臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2504號
上 訴 人
即 被 告 林銘泓
選任辯護人 游涵歆律師
陳石山律師
上 訴 人
即 被 告 陳建中
選任辯護人 法律扶助林傳欽律師
上 訴 人
即 被 告 林錦華
選任辯護人 法律扶助林輝豪律師
上 訴 人
即 被 告 楊志淇
選任辯護人 法律扶助蔡勝雄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院100年度訴字第276號，中華民國101年4月12日、101年5月24
日、101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢
察署100年度偵字第6869、8383號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於林銘泓、楊志淇、陳建中部分；林錦華販賣第二級毒品（貳罪）及定應執行刑部分均撤銷。
林銘泓幫助販賣第一級毒品，共肆罪，各處如附表壹編號一至四宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳建中販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。林錦華販賣第二級毒品，共貳罪，各處如附表貳編號一、二宣告刑欄所示之刑。
林錦華其他上訴駁回。
林錦華上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年捌月。未扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之電子秤壹台沒收。
楊志淇無罪。
事 實
一、林銘泓（綽號竹鱉子）前於民國95年6月間，因施用毒品案
件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第688號判決，判 處有期徒刑五月確定，而於95年9月12日易科罰金執行完畢 ，詎其仍不知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款規定之第一級毒品，蕭明坤係從事販賣海洛因毒 品之人，竟基於幫助蕭明坤販賣海洛因毒品之犯意，分別於 附表壹編號一至四所示時間，以其所持用門號0000000000號 行動電話與毒品買受人彭修志所持用之門號0000000000號行 動電話，或與陳秋仁所持用之門號0000000000號行動電話通 話聯繫後，於得知彭修志或陳秋仁要購買海洛因毒品，即轉 知蕭明坤，或將電話轉交蕭明坤接聽，或駕車搭載蕭明坤至 毒品交易地點等方式，幫助蕭明坤於附表壹編號一至四所示 時地、價額，將海洛因販賣予彭修志或陳秋仁。二、陳建中前曾⑴於95年4月間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方 法院以95年度易字第248號判決，判處有期徒刑八月，復提 起上訴，經本院以95年度上易字第1817號判決，撤銷原判決 ，改判有期徒刑八月確定。⑵又於95年9月間，因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第80 0號判決，判處有期徒刑八月確定。復因中華民國96年罪犯 減刑條例實施，上開⑴⑵案件，經臺灣新竹地方法院以96年 度聲減字第726號裁定，分別減為有期徒刑四月、四月，並 經定應執行刑為有期徒刑七月又十五日確定。⑶又於96年2 月間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第39 3號判決，判處有期徒刑八月、三月，並減為有期徒刑四月 、一月又十五日，並經定應執行刑為有期徒刑五月又十五日 ，復提起上訴，經本院以97年度上易字第2427號判決，撤銷 原判決，改判有期徒刑一年六月、一年六月，並減為有期徒 刑九月、九月，且定應執行刑為有期徒刑一年五月確定。嗣 經本院以98年度聲字第315號裁定，將上開⑴⑵⑶案件，經 定應執行刑為有期徒刑一年十月確定。⑷又於97年9月間， 因搶奪等案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1084號 判決，分別判處有期徒刑五月、八月，並經定應執行刑為有 期徒刑十一月確定。⑸又於98年2月間，因贓物案件，經臺 灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2762號判決，判處有期徒 刑三月確定。上開⑷⑸案件，復經臺灣桃園地方法院以99年 度聲字第1091號裁定，經定應執行刑為有期徒刑一年一月確 定後，再與前開⑴⑵⑶案件接續執行，於97年12月10日入監 執行，而於99年7月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，並 於99年11月18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。 詎其仍不知警惕，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命牟利之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為對
