臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2570號
上 訴 人
即 被 告 童怡慧
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院101年度審訴字第750號，民國101年7月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1201號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童怡慧前於民國於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年度訴字第2690號判決 判處有期徒刑9月確定，嗣經該院以96年度聲減字第4457號 裁定減為有期徒刑4月又15日確定；又於96年間，因施用第 一級毒品案件，經桃園地院以96年度訴字第1027號判決判處 有期徒刑7月確定，並據該院以97年度聲減字第46號裁定減 刑，並與先前減刑之罪定應執行刑有期徒刑7月確定；另於9 6年間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字 第1534號判決判處有期徒刑9月確定，與上揭應執行刑有期 徒刑7月接續執行，於98年4月4月縮短刑期執行完畢。詎其 不知悔改，基於施用第一、二級毒品犯意，分別於101年3月 15日晚間6時40分（起訴書誤為7時50分）為警採尿回溯26小 時內之某時，在桃園縣中壢市之某加油站內，以針筒注射方 式施用第一級毒品海洛因一次，及於前開時間為警採尿回溯 96小時內之某時，在國內某不詳處所，以不詳方式施用第二 級毒品甲基安非他命1次；嗣101年3月15日晚間6時20分許， 在其男友許朝興之桃園縣大園鄉北港村6鄰崙仔平6號住處房 間內為警查獲，並扣得其所有供（非專供）本案施用第一級 毒品海洛因所用之注射針筒1支、止血帶1條、分裝袋1只， 經警徵得其同意採尿送驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反 應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局（下稱大園分局）報請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠就採集尿液部分：
⒈本案係因大園分局潮音派出所員警郭泓辰於101年3月15日晚 間6時20分許，前往被告男友許朝興之桃園縣大園鄉北港村 崙仔平6號住處查訪時，於屋內房間桌上見有針筒、止血帶 、分裝袋等物，被告當場承認有施用毒品且該等物品為其所
有，故將被告帶回派出所並徵得被告同意後採尿送驗等情， 業據證人即查獲員警郭泓辰在原審審理中具結證述：因被告 男友許朝興係列管之治安人口，伊於當日與同事黃坤仁一同 至許朝興之崙仔平住處查訪，抵達上址後，許朝興之母親邀 請伊與黃坤仁入屋，並表示許朝興應該在2樓，要伊自行上 樓查看，伊即與黃坤仁一起上樓，經伊敲房門後，由被告應 門，並稱許朝興不在家，此時伊見房間內桌上置有針筒、止 血帶、分裝袋等物，針筒內尚殘留水份，乃詢問被告該等物 品為何人所有，經被告承認為其所且表示有施用毒品，伊即 以現行犯將被告逮捕，並在派出所中徵得被告同意後，對被 告採尿送驗等語（見原審卷第35頁反面至第36頁），被告對 此亦不爭執，是當日被告係自願接受採尿一節，堪信為真。 則員警於查獲被告後，徵得其同意而予採尿，其程序自屬合 法，該尿液自具有證據能力。
⒉雖被告於原審辯稱當日係員警黃坤仁將伊之房間門打開，伊 原先並不知有扣案之針筒、止血帶、分裝袋等物之存在，係 員警詢問後伊才發現，因員警表示若該物品非伊之物品，即 必係許朝興所有，伊才會承認云云；惟查：被告此部分所辯 ，不僅與證人郭泓辰上開證述不符，且證人郭泓辰及黃坤仁 當日係因許朝興為列管治安人口而至上址查訪，衡情並無誣 指被告犯罪，或自行攜帶扣案物刻意栽贓被告之可能；況且 ，若有被告所辯之情事存在，為何未見被告於警詢或偵查中 有所爭執，乃迄原審審理時始為此抗辯？顯與常情不符，故 應以證人郭泓辰證稱當日係因適巧見房內有扣案物品，且被 告坦承為其所有並承認有施用毒品始將被告帶回警局等情， 與事實相符而可採信，是本件扣案之注射針筒、止血帶、分 裝袋等物，堪認係被告所有且得作為認定其犯行之證據。被 告空言辯稱係員警未經同意打開房門，將扣案物誣指為其所 有云云，並不可採。
㈡除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷 證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且被告於原審及本院審理終結前 ，就卷內除搜索程序外之卷證資料之證據能力均表示無意見 ，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條 之5規定，本案認定犯罪事實所引用之相關卷證（所有文書 證據、物證等）證據，均有證據能力。
二、被告童怡慧固不否認於101年3月15日晚間6時40分為警採尿 回溯26小時內，確有施用第一級毒品犯行，惟於原審否認尚 有施用第二級毒品，辯稱：其並未施用第二級毒品云云，經
查：
㈠被告於101年3月15日為警採集之尿液檢體，經送請中山醫學 大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA） 初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法（GC／MS）確認檢驗後 ，結果確呈鴉片類（可待因、嗎啡）及安非他命類（甲基安 非他命）陽性反應，有該中心於101年3月22日出具之尿液檢 驗報告、大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照 表、檢體監管紀錄表各1份在卷可稽。而酵素免疫分析法屬 免疫學分析原理，當其他藥物與毒品化學結構相近才可能引 起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時 最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質 譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽 性反應產生，此經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮 民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號、行政院衛 生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函 述甚明。
㈡甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出 ，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基 安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量， 且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體 質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅 憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時 間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4 日（96小時）等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8日（81）藥檢壹字第1156號函可參，復有扣案之注射針 筒1支、止血帶1條、分裝袋1只可佐，被告於101年3月15日 晚間6時40分為警採尿回溯26、96小時內某時許，確有施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以 認定，被告空言否認其有施用第二級毒品甲基安非他命云云 ，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告前因施用毒品案件，有事實欄所載之施用毒品案經論罪 科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表1份在卷可按，是 被告再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初 犯」或「5年後再犯」之情形，故應依同條例第10條處罰（ 最高法院9 7年第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告童 怡慧所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施 用第一級毒品及施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有第一
、二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開施用第一、二級毒品之二罪間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰，又被告有事實欄所載論 罪科刑及執行完畢情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其受 有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有 期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，適用，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項 第2款、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品犯行經 判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意 志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，戕害 一己身體健康，兼衡被告犯後飾詞狡辯否認施用第二級毒品 犯行，及其施用毒品之相關素行等一切情狀，認被告童怡慧 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑11月，施用第二級毒品 ，累犯，處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年2月，並說明 扣案之注射針筒1支、止血帶1條、分裝袋1只，係被告所有 供其犯本案施用第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第 1項第2款規定，於被告施用第一級毒品犯行主文項內宣告沒 收，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適；被告提起上訴以原 審就被告施用第一級毒品判處有期徒刑11月，施用第二級毒 品判處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑1年2月，量刑過重 ，請求從輕量刑云云；惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無偏執一端，致明顯失出、失入之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法，本件原判決已就被告所 犯本案之一切情狀，詳予說明審酌之根據及理由，並斟酌刑 法第57條所列事項，乃認被告童怡慧施用第一級毒品，累犯 ，處有期徒刑11月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑 5月，並定應執行有期徒刑1年2月，觀之原判決並無任何違 反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他違法情事， ，且無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，被告上訴徒 以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，顯屬無據。綜上，被 告所執上訴理由，係就原判決於刑之量定已詳予說明審酌事 項，漫為爭執，被告執前詞提起上訴，指摘原審判決不當， 顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日