臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2582號
上 訴 人 楊榮勝
即 被 告
指定辯護人 陳佑仲律師（義務辯護）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院100年度訴字第359號，中華民國101年7月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第6024號、
第9386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊榮勝明知具殺傷力之制式、改造槍枝、具殺傷力之子彈與 管制刀械，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可 不得無故持有，因與張祐華、羅嘉明、陳孟君、傅炫凱等人 （下稱張祐華等四人），於民國100年2月4日，在南投縣地 區共同另犯持槍強盜賭場（以上涉案部分，另案審理），犯 案獲利，適楊榮勝在桃園縣楊梅鎮及新竹地區某職業賭場賭 博，賭輸新台幣（下同）160萬元需款孔急，於100年2月13 日晚上某時，共聚在新竹縣湖口鄉○○路277號，楊榮勝經 營之洗陽揚洗車廠，商議由楊榮勝提供槍枝及準備強盜之新 竹南寮地區某職業賭場地點，由楊榮勝與女友羅文秀（無證 據顯示為共犯）先至該處賭博，探查情況與賭資多寡，再由 張祐華等四人，尾隨持槍前往賭場強盜賭資。100年2月14日 凌晨3時許，楊榮勝、張祐華等四人，共同基於意圖為自己 不法所有犯意聯絡，共同非法持有具有殺傷力制式手槍、改 造槍枝、子彈及攜帶管制刀械，預備作為前往該賭場強盜犯 行之用；先由楊榮勝提供附表編號二至四、九至十一所示土 造轉輪霰彈槍一枝（以附表編號六羽毛球拍套包裹）、改造 手槍二枝（均含彈匣一個）、制式霰彈五顆（鑑驗時均已試 射完畢，四顆有殺傷力，一顆不具殺傷力）、口徑8.8±0.5 ㎜之非制式子彈二顆、口徑8.8㎜之非制式子彈二顆，張祐 華則提供附表編號一、七、八、五所示之制式手槍一枝、口 徑9㎜制式子彈四顆、口徑8.7±0.5㎜非制式子彈二顆（以 上子彈，鑑驗時均試射完畢，均具殺傷力）、管制長刀一把 ，陳孟君備妥附表編號十二至十六所示非管制刀械二把、無 線電對講機二支、黑色頭套三個、棉質手套五只等物，放在 陳孟君之車號ZS-5267號自用小客車上，張祐華則持附表編 號十七所示門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚 ），由楊榮勝駕傅炫凱之車號9Q-4409號自用小客車，載羅 文秀至新竹南寮地區某職業賭場賭博探查。陳孟君駕車號ZS
-5267號自用小客車載張祐華、羅嘉明、傅炫凱隨後出發， 準備至該賭場強盜賭資，而未經許可無故共同持有上開槍枝 、子彈及管制刀械。同日凌晨4時47分許夜間，張祐華等四 人結夥攜帶管制刀械及上揭槍彈等物，駕車經新竹縣新豐鄉 ○○○路鳳鼻隧道南端出口處，遇新竹縣警察局竹北分局新 豐分駐所所長羅世昌與警員張正煜巡邏，陳孟君因緊張先將 車停路旁，復駕車加速逃逸，羅世昌、張正煜即尾追，陳孟 君見狀將車停在鳳鼻隧道南端出口外路旁公共場所，羅世昌 、張正煜依法查驗張祐華等四人身分時，陳孟君恐事跡敗露 ，向羅世昌咆哮，乘機與張祐華、羅嘉明逃逸，獨留傅炫凱 在車上。張正煜尾追，羅世昌則盤問傅炫凱，發現小客車副 駕駛座地板有前開霰彈槍，右後乘客座地板有前開刀械，依 法逮捕傅炫凱，將小客車拖回新豐分駐所採證，扣得前開土 造轉輪霰彈槍一枝、改造手槍二枝、制式霰彈五顆、非制式 子彈六顆、管制長刀一把、非管制刀械二把、無線電對講機 二支、黑色頭套三個、棉質手套五只及張祐華持用之門號00 00000000號行動電話一支（含SIM卡一枚）等物。張祐華、 羅嘉明逃逸後，電話跟楊榮勝聯繫告知此事，楊榮勝聯繫黃 智訓駕車載張祐華、羅嘉明，於當日中午前某時至新竹縣湖 口鄉雀之巢汽車旅館會合，遂未著手強盜取財之實行。100 年3月2日，警方依證人A2（真實姓名年籍詳卷）線報，在車 號ZS-5267號自用小客車內，扣得前揭制式手槍一枝、制式 子彈四顆及非制式子彈二顆，循線查知。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請及臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。上訴人即被告楊榮勝及辯護人雖曾於原審與 本院準備程序時，爭執證人即共同被告傅炫凱、羅嘉明、陳 孟君、張祐華，與證人羅文秀、胡育威、秘密證人A1、A2、 A3（均年籍詳卷）等人，分別於警詢、偵查時之陳述，與陳 孟君所書寫之自白書、卷附槍彈鑑定書等之證據能力。然於 本院審理程序均表示無意見。查本判決下列所引用之各該被
