臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2680號
上 訴 人
即 被 告 郭萬居
指定辯護人 周建才 法律扶助律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板
橋地方法院101年度訴字第837 號，中華民國101年8月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第19140
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯附表所示各罪，分別處刑如附表所示。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案附表編號1所示販賣第二級毒品所得，價值新臺幣壹仟元之烤肉沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案附表編號2、3所示販賣第二級毒品所得，共新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。 犯罪事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定 ；又因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑3 月確定。嗣經裁定 應執行有期徒刑1年3月確定，民國98年12月31日執行完畢。二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣，且明知甲基安非他 命屬於經中央衛生主管機關行政院衛生署公告、藥事法第22 條第1項第1款規範之禁藥，不得非法轉讓，仍基於販毒以營 利及轉讓之犯意，分別實行下列犯行：
（一）於附表編號1至3所示時、地，以所示方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命予丁華林，共3 次，各次均賺取約為買入 價格半價之利潤（丁華林施用第二級毒品罪嫌，經臺灣桃 園地方法院裁定送觀察勒戒後，由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官以100年度毒偵字第491號為不起訴處分確定）。（二）於附表編號4至8所示時、地，以所示方式，無償轉讓甲基 安非他命予成年人陳信翰、洪秀惠施用（陳信翰施用第二 級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年 度毒偵字第5259號為緩起訴處分確定；洪秀惠施用第二級 毒品罪嫌，經原審裁定送觀察、勒戒後，由臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第643號為不起訴處 分確定）。
三、100年1月17日22時10分許，經警持臺灣桃園地方法院核發， 100年度聲搜字第22 號搜索票，前往新北市○○區○○街00 號之5 號甲○○住處搜索，當場扣得甲○○所有，與本案販 毒無關之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命5
包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球1個、分裝杓2支、分 裝袋2包及手機1支（內含0000000000、0000000000、000000 0000門號SIM卡各1張；前述扣案物除手機仍在公告招領外， 皆已於甲○○另違犯施用第一、二級毒品犯行即原審100 年 度訴字第2747號案件，執行沒收銷燬），而查得上情。四、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項 定有明文。被告以外之證人丁華林、陳信翰及洪秀惠於警 詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式， 檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據 之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議 ，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下 所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項 規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告甲○○犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告甲○○對於前述犯罪事實均坦白承認，核與證人丁華 林、陳信翰及洪秀惠之證述相符。而證人丁華林、陳信翰 及洪秀惠經採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，有新 北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液代碼表、臺灣 檢驗科技股份有限公司100年1月21日出具之濫用藥物檢驗 報告可憑（見偵4076卷第129至135頁）；此外並有臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第5259 號就陳信 翰施用第二級毒品之緩起訴處分書、同署100 年度毒偵字 第491號丁華林施用第二級毒品之不起訴處分書及100年度 毒偵緝字第643 號洪秀惠施用第二級毒品之不起訴處分書 （見偵19140卷第29至32頁）暨扣案物等照片27張可證（ 見偵4076卷第28至34頁）。足認證人丁華林、陳信翰及洪 秀惠遭警查獲前，確實均各有施用第二級毒品甲基安非他
命之犯行，被告甲○○之任意性自白與事實相符，可以採 信。
（二）被告於附表編號1-3 所示與證人丁華林聯繫販賣、交付毒 品甲基安非他命之過程，均約定以現金交易，各次皆賺取 約為買入價格半價之利潤，已經被告明確供述（見原審卷 第82至83頁）。被告販賣毒品甲基安非他命具有營利之意 圖，可以認定。
（三）被告甲○○於本院辯稱，曾於警詢供出上游藥頭「瘦仔」 ，應有毒品危害防制條例第17條第1 項（上訴續補理由狀 誤載為17 條之1）減刑規定之適用云云。經本院函詢移送 機關臺灣板橋地方法院檢察署及最初指揮偵辦機關臺灣桃 園地方法院檢察署，均未能證實曾因被告之供述而查出綽 號瘦仔之人或其他共犯及正犯（本院卷第59、66頁）。此 部分辯解，自無可採信。
