臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2423號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張淑玲
指定辯護人 胡鳳嬌律師(法律扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院101年度訴緝字第12號，中華民國101年 6月28日第一審判
決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16311號，
，經向臺灣板橋地方法院提起公訴，由臺灣板橋地方法院以98年
訴字第4346號判決管轄錯誤移送臺灣士林地方法院審理) ，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張淑玲共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
張淑玲與黃士綺(經本院另案判刑確定)及綽號「阿得」之成年男子均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國98年5月 4日下午2時27分許前之當日某時，約明由張淑玲、黃士綺、「阿得」各出資新臺幣 (下同)1,000元，向綽號「阿奇」男子購買甲基安非他命 1.5公克。嗣黃士綺騎機車搭載張淑玲前往臺北市公館附近某處，由張淑玲以黃士綺先行墊付之 3,000元，出面向「阿奇」購得約1.5公克之甲基安非他命，旋將之分成3包(即各約0.5公克)，將其中1包之甲基安非他命取出後，其餘2包交由黃士綺。黃士綺復於同日下午2 時27分許，在臺北縣新店市公所(現改制為新北市新店區公所，下同)前，將其中1 包甲基安非他命交給「阿得」，而共同持有甲基安非他命。 理 由
一、證據能力部分
㈠證人黃士綺於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢 察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且 其業經原審以證人身分傳訊，並予被告張淑玲及其辯護人詰 問機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，自得採為證據。
㈡本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣 板橋地方法院所核發之98年度聲監字第315號通訊監察書(詳 臺灣板橋地方法院98年度訴字第4346號卷第88-89頁)監聽 所得，其內容係有關被告使用0000000000號電話，與黃士綺 談論毒品相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為 之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述
。且被告暨其選任辯護人及通訊對象黃士綺於偵查、原審及 本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於 於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭 監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。 ㈢台灣檢驗科技股份有限公司98年 6月23日濫用藥物檢驗報告 、交通部民用航空局航空醫務中心98年 7月16日航藥鑑字第 0983475 號毒品鑑定書，均係警察機關依檢察機關概括授權 委託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第 206條規定，均有證據能力。
二、訊據被告就於上開時、地與黃士綺、「阿得」合資購買甲基 安非他命而持有第二級毒品之犯罪事實坦承屬實，核與證人 黃士綺於原審證述情節相符 (詳原審訴緝卷第83-89頁)；並 有如附件所示，被告所使用之0000000000號行動電話與黃士 綺所使用之0000000000號行動電話於98年5月4日之通訊監察 譯文在卷可稽(詳偵卷第66頁)。又安非他命、甲基安非他 命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級 安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非 他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，惟我國現今關 於安非他命類毒品之犯罪，係以甲基安非他命為多，此由被 告及證人黃士綺警詢後所採之尿液，經檢驗後均呈甲基安非 他命陽性反應(詳偵卷第487、491頁)，及被告查獲時所扣 得之結晶6包均係甲基安非他命(詳原審訴字卷第81-82頁)等 節觀之益徵，可見被告及證人黃士綺於偵、審中所述「安非 他命」，實際均為「甲基安非他命」。本案事證明確，應予 依法論科。