告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證 據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於審判期日中 已表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料均例外有證據能力。
二、被告於本院時具狀略稱：「坦承所犯罪行」等語，僅辯稱略 以：當日提供所持有之三把改造手槍與水果刀，並且分配予 共同被告使用，但不知當日凌晨四點多，被警察查獲時，為 何多出一把制式手槍與一把管制長刀，本案初始計劃與分配 槍械與刀械時，確實無該制式手槍與管制刀械云云。經查， 事實欄所示查獲之槍械與刀械，分別經鑑定，結果如附表所 示，有附表所示之鑑定書函在卷可查。而被告坦承之事實， 核與證人傅炫凱、羅世昌、陳孟君、羅文秀、胡育威、張祐 華、吳靖國、黃智訓、張恆昌、秘密證人A1、A2、A3，分別 於原審另案、警詢、偵查、原審時所為陳述相符，復有扣案 附表十四至十七所示之物、搜索筆錄及扣押物品目錄表、搜 索扣押現場物品照片、附表所示鑑定書、刀械鑑驗登記表查 獲槍枝照片、現場圖暨照片、扣案物比對臚列文件、電話門 號申登人資料查詢、通聯調閱查詢單及通聯紀錄、勘驗筆錄 、指認現場照片、監聽譯文等相關事證足稽。而陳孟君於原 審時，亦詳細證述前揭事實經過，所陳約定以無線電聯繫等 情，核與張祐華於原審時證述相符，是此部分事實堪予認定 。至於被告雖辯稱不知制式槍彈、管制刀械等情，然陳孟君 於原審證稱略以：在偵查時說：「有一把比較新的槍是張祐 華叫傅炫凱拿出來的，其餘槍彈刀械為被告拿出來，其他相 關工具也是被告準備的，我們就一同開車出發」的話，是實 在的等語，於原審另案證稱略以：扣案管制長刀是被告、張 祐華一起連同那些槍械拿上我車號ZS-5267號車上的等語。 張祐華於原審時證稱略以：扣案管制番刀是我的，就是偵緝 字第429號卷第34頁上方照片的番刀，另第35頁上方照片的 扣案西瓜刀是被告的，是在被告洗車廠放上車；我所拿的制 式槍枝，沒有包裝，制式槍枝我插在腰際，子彈在彈匣裡等 語。羅嘉明於原審時證稱略以：槍枝分配在洗陽揚洗車廠先 講好，要出發前如何分配槍枝，槍枝分配如我在警詢所說： 「編號A槍枝是張祐華持用的他放在椅子下，編號B槍枝是分 配給我持用，我放在腳踏板處，編號C槍枝是分配給老孟持 用，放在前面乘客座那邊，編號D槍枝是放在前面的置物箱 」的分配方式，傅炫凱分配到番刀等語。A1於原審時證稱略
以：好像是被告提供槍枝，要去賭場強盜，101年2月14日凌 晨陳孟君、張祐華、羅嘉明、傅炫凱從洗車廠出發要去強盜 賭場前，分配槍枝情形，好像是如同我在警詢所述：「我聽 我朋友說是在100年2月13日的21時許在湖口鄉○○路277號 洗陽揚洗車廠內會合，當時在洗車廠內被告有取出一把長槍 ，另一把是張祐華提供，後來離開車廠被告及他女友有帶同 張祐華、傅炫凱、羅嘉明、陳孟君等前往民生街281號處另 外取出二把短槍交給張祐華」的話一樣等語。足徵被告就本 案因欲強盜賭場與共同正犯張祐華、陳孟君等人，確有準備 如附表編號一至十一、十四至十六等槍彈刀械及無線電對講 機、頭套、手套等物。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均經參與（34年上字第862號判例參照）、共同 正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（ 32年上字第1905號判例參照）。又共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之 聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（77年台上字第2135號 判例參照）。復以原判決雖僅認定某甲、某乙分持某丙攜來 之手槍同往行劫，但某丁、某戊為本案共犯，對於盜夥之執 持槍械，既屬相互利用，自亦應負持有軍用槍砲之共同罪責 （26年滬上字第107號判例意參照）。另槍砲彈藥刀械管制 條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂 「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責 由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未 實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯（10 1年度台上字第863號判決參照）。查100年2月4日由張祐華 駕駛車號9Q-4409號車輛搭載被告、傅炫凱、陳孟君及羅嘉 明等人，由張祐華、傅炫凱分持西瓜刀各一把，被告、陳孟 君及羅嘉明各持手槍一枝夥同在南投某賭場強盜行搶，並有 共犯張賢文參與尋覓下手之賭場，彼此間共同事先謀議強盜 犯行等情，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官追加起訴書在 卷可稽，被告亦坦認有涉及此案並分得強盜贓款4萬元，而 本案預備強盜之犯行乃依循強盜南投賭場模式，由被告主導 擔任策劃運，經被告查探到特定賭場作犯案目標，與張祐華 等四人謀妥強盜計劃，由被告提供其所持有之槍彈及犯案工 具，指揮張祐華等人駕車攜帶槍彈及犯案工具啟程預備動手 強盜，本案業已鎖定特定犯案目標，被告針對可能進行強盜 犯行有犯意聯絡行為分擔，與共同正犯張祐華等人有聯繫方