（四）綜上，事證明確，被告販賣、轉讓第二級毒品之犯行，均 可認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1 項第2款規定 之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法規範 之禁藥。而藥事法第83條第1項於93年4月23日修正施行， 屬於毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項法 定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 ，其刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。而毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品；又藥事之管理，非僅 止於藥品管理，毒品未必均屬經公告列管之禁藥，禁藥也 非必均為毒品。因此，毒品危害防制條例與藥事法，並無 必然之特別法與普通法關係。除轉讓之第二級毒品達於毒 品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量或成年人轉讓 予未成年人，依法加重之後，法定刑較藥事法第83 條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法 ，且為重法，兩者具有法條競合關係，應優先適用藥事法 處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第 5362號、98年度台上字第3490號刑事判決、本院暨所屬法 院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。（二）核被告所為：１、關於附表編號1至3，均違犯毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。各次販賣前持有毒 品之低度行為，分別吸收於各次販賣之高度行為，均不另 論罪。被告於本院審理雖坦承全部販毒行為；然因於偵查 中僅坦承附表編號1 所示之事實經過，但辯稱是轉讓第二
級毒品云云，致販毒部分均不符合「於偵查及審判中就各 次犯罪事實均自白」之要件，而無毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑規定之適用；２、就附表編號4至8轉讓第二 級毒品兼禁藥甲基安非他命部分，因所轉讓之數量均僅供 該次施用，衡情其數量均不致各逾淨重10公克，故應優先 適用藥事法第83條第1 項規定處斷。此部分所為，均違犯 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。因藥事法並未處罰持有 禁藥行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基 於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例 第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告雖於偵查及審判中 就附表編號4至8各次轉讓犯行均自白，但因藥事法並無轉 讓毒品於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地 （最高法院99年度台上字第13 67號判決意旨參照）。（三）被告曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告 前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上各本罪， 均累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法 不得加重外，其餘販賣及轉讓第二級毒品各罪之法定刑部 分皆應加重刑罰。
（四）被告所犯3次販賣第二級毒品、5次轉讓禁藥第二級毒品甲 基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（五）被告及其辯護人固均主張，被告於本院已坦承全部犯行， 犯後態度良好，且販賣及轉讓毒品之數量不多，情堪憫恕 ，聲請依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：刑法第59條賦 予法院裁量權，使法院就個案量刑能斟酌至當。其適用要 件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 ，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯罪另有特殊原因與環 境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度 刑期猶嫌過重，才有適用。例如觸犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑 」，不問販毒的數量、純度、價錢、次數、期間及是否共 犯等不一情節，也不考量同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成的社會危害程度 也有差異，且若依其情狀處以有期徒刑足以懲儆，並可達 防衛社會目的，而必得一體適用死刑或無期徒刑，即有宣 告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重的可能。於此自當依客 觀犯行與主觀惡性加以考量，而有適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑的餘地，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符 合比例原則。而販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，其法定 本刑各為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、「7年以下有
期徒刑」，與不具量刑審酌餘地之販賣第一級毒品罪的法 律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別；況且毒品危害防制 條例第17條第2 項為鼓勵被告自新，特別規定被告犯同條 例第4條至第8條各罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑；然被告前於原審，尤其偵查中，均矢口否認販毒犯行 ，因其己意的訴訟行為，喪失法律明定的減刑寬典，而原 審就被告坦承之1 次販毒行為、矢口否認之另兩次販毒犯 行，所觸犯的7 年以上有期徒刑罪行，均僅各判處有期徒 刑7年2 月、7年4月及7年4月，並與另5次轉讓禁藥犯行定 應執行刑有期徒刑10年，已經從輕量刑。並且販賣第二級 毒品，擴散毒品的危害，並不符合情堪憫恕的要件，被告 固於本院坦承全部犯行，此應屬刑法第57條關於犯後態度 的科刑審酌事由，究與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕 ，不能混為一談。被告請求依刑法第59條規定減輕刑罰， 不應准許。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判的理由：
