臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2699號
上 訴 人
即 被 告 張志煌
選任辯護人 呂康德律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方
法院101年度訴字第59號，中華民國101年8月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第11909號、10
0年度毒偵字第1908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。張志煌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之序號三五五八六九０一一０五三八七一二號行動電話壹具沒收，未扣案販賣第二級毒品所得之現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹貳捌零公克）沒收銷燬之，扣案盛裝上開毒品之包裝袋壹個、吸食器貳組、玻璃球壹個、塑膠剷壹支、序號三五五八六九０一一０五三八七一二號行動電話壹具均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得之現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張志煌前因竊盜、轉讓毒品等案件，經臺灣士林地方法院分 別以89年度易字第151號判處有期徒刑2年10月、以89年度訴 字第561號判處有期徒刑10月確定，並裁定應執行有期徒刑3 年8月確定，復因搶奪等案件，經臺灣士林地方法院以90年 度訴字第72號判處應執行有期徒刑3年（所犯搶奪罪處有期 徒刑2年10月，所犯竊盜罪處有期徒刑4月，定應執行有期徒 刑3年）確定，上開案件嗣經合併、接續執行後，於民國96 年2月21日縮刑期滿執行完畢；又因竊盜、施用毒品案件， 先後經臺灣基隆地方法院以97年度易字第584號判處有期徒 刑7月、臺灣士林地方法院以98年度審簡字第582號判處有期 徒刑3月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑9月確定，於99年 3月21日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他 命具成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意 圖營利，另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 陳明慶於100年7月18日22時39分53秒以門號0000000000號行 動電話與張志煌持用之0000000000號行動電話聯繫，詢問是
否有甲基安非他命可供購買吸食時，與陳明慶談妥以每包甲 基安非他命7分之1公克，價款為新臺幣（下同）500元，由 陳明慶旋即前來張志煌位於新北市汐止區鄉○路0段0巷00號 2樓住處樓下進行交易，張志煌並於陳明慶前來交易途中多 次於同日22時52分42秒、23時06分46秒、23時12分19秒許以 電話詢問陳明慶是否抵達，迄同日23時36分28秒許，陳明慶 回電表示已抵達後，張志煌即告知陳明慶將500元價金放入 指定之機車置物箱內，再取走該置物箱內1包甲基安非他命 （重約7分之1公克），陳明慶遂依其指示放錢取走毒品，張 志煌即以此方式販賣甲基安非他命予陳明慶1次。二、張志煌前於88年間因施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院 88年度毒聲字第1581號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品傾向，於88年9月1日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法 檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以88年度毒偵字第120號 不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之 88年11月間，再犯施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院88 年度毒聲字第2736號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品 傾向，於89年6月17日執行完畢釋放，並經士林地檢署檢察 官以89年度毒偵緝字第163號、89年度毒偵字第1456號不起 訴處分確定，復再於97年間三犯施用第二級毒品罪，嗣經臺 灣士林地方法院以98年度審簡字第582號判處有期徒刑3月確 定，並經入監執行完畢。詎不知警惕，亦不思戒除毒癮，竟 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月22日 上午6時30分許（起訴書誤載為同年月21日上午某時許，逕 予更正），在新北市汐止區鄉○路0段0巷00號2樓住處內， 以其所有之塑膠剷盛裝甲基安非他命置入其所有之吸食器、 玻璃球內加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。三、嗣經警依臺灣士林地方法院核發之通訊監察書，對張志煌使 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，查知上情， 乃持檢察官核發之拘票，於100年9月22日上午11時28分許， 在新北市○○區○○街00巷00號1樓將之拘提到案，並持臺 灣士林地方法院核發之搜索票，於同日上午11時50分許，至 其上址住處搜索，扣得其所有供販賣第二級毒品犯罪所用之 序號0000000000000000號行動電話1具（內插其不知情之母 王素秋所有之門號0000000000號行動電話SIM卡1張）、其所 有供己施用剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1280公克 ，純度95.9%）、其所有供本件施用甲基安非他命犯罪所用 之吸食器2組、玻璃球1個、塑膠剷1支，及與本案無關之分 裝袋2包、殘渣袋4個等物。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接 錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達 之證據，屬於物證，固有證據能力。然通訊監察譯文，係警 員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透 過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外， 不得作為證據（最高法院97年度台上字第6611號判決參照） 。查本件被告所持用門號0000000000號行動電話，係偵查機 關依原審法院核發之通訊監察書合法監聽，有上開門號之通 訊監察書在卷可憑（見原審卷第32頁）。而其辯護人固對於 被告持用之門號0000000000號行動電話與證人陳明慶通聯之 通訊監察譯文，以「監聽譯文過於簡略，且含製作人主觀意 思，應為傳聞證據，無證據能力」為由，主張無證據能力（ 見原審卷第70頁反面），然原審法院既已依檢察官之聲請， 就上開通聯之通訊監察錄音當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可 稽（見原審卷第111至112頁），其內容與警製譯文雖無不合 ，惟原審法院勘驗所得之通話內容既已得援為認定被告犯罪 之證據，本院無須引用前開警製譯文作為證據，即無庸贅述 該證據之證據能力。