三、按合資購買毒品或無償受託代為購買毒品後交付合資者或委 託人，其行為人於購入毒品之初，即與合資者或委託人共同 持有該毒品，行為人如知情合資者或委託人之犯意為何，並 應分別情形論以合資者或委託人該當罪名之共同正犯，此與 販賣毒品行為中之賣出罪，係行為人基於移轉所有權之意思 ，有償將自己原所持有之毒品標的物予以處分交付相對人， 屬於對向性正犯之情形，尚屬有別 (最高法院99年度台上字 第1721判決參照) 。核被告集資購買甲基安非他命所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第 2項持有第二級毒品罪。被告 、黃士綺於98年6月9日查獲時雖經驗其尿液呈甲基安非他命 陽性反應，被告、黃士綺並分別坦承於98年6月8日晚間 8時 許、同年月7日下午6時許施用甲基安非他命(詳偵卷第104 、117頁)，且被告該次犯行經臺灣板橋地方法院依施用第二 級毒品罪，判處有期徒刑 5月確定，黃士綺則經法院裁定送 觀察勒戒，並已執行完畢，固有本院被告前案紀錄表、臺灣
板橋地方法院98年度簡字第758號判決 (詳原審訴字卷第84- 86頁)在卷可參。惟被告該次施用暨查獲之毒品，係於98年6 月9日晚間，在臺北縣永和市 (現改制為新北市永和區○○○ 路麥當勞旁的網咖店，向綽號「小朱」之男子購得；黃士綺 該次施用之毒品則係98年6月4日向綽號「阿得」之人購得， 此據被告、黃士綺供述在卷(詳偵卷第104、113、284頁、 原審訴緝卷第91頁反面) 。而本案被訴持有之毒品甲基安非 他命係98年5月4日向綽號「阿奇」之人購得，已如前述，是 被告、黃士綺上開所施用之毒品來源與本案持有之毒品來源 有異，且時間相距已逾一月，足徵被告、黃士綺查獲時所施 用之毒品與本案持有之毒品無關，難認本案持有毒品犯行經 另案施用毒品犯行所吸收。辯護人為被告辯稱：被告持有第 二級毒品犯行已被施用犯行所吸收云云，尚無可採。又被告 、黃士綺及「阿得」於98年5月4日取得而共同持有之甲基安 非他命，既無證據顯示已供渠等施用，依「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，自應僅論處其持有罪名，附此敘明。被 告與黃士綺、「阿得」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告前於93年間，因毒品案件，經臺灣板橋地方 法院判處有期徒刑7月確定，於94年8月1 日因徒刑易科罰金 執行完畢；又於94年間，因毒品案件，經同法院判處有期徒 刑6月確定，於96年7月16日因執行已逾減刑後有期徒刑3 月 ，無須再執行而執行完畢；再於95年間，因贓物案件，經臺 灣士林地方法院判處有期徒刑5月確定，於96年6月30日執行 完畢；另於95年、96年間，因毒品案件，分經臺灣板橋地方 法院、臺灣士林地方法院判處有期徒刑6 月、10月，各減刑 為有期徒刑3月、5月確定，經接續執行，於97年6月2日因徒 刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其 於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑之本罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、本院減縮起訴事實之理由：
㈠公訴意旨另略以：被告與黃士綺基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，被告於98年5月4日下午 2時27分 許指示黃士綺於同日下午 2時27分許，在臺北縣新店市公所 ，販賣甲基安非他命 0.5公克與「阿得」，並收取「阿得」 所交付之現金1,000元，因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所
提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條 第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128 號判例參照) 。
㈢檢察官認被告涉有前開販賣第二級毒品之犯行，無非以被告 於警詢及偵查中之供述、共同被告黃士綺之供述、被告所持 用0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其為主要論據。 訊之被告雖不否認有以持用之0000000000號行動電話與黃士 綺所使用之0000000000號行動電話聯繫，並由黃士綺於98年 5月4日下午 2時27分許前往臺北縣新店市公所前，將甲基安 非他命交付「阿得」之事實，惟堅詞否認有何與黃士綺共同 販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係與黃士綺及「阿得」 合資購買甲基安非他命，因「阿得」前一天車禍而未與伊二 人一同前往購買甲基安非他命，才會由黃士綺將合資購得之 甲基安非他命送去「阿得」等語。
㈣經查：