原審為被告科刑判決之諭知，固非無見；惟查，１、原判 決就附表編號4至7各次轉讓犯行之行為時間，未載明屬於 不同時日之數罪併罰行為；２、關於販毒行為，被告雖於 偵查中均矢口否認，而於原審僅坦承附表編號1 之販毒行 為；然於本院審理則對於3 次販毒之犯罪事實均坦白承認 ，犯後已知所悔悟，應認其科刑審酌考量的基礎已有變更 ，原審未及審酌。被告上訴認原判決所定應執行刑之量刑 過重，雖被告併請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無理 由，基於如上所述，原判決自應予以撤銷改判。（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告所為助長施用毒品歪風並戕害他人身心、影響 社會秩序；惟於本院終能坦承全部犯行，犯後態度尚稱良 好，衡量其販賣、轉讓毒品之次數、數量及犯罪所得均非 鉅額及其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，認宜分別量處如附表所示之刑，並參酌辯護人求處 定應執行刑有期徒刑8年至9年間之具體意見，認以定其應 執行刑如主文所示為適當。
（三）關於沒收：
１、未扣案附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品犯行所得， 應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收； 如全部或一部不能沒收，應就附表編號1 部分追徵其價額 、就附表編號2及3部分以其財產抵償。
２、扣案手機1 支（含0000000000、0000000000、0000000000
門號SIM卡各1張），雖屬被告所有，然無證據證明與本案 各犯行有關；扣案第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲 基安非他命5包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球1個、 分裝杓2支及分裝袋2包，雖均為被告所有，因與本案犯行 無關，屬於被告另涉犯施用第一、二級毒品所用之物，已 經原審宣告沒收及沒收銷燬確定，並已經臺灣板橋地方法 院檢察署以100年度執字第2224 號執行沒收銷燬，有本院 公務電話查詢紀錄表（見本院卷第56頁）可憑。於本案自 無需就上述已不存在且無關之物再行處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬────────────┐
│編│販毒時間│交付地點│販毒對象│販賣標的│販毒所得│ 罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │ │ 新台幣 │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────────────┤
│1 │99年11月│新北市鶯│丁華林 │數量不詳│價值1千 │甲○○販賣第二級毒品，累│
│ │某日下午│歌區鶯桃│ │甲基安非│元之烤肉│犯，處有期徒刑柒年貳月。│
│ │某時許 │路上三元│ │他命 │ │未扣案販賣第二級毒品所得│
│ │ │市場內丁│ │ │ │價值新臺幣壹仟元之烤肉沒│
│ │ │華林經營│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │之烤肉攤│ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼────┼────┤ ├────┼────┼────────────┤
│2 │99年12月│同上 │ │數量不詳│1 千元 │甲○○販賣第二級毒品，累│
│ │中某日 │ │ │甲基安非│ │犯，處有期徒刑柒年貳月。│
│ │ │ │ │他命1 小│ │未扣案販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │包 │ │新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │抵償。 │
├─┼────┼────┤ ├────┼────┼────────────┤
│3 │100 年1 │同上 │ │數量不詳│1 千元 │甲○○販賣第二級毒品，累│
│ │月初某日│ │ │甲基安非│ │犯，處有期徒刑柒年貳月。│
│ │ │ │ │他命1 小│ │未扣案販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │包 │ │新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │抵償。 │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┴────────────┤
│編│轉讓毒品│交付地點│轉讓對象│轉讓標的│ 罪名及宣告刑 │
│號│時間 │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────────────────┤
│4 │100 年1 │新北市鶯│陳信翰 │數量不詳│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │月間某日│歌區信義│ │甲基安非│期徒刑捌月。 │
│ │ │街93號 │ │他命 │ │
├─┼────┼────┤ ├────┼─────────────────┤
│5 │上述之後│同上 │ │同上 │甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │100年1月│ │ │ │期徒刑捌月。 │
│ │間某日 │ │ │ │ │
├─┼────┼────┤ ├────┼─────────────────┤
│6 │上述之後│同上 │ │同上 │甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │100年1月│ │ │ │期徒刑捌月。 │
│ │15日某時│ │ │ │ │
│ │許 │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─────────────────┤
│7 │前述之外│同上 │洪秀惠 │數量不詳│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │100年1月│ │ │甲基安非│期徒刑捌月。 │
│ │間某日 │ │ │他命 │ │
├─┼────┼────┤ ├────┼─────────────────┤
│8 │100 年1 │同上 │ │同上 │甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │月17日下│ │ │ │期徒刑捌月。 │
│ │午某時許│ │ │ │ │
└─┴────┴────┴────┴────┴─────────────────┘