式，確保計畫進行，足見被告於案發日已全程參與共同正犯 張祐華等四人持槍彈、刀械，前往特定賭場預備強盜之犯行 。參以張祐華於原審時，證稱略以：於100年2月13日晚上由 被告提議要去強盜賭場，與被告、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱 等人商議強盜賭場之事，將所購管制長刀置於車號ZS-5267 號車內，並返家拿取扣案制式手槍及子彈至洗車廠門口，管 制長刀及制式槍彈皆係供行搶賭場用，其使用制式手槍為犯 案兇器，被告則開車號9Q-4409號車輛到賭場外等其等四人 等情明確，羅嘉明於原審時，亦證稱略以：實際上是被告分 配槍枝等語。而被告復駕駛行搶南投賭場之相同車輛至賭場 等候，是被告與共犯張祐華等四人，於案發前既有共同謀議 至特定賭場強盜之事，由被告負責分配槍枝，復為任務分配 ，而共同正犯張祐華持用之制式槍枝固為自行準備，但既係 供與被告同謀犯強盜賭場之用，縱被告未親自持有該制式槍 彈，然其與共同正犯張祐華亦即持用該制式槍彈之人間既有 上揭之謀議，並相互利用彼此間基於相同目的之所為，揆諸 前開判例意旨，自應就張祐華持有制式槍彈等之全部行為負 共同正犯之責任。雖張祐華於原審時證稱略以：返家拿取制 式手槍並未對在場任何人提及，回來坐到陳孟君車上也沒有 人看到云云，而陳孟君於原審時亦證稱略以：張祐華有離開 洗車廠說他出去一下，沒說走回來，出發沒多久就在路邊接 到他，他一上車就坐在副駕駛座等語。惟張祐華於原審時另 證稱略以：回家拿制式槍彈，沒有包裝，就插在腰際等語， 又被告及張祐華均有參與預備強盜之犯行，衡情張祐華所持 制式槍彈既係為本案預備強盜之用，而扣案制式槍彈及管制 刀械俱屬預備強盜所持犯案兇器，則被告對於張祐華持有制 式槍彈及管制刀械自應負共同持有之罪責。至張祐華於原審 時，雖另證稱略以：只是出去作戲給被告看，開車繞一繞， 就回去跟被告說場子找不到；車號9Q-4409號車輛因我欠信 用卡錢，就借用傅炫凱名義買車，但車子是我在使用，去賭 場強盜當天被告說要開，我就將車號9Q-4409號車輛交由被 告駕駛，他開到賭場外等我們云云，惟所述與陳孟君、傅炫 凱之證詞不符，且羅嘉明已證稱略以：被告說要搶的那間賭 場有3百多萬元，所以我們預計要搶3百多萬元等語，證人A1 於原審時亦證稱：當天被告開另一部張祐華的車等語，陳孟 君於原審另案亦證稱：被告開傅炫凱的9Q-4 409號車輛搭載 羅文秀去賭場賭博跟查看現場狀況後，再跟我們聯絡等語， 且被告並有分配槍械情事，則謀議強盜計劃，並夥同駕車前 往目的地意圖行搶所為已明，自非僅為一時戲弄被告之舉。 張祐華於原審時所為上開陳述，尚難據為被告有利認定之依
據。綜上，本件事明確，被告共同持有具殺傷力之制式手槍 、改造槍枝、子彈、管制刀械，及犯預備強盜等犯行均堪認 定，應依法論罪論科。至於被告雖聲請傳喚張祐華等四人， 然其等分別於原審證述明確，且本件係經警當場查獲，待證 事實已臻明瞭無再調查之必要，應依據刑事訴訟法第163條 之2第3款規定，予以駁回。
三、論罪科刑部分：按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不 限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍 枝，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍 範圍。故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管 制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其 是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精 良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手 槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不 強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪（85年台上字第1407號、89年台上字第41、3236號、 93年度台上字第2066、6574號、94年台上字第4917、4127號 、95年台上字第6777號、97年台上字第96號等判決意旨參照 ）。