二、被告及辯護人雖爭執證人陳明慶、陳賜麟於警詢之證述之證 據能力，惟因本件本院既不引用證人陳明慶、陳賜麟之警詢 筆錄作為證據，故無庸贅述該證據之證據能力。三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告張志煌及其辯護人於原審及本院審判時對 本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、 文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論 終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用 供述證據及文書證據等，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、事實之認定
㈠事實欄一販賣第二級毒品甲基安非他命部分
訊據被告固自承其交付1包甲基安非他命予證人陳明慶，並 收取500元價金等情不諱，惟辯稱：「伊認識陳明慶2、30年
了，伊是幫陳明慶拿毒品，沒有賺差價，只是轉讓，洵無販 賣第二級毒品犯行。」云云。經查：
1.被告於上開時地以500元代價，販賣1小包甲基安非他命予證 人陳明慶之事實，業據證人陳明慶於偵查、原審審理時證述 明確（見100年偵字第11909號卷第62-64頁、原審卷第194-1 97頁），且被告與證人陳明慶間販賣交易及毒品價金交付之 電話通聯情形，則有原審法院依法核發上開電話之通訊監察 書、監聽內容勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第32、111、112 頁），又警方持原審法院核發之搜索票在被告住處搜獲販毒 用行動電話乙節，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、照片等附卷（見100年偵字第11909號卷第14、16-21頁 ）及該物品扣案可憑，足信為真實。
2.被告雖辯稱其係幫證人陳明慶拿毒品，未賺差價，僅屬轉讓 ，並非販賣云云。惟依被告與陳明慶間之電話通聯內容，陳 明慶係向被告直接表示：「有方便嗎？袂來嘎『你』借500 。」（台語），有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第111頁） ，並無任何委請被告代為向他人購毒或與被告合資購毒之對 話內容，被告所辯，已有可疑。且被告就其購入甲基安非他 命毒品之價格，已於偵查中供明：「（提示100年4月14日被 告持用0000000000號門號通訊監察譯文，跟『象哥』在說什 麼？）那時候可能1公克甲基安非他命要3,000元…該次有交 易成功…」、「（提示100年5月12日被告持用0000000000號 門號通訊監察譯文，跟『姐仔』在說什麼？）…我記得買4 公克甲基安非他命10,000元，較便宜…」（見100年偵字第1 1909號卷第70頁），是被告以7分之1公克代價500元販售給 證人陳明慶，每公克約3,500元（500×7＝3,500），以被告 供稱其2次購入甲基安非他命之價格計算，每公克分別為3,0 00元、2,500元（10,000÷4＝2,500），每公克各有500元、 1,000元之獲利。雖甲基安非他命價格會隨行情波動，然參 以販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦可任意分裝增減 分量，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查 得實情，是除非別有事證足認係按同一價量委託代買或轉讓 毒品，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否 則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失 情理之平，且近年治安機關查緝毒品甚嚴，販賣甲基安非他 命之法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，刑度甚重，被告茍 未因之得利，豈有甘冒重典，不顧遭查緝之風險，而為前揭 行為之理，況證人陳明慶於原審審理時證稱其與被告「已經 很長一段時間沒有聯絡，不知道彼此近況」之情形（見原審 卷第194頁反面），被告與證人陳明慶雖相識已久，但交情
非深，被告實無為證人陳明慶涉險之必要，故被告辯稱其僅 轉讓毒品予證人陳明慶，未賺差價云云，與常情有違，不足 採信，其主觀上確有營利之意圖及販賣之故意無疑。 3.綜上所述，被告上揭所辯，要與事實不符，顯屬事後卸責之 詞，殊不足採。此部分事證明確，被告販賣第二級毒品犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。
㈡事實欄二施用第二級毒品部分
1.被告對其施用第二級毒品之事實，迭於警詢、原審及本院準 備程序、審理時均坦承不諱（見100年毒偵字第1908號卷第1 2頁，原審卷第69頁反面、第70頁反面、第128頁反面、第20 2頁，本院101年10月18日準備程序筆錄、101年11月1日審判 筆錄），而被告該次經警查獲時所採集尿液，經送臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀確認檢驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命陽 性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年10月5 日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見100年毒偵字第1908號卷 第133頁），又警方持原審法院核發之搜索票在被告住處搜 獲不明成分白色微黃透明結晶1袋、吸食器2組、玻璃球1個 、塑膠剷1支等物乙情，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、照片等附卷（見100年毒偵字第1908號卷第14 、16-23頁）及該物品扣案可參，而該不明成分白色微黃透 明結晶1袋為管制之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1 280公克，純度95.9%），並有交通部民用航空局航空醫務中 心101年3月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書一件存卷 可憑（見原審卷第105頁），可見被告此部分出於任意性之 自白，核與事實相符，足信為真實。