⑴被告於警詢中固陳稱：「 (現警方當場提示98年5月4日13 時31分、13時34分、14時27分通話內容譯文，妳與黃士綺 之通話內容譯文，內容大意為『有人要向妳購買安非他命 ，妳要他將安非他命送過去，他要約新店市公所交易，並 問妳買家要買1,000元，妳說賣對方 0.5公克收1,000元』 ，是否屬實？) 沒有錯」、「交易對象綽號叫『阿得』， 交易時間地點是在98年 5月4日下午2時30分在新店市公所 ，小齊 (按即黃士綺，下同)拿0.5公克安非他命賣給『阿 得』，向『阿得』收 1,000元」、「小齊是幫我賣安非他 命給『阿得』，順便幫我收錢」、「小齊是看我老公在關 ，且帶2個小孩，他是無條件幫我跑腿的」云云(詳偵卷 第114、115頁) ；於檢察官偵查中供稱：「要賣安非他命 給綽號阿得的人」(詳偵卷第285頁) 。惟被告嗣於偵查 原審及本院審理中均否認有販賣毒品情事，其於本院辯稱 ：「因為警察問我是否叫人拿毒品給阿得，是否有收錢， 我說有，警察說這就是販賣。地檢署時，檢察官問我賣給 阿得所得利益為何，我說我沒有賣，我只是說跟藥頭合買 比較便宜而已」等語(詳本院卷第50頁)。經核前開警詢筆 錄之記載，確係員警提示通訊監察譯文並設題詢問被告： 「……『有人要向妳購買安非他命，妳要他將安非他命送 過去，他要約新店市公所交易，並問妳買家要買 1,000元 ，妳說賣對方0.5公克收1,000元』，是否屬實？」被告僅 泛稱「沒有錯」 (詳偵卷第115頁)；另於檢察官偵查中
，被告於供稱：「0000000000號為我的電話，要賣安非他 命給綽號阿得的人」、「(請黃士綺幫你帶去？)是」、「 (重量金額)0.5公克1,000元」等詞後，對檢察官詢問「賺 取多少利益」時，則供稱「我先生在關，我要拿安非他命 ，因為合資比較便宜，所以我跟阿得合資購買」等語 (詳 偵卷第285頁)，其於同日對接續問題，為迥異之供述， 所為自白已有矛盾。則被告於警詢、檢察官訊問時坦承「 沒有錯」、「賣安非他命」之真意，究係指刑法上具營利 意圖之販賣，抑或合資購買，尚無從由上開筆錄之支言片 語、前後矛盾之記載，遽以懸揣。且經本院另案依職權調 取上揭警詢、偵訊之錄音、錄影紀錄未獲，有各該承辦機 關函覆本院之公文、公務紀錄在卷可憑(詳本院101年度上 訴字第443號卷第38-46、52頁，影卷外附) ，則本案究有 無被告所辯因受警員誤導而混淆「販賣」與「合資」之情 形，容非無疑，其所為不利於己之陳述，難認無瑕疵可指 。
⑵證人黃士綺於偵查中雖證稱：附件所示譯文內容是指要幫 被告向「阿得」拿 1,000元，也有送「半個」即甲基安非 他命給「阿得」，但沒有拿到錢，因為「阿得」說要跟被 告算等語(詳偵卷第268、269頁)。惟上開交付甲基安非 他命、拿取款項之細節為何？其與被告、「阿得」間之關 係為何？檢察官於該次訊問中並未細究之，已難逕認被告 與黃士綺係共同販賣毒品與「阿得」。況證人黃士綺經臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴由臺灣板橋地方法院移 轉管轄於原審法院後，於原審及本院另案審理中，以被告 身分陳述時一再供稱係與被告、「阿得」合資購買甲基安 非他命，復於原審審理中以證人身分作證時亦為相同內容 之證述 (詳原審「審訴」卷第80頁反面、原審訴字卷第59 、110、114頁、原審訴緝卷第83-89頁、本院101年度上訴 字第443號卷第34、69頁)，核與被告辯解大致相符。從而 依附件所示通訊監察譯文及黃士綺之陳述，僅得佐證被告 坦承有告知黃士綺前往交付甲基安非他命 1包與「阿得」 及向「阿得」拿取 1,000元等情，至其三人間之法律關係 為何，尚無從遽認之。
⑶再觀附件所示被告所使用之0000000000號行動電話與黃士 綺所使用之0000000000號行動電話於98年5月4日之通訊監 察譯文；編號㈠㈡部分僅得推認被告與黃士綺於該日曾於 萬壽街某處會面，而黃士綺所稱「我這有 3,000了」，與 起訴書認定被告販賣毒品與「阿得」之價格 1,000元顯然 不符，無從憑以推論被告以 1,000元價格販賣甲基安非他
命與「阿得」，反足佐證被告、黃士綺所稱渠等與「阿得 」合資 3,000元，由黃士綺先出錢一節，並非無據。編號 ㈢㈣部分僅得推認黃士綺前往新店市公所後有與被告聯絡 ，由被告指示黃士綺向某男收 1,000元並交付「半個」數 量之甲基安非他命。且若起訴意旨認被告指示黃士綺前往 販賣毒品與「阿得」屬實，則黃士綺既受託前去交易毒品 ，衡情其受託範圍應包括交付毒品並收取價金，黃士綺殊 無於電話中詢問被告「錢不用收喔」之理。再由編號㈤可 知，「阿得」已到場，惟黃士綺並未於第一時間認出，且 黃士綺與「阿得」間，並未直接以電話聯絡，悉透過被告 聯繫，堪認黃士綺於原審證稱：因伊與「阿得」不熟，故 伊代為出資之費用，如何收取，要詢問被告等語，尚非無 據。綜上，卷附通訊監察譯文，與被告、黃士綺於原審、 本院之供、證述內容難認有明顯不符之情事，且不足以認 渠等供述合資購買一節不實，無從執以作為被告販毒之補 強證據。
⑷檢察官起訴書所指被告販賣毒品之對象「阿得」，從未於 警詢、偵查或審理中為證述，而被告供稱伊不知道「阿得 」之真實姓名，「阿得」之聯絡電話是存在伊遭警查獲時 扣案搭配0000000000號使用之手機中，98年5月4日當天「 阿得」有打伊所使用之0000000000號行動電話與伊聯繫拿 毒品之事等詞(詳原審訴緝卷第52、92、93頁)。然檢察官 並未提出被告與「阿得」通聯之通訊監察譯文為證，而遍 查全卷亦無此相關譯文；且扣案之上開手機並未於臺灣板 橋地方法院將本案移轉管轄時隨案移送原審法院；經原審 函詢結果，臺灣板橋地方法院覆以「貴院前開函文函請移 送該案證物一事，檢察官提起公訴並移送本院審理時，並 未將來函所指之扣案物品一併移送到院」，臺灣板橋地方 法院檢察署則覆以「本署98年保字第4227號經本署處分發 還受刑人具領無著，經本署贓物庫於99年3月3日公告招領 亦無人領回後，已於99年10月20日經本署完成拍賣程序」 ，有臺灣板橋地方法院100年10月20日板院輔刑申98訴434 6字第068461號函、臺灣板橋地方法院檢察署101年5 月25 日板檢玉己98執17695字第121075號函可考(詳原審訴字卷 第76-1至76-6頁、原審訴緝卷第60頁) ，是亦無從調取扣 案手機查明其內留存之「阿得」之聯絡電話後進而查詢該 電話申請人資料以資傳喚。因之被告、黃士綺與「阿得」 間究竟是「合資購買毒品」，抑或「被告、黃士綺販賣毒 品予『阿得』之人」，尚無從由此認定之。