扣案如附表編號一所示槍枝經送刑事警察局鑑定結果認 係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號 遭嚴重磨滅，無法重現，槍管內具有6條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力乙節 ，有刑事警察局鑑定書在卷可按，自應認該槍枝係屬制式手 槍。核被告所為，持有制式手槍、土造轉輪霰彈槍、改造手 槍行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8 條第4項之未經許可持有手槍、可發射子彈具有殺傷力槍枝 罪，其持有具殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其結夥於夜間在公 共場所攜帶管制長刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 15 條第1、2、3款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪；其 未經許可持有刀械之低度行為，應為結夥於夜間在公共場所 攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。另槍砲彈藥刀械管 制條例第15條所列各款均為攜帶刀械之各種加重條件，如犯 該罪兼具數款加重條件時，因攜帶行為祇有一個，仍祇成立 一罪，是被告雖兼具3款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為 ，應僅成立一罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯同條例 第14條第3項（起訴書誤載為第14條第4項）之持有刀械罪， 尚有未合，惟基本社會事實相同，應變更起訴法條。其準備 為強盜犯行，然因尚未實行即為警查獲，係犯刑法第328條
第5項之預備強盜罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 第7條雖於100年11月23日修正公布，將同條第1項之法定刑 由「死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科 新臺幣3千萬元以下罰金」修正為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」。惟因被告所犯同條 第4項規定並未修正，是自無行為後法律變更之新舊法比較 問題，應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例規定。被告與 張祐華等四人，就上開（除預備強盜罪外）犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為刑法第28 條之共同正犯。而刑法第28條 規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是著 手實行前之陰謀、預備階段，均無該條共同正犯規定之適用 。被告所犯同謀強盜所為止於預備犯階段，自無從援引刑法 第28條論以共犯。被告所犯上開數罪，目的在強盜，屬一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍 罪論處。至於被告於民國89年7月間因違反懲治盜匪條例案 件，經本院以90年度上訴字第3432號判決，判處有期徒刑10 年、褫奪公權5年確定；在89年7月間因違反毒品危害防制條 例案件，由原審於89年9月6日以89年度竹北簡字第282號判 決，判處有期徒刑4月，89年10月9日確定。第二案因96年度 罪犯減刑條例施行，經原審於96年8月28日以96年度聲減字 第133 4號裁定，減為有期徒刑2月，並與不得減刑之第一案 ，定應執行刑為有期徒刑10年1月、褫奪公權5年確定。91年 2月19日入監執行，96年11月7日縮短刑期假釋出監，假釋期 間付保護管束，100年1月19日假釋期滿，惟被告在假釋期間 內之99 年1月間，另因故意犯轉讓第三級毒品愷他命達淨重 20公克以上未遂罪，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第98 4號判決，判處有期徒刑8月確定（被告提起上訴，經本院以 100年度上訴字第3736號判決駁回上訴），因尚未逾刑法第7 8條第1項撤銷上開假釋之期限，有臺灣桃園地方法院及本院 刑事判決書及被告前案紀錄表在卷可佐，本件被告受有期徒 刑之宣告判決確定，並經法務部撤銷前開假釋之事實及證據 ，於本案判決時尚未發生，並未存在於本件判決訴訟程序中 ，且依刑法第78條第1項規定，撤銷假釋應於上述期間內為 之，得否撤銷假釋，尚繫於權責機關能否及時辦理而定，故 是否撤銷假釋尚屬未定，依現存卷內「假釋期滿未經撤銷」 之事實，被告上揭犯行似應論以累犯；惟如此為之，被告嗣 因本件判決確定後，若經法務部撤銷前開假釋，本件將因誤 論被告之犯行為累犯，致被告遭受不利益之結果。且被告不 利之結果尚須經由最高法院檢察署檢察總長以判決適用法則