2.起訴書引用之慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書，因記載扣 案甲基安非他命淨重為0.0881公克，與扣押物品目錄表記載 該毒品之淨重0.15公克顯然不符（見100年毒偵字第1908 號 卷第19頁），應以交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定 書鑑認毒品淨重0.1380公克、驗餘淨重0.1280公克之結果為 正確，上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書本院不予採用 。又被告施用甲基安非他命之犯罪時間係「100年9月22日上 午6時30分許」，非起訴書所載「100年9月21日上午某時許 」，迭據被告供認不諱（見100年毒偵字第1908號卷第12頁 ，原審卷第69頁反面、第70頁反面、第202頁），起訴書上 開記載顯然錯誤，惟已經原審蒞庭檢察官當庭更正（見原審 卷第70頁反面、第193頁反面），均附此說明。 3.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本
應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰，此於毒品危害防制條例92年7月9日修 正前後均有其適用，次按被告在初犯經觀察、勒戒執行完畢 釋放5年以內，再行施用毒品，經觀察、勒戒後為不起訴處 分確定，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收 其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院101年度台上 字第2921號判決意旨、同院97年度第5次刑事庭會議決議意 旨參照）。本件被告前於88年間犯施用毒品罪，經原審法院 以88年度毒聲字第1581號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於88年9月1日執行完畢釋放，經士林地檢 署檢察官以88年度毒偵字第120號不起訴處分確定，又於88 年11月間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第 2736號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89 年6月17日執行完畢釋放，並經士林地檢署檢察官以89年度 毒偵緝字第163號、89年度毒偵字第1456號不起訴處分確定 ，復再於97年間施用第二級毒品罪，嗣經原審法院以98年度 審簡字第582號判處罪刑並經入監執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，被告確屬5年內再犯本件施用毒品犯行 無訛。
4.綜上所述，此部分事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非
他命之犯行，亦堪認定，應予依法論科。
二、論罪理由
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之 第二級毒品，不得持有、施用，亦不得販賣，核被告張志煌 就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；事實欄二所為，係犯同條例第10條第2項施 用第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，又其施用前後持 有甲基安非他命之行為係施用之當然結果，均不另論罪。 ㈡被告張志煌所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
㈢被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，所犯上開2罪均為累犯，皆應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減 輕其刑之規定，其所謂白自，係指行為人對販賣毒品犯罪事 實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意 圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒 品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因， 自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資 販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪 重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已 就販賣毒品之犯罪自白，原審因認其不符毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑之規定，而未適用該規定對其減刑， 自無違背法令可言（最高法院101年度台上字第3273號、第3 933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）；被告張志 煌於警詢、偵查、原審及本院審理時，僅自承其與證人陳明 慶之間之交付毒品、收受500元價金之交易過程，始終辯稱 其無營利意圖，而否認販賣甲基安非他命犯行，有卷存相關 筆錄可憑，其未就販賣毒品罪之主觀構成要件事實即「意圖 營利」乙節，既未坦承，依上說明，即難認已就販賣甲基安 非他命之犯罪自白，自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定，無從依該規定減刑。又本件並無因被告之供 出因而破獲毒品來源或查獲其他共犯或正犯之情形，亦有臺 灣士林地方法院檢察署101年3月7日士檢朝暑100偵11909字 第02101號函可按（見原審卷第62之1頁），被告自亦無毒品 危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯」減 免其刑規定之適用，均附此敘明。
㈤又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件被告意圖營利 販賣甲基安非他命予證人陳慶明之犯行1次，戕害他人身心 應受非難，惟其於本件販賣毒品之數量並不多，交易毒品之 價格為500元，不法所得僅500元，危害程度尚非廣泛，與大 量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自 屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以 毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑 ，猶嫌過重，爰就被告販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條 之規定，酌減其刑。其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1 項先加重後減輕之。
三、本院之判斷
㈠撤銷改判部分即販賣第二級毒品部分