外販賣毒品之聯絡工具，於100年6月10日晚間7時許，經其 以上開門號與廖志豪所持之門號0000000000號行動電話相互 聯繫，雙方約定於新竹縣北埔鄉正德街之「伯公廟」進行毒 品交易，嗣於同日晚間7時41分許雙方至約定地點碰面後， 陳建中即以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣甲基安非他 命1小包（毛重約0.3至0.4公克）予廖志豪。三、林錦華（綽號矮子）前於⑴94年間，因竊盜案件，經臺灣苗 栗地方法院（下稱苗栗地院）以94年度易字第754號判決判 處1年6月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以95年度 上易字第115號判決撤銷原判決，改判有期徒刑一年十月確 定。⑵又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經苗栗 地院以95年度訴字第411號判決判處有期徒刑十月、六月， 應執行有期徒刑一年三月確定。⑶又於95年間，因竊盜案件 ，經苗栗地院以95年度易字第560號判決判處一年八月，並 於上訴臺灣高等法院臺中分院後撤回上訴而確定。嗣因減刑 條例實施，上開⑵案件經苗栗地院以96年度聲減字第748號 裁定減刑並與不得減刑之上開⑶案件定應執行刑為有期徒刑 二年二月確定，再與上開⑴案件接續執行，於95年6月8日入 監執行，並於98年11月24日縮短刑期假釋付保護管束出監， 原應於99年4月28日保護管束期滿，惟林錦華於保護管束期 間另犯他罪於假釋期滿後經判決確定（苗栗地院100年度易 緝字第18號、100年度訴緝字第22號），上開假釋因而遭撤 銷，所餘殘刑五月四日接續執行，迄未執行完畢（於本案不 構成累犯）。詎其不知警惕，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命牟利之犯意，如附表貳編號一、二所示之 時間，使用門號0000000000號作為對外販賣毒品之聯絡工具 ，於如附表貳所示地點，販賣如附表貳編號一、二價額之毒 品予彭國安（其中編號二部分係未遂）。另基於無償轉讓第 一級毒品海洛因之犯意︰⑴於100年7月13日日間下午某時， 在新竹縣竹北市○○路○○號4樓租屋處，交付海洛英兩包予 楊志淇（重量約0.5公克及0.3公克）；⑵於同日傍晚約6、7 時許，在同上租屋處，交付海洛英1包予陳建中（重量約2.4 公克）。嗣經警方長期監聽蕭明坤等人使用之門號，並於10 0年7月14日申請搜索票、拘票同步執行，於新竹縣竹東鎮○ ○路○○號星辰小吃店查獲蕭明坤等人，並於100年7月14日下 午3時30分許，於莊文山承租之新竹縣竹北市○○路○○號4樓 租屋處，當場查獲林錦華、陳建中、邱俊銘等人，並於陳建 中身上搜出海洛因毒品，於林錦華身上查獲其所有供販賣或 轉讓甲基安非他命使用之磅砰一台，始悉上情。四、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、起訴書證據清單編號14待證事實中所載之「被告『陳建中』 上開時、地販賣毒品甲基安非他命予伊，伊交付1千元之事 實」誤載為「被告『楊志淇』上開時、地販賣毒品甲基安非 他命予伊，伊交付1千元之事實」，業經原審蒞庭檢察官當 庭更正在卷（見原審卷二第64頁背面、原審卷三第140頁） 。又按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Am phetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他 命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦 未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第 0000000000號函釋可憑，是本案被告及證人所指之「安非他 命」，與相關筆錄關於「安非他命」之記載，應係「甲基安 非他命」之誤，併予更正。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據，故主張其為不可信有何積極存在之一方，自應就此欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年台上字 第2904號判決意旨參照）。又參酌大法官釋字第582號解釋 暨理由書認為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證 人適格之人）「於審判中」，應依人證之法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證 人之詰問權，應予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人 ，亦須賦予被告詰問證人之權，蓋偵查中並無對立之當事人 ，更無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問 題，要求檢察官於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之 機會，則被告因故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官 即須等候被告到場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關 進行偵查作為，均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據 、追訴犯罪！尤其，倘證人業經法院傳喚到庭詰問，更係業
已保障被告之詰問權、對質權及在場權，則證人於偵查中之 陳述資料，自應有證據能力。查證人彭修志、陳秋仁及共同 被告蕭明坤於偵查中陳述，而被告林銘泓及其辯護人均未具 體指出並證明該等證言有何顯不可信之情況，且無其他事證 足資認定其於檢察官偵訊問時有受違法取供情事，又證人彭 修志、陳秋仁均於原審審理時到庭進行被告林銘泓及其等辯 護人交互詰問，應認有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。乙、實體方面：