不當為由，提起非常上訴以求救濟回復（100年度台非字第 255號判決參照），顯造成司法資源浪費，如已執行完畢， 尚有刑事補償問題，故不如採對被告有利解釋，認本件被告 之上揭犯行因前開假釋將遭撤銷，依刑法第79條第1項但書 之規定，該部分刑期尚未執行完畢而不論以累犯。況嗣後上 開假釋若因撤銷假釋作業不及等因素，於本件判決確定後6 月以內、或上開假釋期滿3年仍未經撤銷，致本件被告之上 揭犯行漏論累犯，則檢察官尚得依刑法第48條之規定、刑事 訴訟第477條第1項等規定，聲請更定其刑（臺灣高等法院暨 所屬法院85年法律座談會刑事類提案第2號研討結果參照） 。從而，為保障被告權益及避免事後提起非常上訴等司法資 源浪費，認本件不宜先為被告累犯之認定較為適當。四、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段 、第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4 項、第12條第4項、第15條第1款、第2款、第3款，刑法第11 條前段、第28條、第328條第5項、第55條、第42條第3項前 段、第38條第1項第1、2款，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項但書之規定，審酌目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化 ，被告無視法令禁制，為預備強盜他人財物而未經許可提供 改造槍枝、子彈，並共同持有具殺傷力之制式手槍、改造槍 枝、子彈、管制刀械之犯罪動機、目的，持有槍彈刀械之數 量、持有槍彈刀械之時間短暫，及其持有槍彈刀械對不特定 多數人之人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，及被 告為本案主導之角色，有多項前科，有被告前案紀錄表可稽 ，素行不佳，並兼衡被告教育程度為高職畢業，經營洗車業 ，家庭經濟狀況小康，生活狀況及檢察官求處判刑十二年以 上及定罰金三十萬元尚屬合宜，暨考量被告犯後態度等一切 情狀，量處有期徒刑十二年，併科罰金三十萬元，就罰金部 分諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案如附表編號一至五 所示之制式手槍一枝（含彈匣一個）、土造轉輪霰彈槍一枝 、改造手槍二枝（均各含彈匣一個）、管制長刀一把，屬違 禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規 定，宣告沒收之。附表編號六所示羽毛球拍套，係被告包裹 土造轉輪霰彈槍及槍內霰彈之犯罪工具，應依刑法第38條第 1項第2款規定，宣告沒收之。另附表編號十二至十七所示非 管制刀械二把、無線電對講機二支、黑色頭套三個、棉質手 套五只、門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚） 等物，與持有具殺傷力之槍彈、管制刀械犯行無關，雖係被 告、張祐華等四人準備供預備強盜之用，但被告否認為其所 有之物，亦無積極證據顯示確為被告所有之物，又在被告及
張祐華等四人預備強盜時，因尚未實行犯罪，無從成立共同 正犯，即無庸諭知沒收。附表編號七至十一所示之制式霰彈 四顆（查扣五顆，一顆未具殺傷力）、制式子彈四顆、非制 式子彈六顆雖屬違禁物，惟均鑑驗試射，已無殺傷力，業失 違禁物性質，自毋庸為沒收之宣告；另扣案口徑9.0±0.5㎜ 非制式子彈二顆及未具殺傷力之霰彈一顆，均不具殺傷力， 非違禁物，無從宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合， 量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴意旨以不知扣案制式槍枝、 管制刀械，要求從輕量刑等詞，指摘原判決不當，然被告應 就持有制式槍枝、管制刀械負共同正犯刑責之理由已經敘明 於前，且按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原 審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之 態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑 後），在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨 既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執 ，自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊雯棋
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條：