1.原審關於被告販賣第二級毒品部分以被告犯罪事證明確，據 以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告販賣第二級毒品甲 基安非仟命僅1次，數量不多，交易毒品之價格為500元，不 法所得僅500元，確有情輕法重而堪憫恕之情形，業經本院 於理由欄第二、㈤項說明綦詳，原審未斟酌此情，疏未引用 刑法第59條酌減其刑，即有未洽。被告上訴意旨否認有販賣 第二級毒品行為，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原 判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分及定 執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之前科 ，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其為圖賺取不法利 益，竟以販賣毒品之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已 生危害，助長社會不良風氣，惟考量其於本案販賣之對象為 1人、數量、犯罪所得僅500元，犯罪後雖否認有營利意圖， 惟自承與證人陳明慶之間之交付毒品、收受價金之交易過程
之態度，暨其犯罪之動機、目的係一時貪利、品行、智識程 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
2.沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒收 主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立 法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第 2331、5551號判決意旨參照）；且該條文並未特別規定「不 問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所 有者為限，始應予沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項 規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬 於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因 其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額， 不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執 行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決 議、最高法院101年度台上字第1616號判決意旨參照）。查 被告就販賣第二級毒品所得500元，並未扣案，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於販賣第二級毒品罪項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於 被告於100年9月22日偵查中提出之1,500元現金乙節（見100 年偵字第11909號卷第71、93-94頁，原審卷第198頁反面） ，並無證據證明係被告於100年7月18日向陳明慶收取之販賣 毒品犯罪所得財物，尚難認與本案有何關連，爰不宣告沒收 。
⑵扣案之搭配門號0000000000號行動電話SIM卡使用之序號000 0000000000000號行動電話1具（不含該門號SIM卡），被告 自承所有（見原審卷第198頁反面），係供販賣第二級毒品
犯罪之聯繫所用，業經原審勘驗該門號通訊監察光碟確認在 卷，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第111-112頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣毒品犯罪 項下宣告沒收之。至於上揭行動電話內插之上開行動電話門 號SIM卡，雖為被告供上揭販賣第二級毒品犯罪所用之物， 惟係其不知情之母王素秋申辦所有，已據被告供明（見原審 卷第198頁反面），並有遠傳資料查詢可按（見原審卷第65 頁），並非被告所有，無從依上開規定宣告沒收，併此敘明 。
㈡上訴駁回部分即施用第二級毒品部分
原審以被告施用第二級毒品部分犯罪事證明確，適用毒品危 害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、 第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告施用 毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非屬輕微，且 前經2次觀察、勒戒後仍再施用毒品，惟犯後坦承施用毒品 犯行部分略見悔意之犯後態度，及其品行、素行、智識程度 、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月；復就沒收部分 說明：1.扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1 280公克），為本件被告施用甲基安非他命犯罪部分所查獲 之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣 告沒收銷燬之；另盛裝上開毒品之包裝袋1個，有防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功能，並便於攜帶使用，係被告所有供 其施用毒品所用之物，業據被告供明，而外包裝袋可與甲基 安非他命分離，並經鑑定機關就之與本件扣案之甲基安非他 命分別鑑定量重，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑 定書可憑（見原審卷第105頁），足證與扣案之甲基安非他 命並無不可析離之關係，核屬被告所有供施用毒品所用之物 ，暨扣案之吸食器2組、玻璃球1個、塑膠剷1支，被告自承 均係其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用（見原審卷 第198頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告 沒收；2.至於扣案之分裝袋2包、殘渣袋4個，該分裝袋係被 告預備用於「外出時」吸食甲基安非他命之包裝使用，殘渣 袋則是被告先前「外出」施用毒品所剩餘，均經被告供明在 卷（見原審卷第198頁反面），非被告供本次在「住處內」 施用甲基安非他命犯罪所用之物，亦無證據證明係供或預備 供被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用，均不予 宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告 就此部分上訴以原判決量刑太重為由，指摘原判決不當，惟 按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失 出失入情形，自不得指為不當或違法。被告於本件所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法 定刑為「3年以下有期徒刑」，且原審判決已詳細記載認定 被告犯罪之證據及理由，已如前述，並已審酌關於刑法第57 條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑 之裁量權，核無違法或不當之情形，是被告此部分之上訴， 為無理由，應予駁回。
㈢上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如 主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。