、有罪部分：
壹、被告林銘泓部分：
一、就附表壹編號一幫助販賣海洛因部分（毒品買受人彭修志部 分）：
訊據上訴人即被告林銘泓雖矢口否認有幫助販賣海洛因之犯 行，並辯稱：伊認識蕭明坤，蕭明坤之綽號為「坤哥」，伊 綽號為「竹鱉子」，伊係持用門號0000000000號行動電話， 曾去過新竹縣竹東鎮○○路○○號星辰小吃店，也認識證人彭 修志，彭修志之綽號為「蕃薯」，於100年6月10日下午2時 許，伊有與蕭明坤一同在該小吃店二樓聊天，當時彭修志有 打電話與其聯繫要找蕭明坤，蕭明坤有與彭修志在該小吃店 二樓碰面，伊沒有幫忙販賣海洛因給彭修志云云。然查： ㈠被告林銘泓於警詢時供稱：100年6月10日當時彭修志在星辰 小吃店樓下打電話給我要找蕭明坤購買海洛因，但蕭明坤身 上沒有海洛因，彭修志改拿「粗的」（指甲基安非他命）， 我在旁邊，監聽譯文中「傳播」是指「細的」也就是海洛因 等語（見6869偵卷二第135頁），再於偵查中供稱：彭修志 於100年6月10日當天打伊使用門號0000000000號行動電話說 他來星辰小吃店要找蕭明坤，他直接上來，伊忘記有沒有看 到他，因伊需要蕭明坤免費供應伊毒品，伊才一直跟蕭明坤 在一起，偶爾蕭明坤賣毒品給他人時在場，偶爾幫接聽電話 等語（見6869號偵卷第146頁），核與證人彭修志於偵查中 證稱：100年6月10日下午1點45分39秒，伊是先打蕭明坤的 行動電話，結果是被告林銘泓接的，伊的綽號是蕃薯，伊電
話中提到「要傳播」就是要買海洛因，當時伊人在星辰小吃 店樓下，伊在下面等了超過半小時，伊又打第二通電話催他 們趕快下來，伊當時是跟朋友借機車騎到星辰小吃店，電話 中被告林銘泓叫伊到二樓找阿坤（即蕭明坤）拿等語相符（ 見6869偵卷二第70至71頁），復有100年6月10日被告林銘泓 所持用門號0000000000號行動電話與證人彭修志所持門號 0000000000號行動電話之監聽譯文：〈通話時間6月10日13 時45分〉「Ａ：喂。Ｂ：哥哥。Ａ：你誰？Ｂ：我是番薯， 我要一個傳播的。Ａ：嗯。Ｂ：我要一個傳播喔哥哥。Ａ： 你在哪。Ｂ：我在樓下。Ａ：我一下就下去。Ｂ：嗯。」、 〈通話時間6月10日14時32分〉「Ａ：喂。Ｂ：你下來啦， 我很趕時間。Ａ：快上來，阿坤在這等你啦。Ｂ：人在等我 在車裡。Ａ：快啦，就在二樓。Ｂ：好啦」可佐（見6869號 偵卷二第33頁），足見證人彭修志於100年6月10日要向蕭明 坤購買海洛因，係先撥打被告林銘泓所持用之手機，再由被 告林銘泓轉告蕭明坤，是被告林銘泓有基於幫助蕭明坤販賣 海洛因之故意無疑。
㈡又同案被告蕭明坤於原審訊問時供稱：彭修志於100年6月10 日下午2時許，打電話給被告林銘泓要過來找伊，過來時要 跟伊買海洛因，被告林銘泓應該知道我賣海洛因給彭修志， 伊賣彭修志一千元，數量約0.3公克等語大致相符（見原審 卷一第65至68頁），核與證人彭修志於偵查中供稱：伊有於 100年6月10日向蕭明坤購買一千元海洛因等語吻合（見6869 號偵卷第71頁），顯見同案被告蕭明坤確有於100年6月10日 販賣一千元海洛因予彭修志之事實，且被告林銘泓事前已知 悉同案被告蕭明坤販賣海洛因犯行。
㈢至證人彭修志雖於偵查中證稱：是被告林銘泓將海洛因交予 伊等語，然為被告林銘泓否認，且與同案被告蕭明坤供述伊 販賣海洛因予彭修志情節不符，又無其他佐證證明被告林銘 泓交付予海洛因予彭修志之事實，自難論以被告林銘泓為同 案被告蕭明坤販賣海洛因之共犯。
㈣綜上所述，被告林銘泓所辯，應屬卸責飾詞，殊無可採。此 部分事證明確，其幫助販賣海洛因犯行堪以認定。二、就附表壹編號二至四幫助販賣海洛因部分（毒品買受人陳秋 仁部分）：
㈠上述三次幫助蕭明坤販賣海洛因予陳秋仁之犯罪事實，業據 上訴人即被告林銘泓於本院審理時供認不諱（見本院卷第25 1頁）。並經證人即毒品買受人陳秋仁於原審審理時證稱： 伊認識蕭明坤及被告林銘泓，伊曾經與蕭明坤約在星辰小吃 店、竹東圓環之蕭明坤經營的OA便利商店、新竹縣北埔鄉公
所附近交易毒品，交易地點都是蕭明坤決定，⑴100年6月3 日晚上9時6分、33分、35分，伊有打電話給被告林銘泓，要 找蕭明坤買毒品，也交易成功，那天伊就說要跟蕭明坤拿東 西，伊就到該小吃店，到了小吃店後，就上四樓去拿海洛因 ，並交錢給蕭明坤，蕭明坤就拿海洛因給我，被告林銘泓就 在旁邊，被告林銘泓沒有交毒品給伊或是向伊收錢；⑵100 年6月4日中午12時24分、41分、52分及下午2時44分伊有跟 被告林銘泓、蕭明坤通電話，也是為了買海洛因，有交易成 功，伊先到竹東圓環附近等蕭明坤，蕭明坤開車抵達，當天 是在蕭明坤、林銘泓駕駛的車輛內交易，伊應該是拿錢給蕭 明坤，蕭明坤就拿海洛因給伊，被告林銘泓沒有交毒品給伊 或是向伊收錢，都是蕭明坤拿給伊；⑶100年6月6日上午6時 52分、7時30分我通電話目的也是為了買海洛因，是有人先 接電話，後來才改由蕭明坤跟伊通話，此次有交易成功，交 易地點是在加油站，當天到加油站的有被告林銘泓、蕭明坤 ，在加油站我上他們的車，我坐後座，伊就拿錢給蕭明坤， 蕭明坤就拿一小包海洛因給伊，林銘泓沒有交毒品給伊或是 向伊收錢，這三件案件，林銘泓在現場沒有表示任何意見， 他沒有說話，伊打的那支電話都是被告林銘泓在用，因為蕭 明坤那時都是留那支電話給伊，說要找他就打那支，被告林 銘泓是蕭明坤的小弟，因為被告林銘泓都會叫蕭明坤為坤哥 ，伊向大哥買海洛因，由小弟接的電話，所以伊不覺得奇怪 等語屬實（見原審三卷第140至147頁），至證人陳秋仁三次 購買海洛因之金額，於偵查中證述為二千元、二千元及三千 元，與其在原院審理時證述為二千元或三千元、三千元及二 千元稍有出入，核諸被告林銘泓之自白，應以證人陳秋仁於 偵查中之供述正確可採，併此敘明。