⑸臺灣板橋地方法院搜索票、臺北縣政府警察局土城分局搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表等僅能證明被告於為警查獲 時扣得甲基安非他命6包、NOKIA行動電話 1支，惟該甲基 安非他命係被告供自己施用，據被告供述在卷 (詳原審訴 緝卷第91頁) ，且業於被告所涉施用毒品犯行一案判決中 諭知沒收銷燬之，有臺灣板橋地方法院 100年10月20日板 院輔刑申98訴4346字第068461號函、臺灣板橋地方法院98 年度簡字第7583號判決可憑 (詳原審訴字卷第76.1-76.6、 84-86頁)，是均無從證明被告涉有檢察官所指販賣甲基安 非他命犯行。
㈤綜上，本案檢察官並未提出被告有販賣甲基安非他命與「阿 得」之積極證據，尚無從使本院獲致被告確有販賣第二級毒 品之確信，被告所稱係與黃士綺、「阿得」合資購買之辯詞 ，尚非全無可採。此外，本院復查無其他證據證明被告涉犯 販賣第二級毒品犯行。揆諸前揭說明，自不能僅以被告指示 黃士綺將毒品交付「阿得」，逕予推論被告必定有販售牟利 之意圖與犯行，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。 準此，本案尚不能證明被告有販賣第二級毒品犯行。五、原審以不能證明被告有檢察官所指販賣第二級毒品犯行，而 諭知被告無罪，固非無見。惟按，檢察官就被告之全部犯罪 事實以實質上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一 不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合 一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而 置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第 379條第12款所稱「 已受請求之事項未予判決」之違法。又犯罪是否已經起訴， 而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事 實為準。本件檢察官起訴事實記載被告明知甲基安非他命不 得販賣、持有，竟指示黃士綺於98年5月14日下午2時27分許 ，販賣甲基安非他命 1.5公克予「阿得」。則檢察官起訴之 犯罪事實，除被告以營利為目的而售賣甲基安非他命之販賣 行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有甲基安 非他命之行為。則被告之持有甲基安非他命，無論是否如公 訴意旨所稱係為販賣而持有，抑或無販賣意圖而單純持有部 分，既均在起訴之範圍，法院自應予以審理。乃原審僅就公 訴意旨所指被告涉嫌販賣甲基安非他命部分為審判，並諭知 無罪之判決，置上開業經起訴之持有事實於不論，自有已受 請求事項未予判決之違法。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴被告於警詢及偵查供述係出售甲基 安非他命與「阿得」，並委由黃士綺(上訴書誤載為張士綺) 交付毒品、收取款項，該筆錄係被告為警查獲當天所製作， 記憶較清楚，依經驗法則判斷，自具有較高可信性。⑵被告
販賣甲基安非他命之事實，除被告上開自白外，依證人黃士 綺之證詞及通訊監察譯文，均足作為被告自白之補強證據。 ⑶通聯譯文及黃士綺於偵查中之供述，均未顯示被告與黃士 綺有討論到合資購買之細節，再如係合資購買，黃士綺即無 必要再向被告確認要交付「阿得」之毒品係多少，且由通訊 監察譯文「你說他要一張嗎」、「半個啦」、「錢不用收喔 」、「收1,000」、「給半個收1,000」等對話內容，足認被 告、黃士綺、「阿得」並非合資購買。⑷被告於購買毒品分 裝後，藉由分裝過程當中減少數量或將轉售之價格提高，有 販賣營利之不法意圖至明云云。惟按，被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文 。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補 強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強 證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以 事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用， 而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共 同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追 加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事 實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料 