並未對證人蔡曰、陳劉菜心、 柯孟聰製作詢問筆錄，此有偵25381號卷內筆錄可查，然觀 諸司法警察於99年7月19日對告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰之詢 問內容係提示上開本案偵25381號卷第19、27相片編號8之監 視器翻拍定格照片供告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰指認是否即是 開槍行兇之人，二人筆錄製作地點不同，前者在臺大醫院8 樓8D07病房，後者在新店慈濟醫院，製作筆錄之時間接近( 前者為當日上午10時起，後者為當日上午10時40分)，至於 告訴人劉耀元則是當日上午10時40分起在案發現場製作筆錄 ，所詢問者為郭金益恐嚇之內容，詢問地點既相異，且訊問