㈡綜上所述，被告林銘泓自白三次幫助蕭明坤販賣海洛因之行 為，核與事實相符，此部分事證明確，其犯行堪以認定。三、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此 ，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之 構成要件行為。茲倘僅以幫助他人營利犯罪之意思，而未參 與交付買賣標的物、收取貨款之販賣構成要件行為者，應論 以幫助犯（最高法院49年台上字第77號判例、82年度台上字 第1688號及84年度台上字第5647號判決意旨參照）。查證人 彭修志、陳秋仁於如附表壹所示時間以電話聯絡被告林銘泓 等情，配合被告林銘泓上開相關監聽譯文互參以觀，證人彭
修志、陳秋仁雖以行動電話與被告林銘泓聯絡，但實際交易 對象則均為同案被告蕭明坤，被告林銘泓在場亦均未介入交 付毒品或收錢之舉，依前揭交易情況，尚不足認被告林銘泓 有親自實施諸如交付海洛因與收取價金等販賣毒品等構成要 件行為，是被告林銘泓應係基於幫助蕭明坤販賣海洛因之犯 意，以其持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於 證人彭修志、陳秋仁撥打該行動電話表示欲購買海洛因毒品 時，僅居中協助蕭明坤與證人彭修志或陳秋仁當面直接買賣 收受海洛因及價款，或駕車搭載至毒品交易地點協助販毒之 所為，顯係助益蕭明坤得順利販售海洛因予彭修志、陳秋仁 之作為無疑。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法販賣。核被告林銘泓所為附表壹編號一 至四所示之四次犯行，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品 危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，公訴意 旨認被告林銘泓係犯共同販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟 起訴之基本事實同一，應予審理，並變更起訴法條。被告林 銘泓幫助同案被告蕭明坤販賣海洛因之行為，為幫助犯，應 依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告林銘泓有事實 欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑（又被告林銘泓所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅得就其餘併科罰金 部分加重其刑）。又被告林銘泓所為幫助販賣第一級毒品海 洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然 幫助販賣數量不多，犯罪所得亦僅1千元至1萬餘元之間，其 犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於 逾公斤以上之毒販，相提並論，縱其依前述刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，減輕後之刑度仍至少為有期徒刑十五年 以上（刑法第65條第2項參照），仍嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀 上足以引起一般之同情，被告林銘泓幫助販賣第一級毒品之 犯罪情狀尚有可憫之處，應依刑法第59條之規定遞減輕其刑 。被告所科之刑有加重及減輕情形，應先加後減。被告林銘 泓所犯四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、另按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同 正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併 為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加
功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對 於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之 宣告（最高法院86年度台上字第6278號判決意旨參照）。查 未扣案門號0000000000號之手機係供被告林銘泓為幫助販賣 海洛因所用之物（不含門號SIM卡），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
六、原審認被告林銘泓犯販賣第一級毒品罪及幫助販賣第一級毒 品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠附表壹 編號一部分係犯幫助販賣第一級毒品罪，原審認犯販賣第一 級毒品罪，尚有不合。㈡被告林銘泓就附表壹編號二至四幫 助販賣海洛因部分，已於本院審理時自白，原審未及審理， 容有未洽。被告林銘泓上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原 判決既有可議，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分 均撤銷改判。爰審酌被告林銘泓前有多次毒品案件之犯罪紀 錄，素行非佳，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，幫助販 售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，惟 衡其僅販賣毒品之數量微小，且犯罪後自白大部分犯行（附 表壹編號二至四部分）等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並定其應執行之刑。