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。
刑法第328條第1、5項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。附表：敘述次序：編號、物品名稱、數量、備註。一、具殺傷力之美國BERRETTA廠92FS型口徑9MM制式手槍（含彈 匣一個）、一枝、槍枝管制編號0000000000號，經鑑定係口 徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號遭嚴 重磨滅，無法重現，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。（編號 一至十一之槍彈鑑定書，見刑事警察局鑑定書及函，原審卷 一第156-158頁）。
二、具殺傷力之土造轉輪霰彈槍、一枝、槍枝管制編號00000000 00號，經鑑定認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊 發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。三、具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個）、一枝、槍枝管制編號 0 000000000號，經鑑定認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。
四、具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個）、一枝、槍枝管制編號 0 000000000號，經鑑定認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
五、管制長刀、一把、編號0000000-0號刀，經鑑定其刀柄長約 20 公分，刀刃長約43公分，刀刃單面開鋒；經檢視，依現 狀認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款之管制刀械 。（新竹縣政府警察局100年3月28日竹縣警保字第 1003003213號函及刀械鑑驗登記表，第1965號偵卷第328、 329頁）。
六、羽毛球拍套、一個、扣押物品清單、新竹縣政府警察局新豐 分駐所扣押物品目錄表（原審卷一第26頁，100偵1965卷第 58頁）。
七、具殺傷力之口徑9㎜制式子彈、四顆、經鑑定認屬口徑9㎜制 式子彈共4顆，均經試射，均認具殺傷力。
八、具殺傷力之口徑8.7±0.5㎜非制式子彈、二顆、經鑑定認屬 由金屬組合直徑8.7±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈共2 顆，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力。
九、具殺傷力之制式霰彈、四顆、經鑑定認均係口徑12GAUGE之 制式霰彈5顆，均經試射，其中4顆均可擊發，認均具殺傷力 。另1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。
十、具殺傷力之口徑8.8±0.5㎜非制式子彈、二顆、經鑑定認屬 由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成之 非制式子彈共二顆，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力。十一、具殺傷力之口徑8.8㎜非制式子彈、二顆、經鑑定認屬由 金屬彈頭組合直徑8.8㎜金屬彈頭而成之非制式子彈共2顆 ，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力。
十二、非管制長刀、一把、編號0000000-0號刀，經鑑定其刀柄 長約14公分，刀刃長約25公分，刀刃單面開鋒；經檢視，依 現狀認非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（編號十二、 十三，見新竹縣政府警察局100年3月28日竹縣警保字第1003 003213號函，1965號偵卷第328頁）。十三、非管制鐵器、一把、編號0000000-0號鐵器，經鑑定其全 長約31公分；經檢視，依現狀認非屬槍砲彈藥刀械管制條例 之管制刀械。
十四、無線電對講機（電子產品）、二支、扣押物品清單、新竹 縣政府警察局新豐分駐所扣押物品目錄表（編號十四至十七 ，見原審卷一第26、27頁扣押物品清單，100偵1965卷第53 頁）。
十五、黑色頭套、三個、扣押物品清單、新竹縣政府警察局新豐 分駐所扣押物品目錄表
十六、棉質手套、五只、扣押物品清單、新竹縣政府警察局新豐 分駐所扣押物品目錄表。
十七、手機（含門號0000000000號SIM卡1枚，電子產品）、一支
、扣押物品清單、新竹縣政府警察局新豐分駐所扣押物品 目錄表。