貳、被告陳建中部分：
一、訊據上訴人被告陳建中雖矢口否認有販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，並辯稱：伊是有請廖志豪施用甲基安非他命 ，並沒有販賣甲基安非他命予廖志豪，當時伊向廖志豪所收 之一千元，是廖志豪還伊先前買包包的錢云云。然查： ㈠上述事實欄二犯罪事實，業據被告於經原審法院於101年1月 11日緝獲後翌日移送原審訊問時供稱：「（對起訴書犯罪事 實一㈣〈即本案事實欄二部分〉所載之犯罪事實是否認罪？ 〈告以要旨〉？）那時候我也不記得有沒有賣給他（甲基安 非他命），應該是有吧云云」等語（見原審卷一第238頁） ，復於原審審理時供稱：「（你是否有在100年6月10日晚上 7 、8點多左右在新竹縣北埔鄉正德街伯公廟以壹仟元的代 價賣一小包甲基安非他命給廖志豪？）有」、「（重量是否 就是同你在準備程序所述的0.3公克至0.4公克？）是」等語 （見原審卷三第44頁）。
㈡證人即甲基安非他命買受人廖志豪於偵查中證稱：伊於100 年6月10日晚間7時許在新竹縣北埔鄉正德街伯公廟以一千元 代價向被告陳建中購買毒品甲基安非他命一包，當時伊剛下 班，被告陳建中在伊下班前就打電話伊家要找伊，伊媽跟被 告陳建中說伊還沒下班，伊下班回家後，被告陳建中就打伊 行動電話，說他人在伊家樓下，當時要賣伊甲基安非他命，
伊說伊媽在家不方便，伊請他到我家附近的伯公廟，伯公廟 在北埔正德街，離伊家騎機車約1、2分鐘路程，伊與他在伯 公廟碰面，伊向他買一千元甲基安非他命一小包。監聽譯文 中門號0000000000號行動電話為伊所使用門號，而門號0000 000000號行動電話則是被告陳建中使用之門號等語綦詳（見 6869偵卷二第127至128頁），再於原審審理時證稱：伊在10 0年7月14日遭警拘提前，是使用門號0000000000號行動電話 ，當天19時41分許，被告陳建中有拿甲基安非他命給伊，伊 拿一千元給他，是買甲基安非他命的錢，換取他拿甲基安非 他命給伊等語明確（見原審卷三第27至36頁）。 ㈢復有被告陳建中以其所門號0000000000號行動電話與證人廖 志豪所持門號0000000000號行動電話於100年6月10日19時許 之監聽譯可資佐證（見6869偵卷二第125頁）， ㈣綜上所述，被告陳建中所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。被 告上述自白核與事實相符，其販賣甲基安非他命犯行，事證 明確，堪以認定。
二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。被告供認有多次販賣海洛因之犯行，但無從查得其獲得具 體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲 移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程 度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得除 經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價 格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量 ，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論 理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣毒 品甲基安非他命，必有差價利益，其有營利之意圖，極為明 確。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法販賣。核被告陳建中所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。再按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處 罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決 心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。 是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準 ，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司 法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查 及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台 上字第6928號判決參照）。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知； 訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就 其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之 方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而 上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法 律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度 台上字第3962號判決參照）。被告陳建中雖於本院審理時翻 供否認犯行，但已於原審自白犯行，已如前述；又其於偵查 中，係因警方及檢察官皆未就犯罪事實訊問，致使被告陳建 中無從就其所涉犯行辯明，甚或自白，而其已於原審審理中 自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。被告陳建中有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，
有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 ，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪之 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及併 科罰金部分加重其刑）。又被告陳建中所犯販賣第二級毒品 罪，只有一次，交易數量微少（約重0.3至0.4公克），犯罪 所得僅一千元，其販賣情節遠較長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒販輕微，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為 七年以上有期徒刑，觀其犯罪情節，本屬法重情輕，衡諸一 般之客觀情形，若處以最低刑度有期徒刑七年，仍嫌過重， 顯有情堪憫恕之處，應依刑法第59條之規定遞減輕其刑。又 被告陳建中所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條 第1項之規定先加後減。
四、未扣案之行動電話手機1支（含0000000000號門號SIM卡1枚 ），係供被告陳建中聯絡販賣毒品犯罪所用之物，且為其所 有，業據被告陳建中供明在卷（見原審卷一第238頁，原審 卷三第39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告陳 建中販賣第二級毒品予廖志豪所得價金一千元，雖未扣案， 惟係其販賣毒品所得財物，應依同條例第19條第1項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。五、原審認被告陳建中犯販賣第二級毒品罪事證明確，據以論罪 科刑，固非無見。惟查被告陳建中犯罪情狀，有可憫恕之處 ，原審未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。 被告陳建中上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可 議，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告陳建中 前有多次毒品案件之犯罪紀錄，素行非佳，竟無視於國家防 制毒品危害之禁令，販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕 害他人之身心發展，惟衡其僅販賣毒品一次，數量微小，且 犯罪所得不多，與犯罪後先承認後否認犯行之態度等一切情 狀，量處如主文第三項所示之刑。
參、被告林錦華部分：
一、上述事實欄三犯罪事實，業據上訴人即被告林錦華於偵查中 、原審及本院審理時供認不諱（見6869偵卷二第220至221頁 、原審卷四第123頁反面、本院卷第249頁反面），①就販賣 第二級毒品甲基安非他命二次犯行部分，核與證人即買受人 彭國安於警詢及偵訊時證述情節相符（見961號他卷一第171 、186至187頁），復有該二次被告林錦華以門號0000000000 號行動電話與買家彭國安所持門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文在卷為資佐證（見6869偵卷二第211至212頁）
。②就如轉讓第一級毒品海洛因予同案被告楊志淇一次犯行 部分，核與證人即同案被告楊志淇於警詢時及偵查中證述情 節相符（見961他卷二第177至178頁，6869偵卷二第192、19 6、201頁），復有新竹縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷可資佐證（見6869偵卷一第72至 73、77頁）。③就轉讓第一級毒品海洛因予同案被告陳建中 一次犯行部分，核與證人即同案被告陳建中於警詢時及偵查 中證述情節相符（見961他卷二第220至221、245頁），復有 新竹縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表在卷可資佐證（見6869偵卷一第72至74頁）。又被告林 錦華所為二次販賣甲基安非他命毒品之目的，係意圖從買受 人彭國安賺取若干金錢以補貼其己身購買甲基安非他命毒品 施用之用，已據被告林錦華供承在卷（見原審卷一第76頁） ，顯見其確有藉此牟利意思甚明。綜上所述，足徵被告林錦 華之自白與事實相符。事證明確，其犯行堪以認定。二、核被告林錦華販賣甲基安非他命予彭國安二次之行為，係分 別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又轉讓海洛因 予同案被告楊志淇、陳建中各一次之行為，均係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。上述各罪被告持