大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其 他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為 不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其 他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可 籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之 雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立 犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯 之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍 屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其 他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關 被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先 有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據 ，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所 自白犯罪事實之補強證據 (最高法院99年度台上字第6128號 判決參照) 。本案被告於警詢、偵查之自白非無瑕疵可指； 且卷附通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品等 均不足以擔保該自白之真實性；而原審共同被告黃士綺自警 詢、偵查及審理中，均未坦承有與被告共同販賣毒品，其縱
有為不利於己之陳述，仍屬共犯自白之範疇，依上開說明， 不足作為被告自白之補強證據。再刑事證據法並所無所謂「 案重初供」之法則，被告前後之供述何者為可採，事實審法 院應綜合全案證據資料以為判斷之基準。是以，供述證據前 後，雖有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則 及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而認定 嗣後所為之供述為真實予以採取，亦非證據法則所不許。檢 察官無視被告上開警詢、偵查之自白具有瑕疵，徒以該等筆 錄係被告為警查獲當天所製作，記憶較清楚，認該供述具有 較高可信度云云，尚非允當；其以共犯黃士綺之陳述作為被 告有瑕疵自白之補強證據，同有未洽。再附件所示譯文中雖 無討論合資購買之明確內容，然亦無從積極判定被告辯稱合 資購買係屬子虛，復不足資為被告有販賣毒品之佐證。另本 案既無從認定被告辯稱合資購買一節不可採信，無證據證明 被告有販賣行為，檢察官上訴意旨認被告有營利意圖云云， 亦非可採。從而，本件檢察官提起上訴，並未有其他積極證 據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，其上訴為無理 由。
七、檢察官以被告有共同販賣第二級毒品犯行而提起上訴部分， 固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告有上述前科，素行不佳，惟持有毒品之 數量不多，犯後坦承犯行，尚具悔意，及其犯罪之動機、目 的等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
八、按毒品危害防制條例第18條第 1項規定查獲之第一、二級毒 品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒 品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，本案被告 持有之甲基安非他命，既未經查獲扣案，而被告於98年6月9 日經查獲之甲基安非他命 6包，係其另於98年6月9日向「小 朱」購得，業如前述，與本案並無關聯；況該毒品業經執行 沒收銷燬完竣，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣押物品 處分命令在卷可憑(詳原審訴字卷第76.5頁)，自無從於本案 諭知沒收銷燬。另被告於98年5月4日當日取得而共同持有之 甲基安非他命僅1.5公克，其量甚微，且迄今已逾3年，參以 被告、黃士綺嗣後均另行購買第二級毒品供己施用，該共同 持有之第二級毒品，衡情應已滅失而不存在，無庸再予宣告 沒收，併此敘明。
九、本案無證據證明被告有檢察官所指販賣第二級毒品犯行 (詳 所述) ，本應就該部分為無罪之諭知，惟因該部分如有罪 ，與本案論罪之持有第二級毒品部分，有高度行為吸收低度
行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
附件：張淑玲所使用之0000000000號行動電話（A ）與黃士綺所 使用之0000000000號行動電話（B ）於98年5 月4 日之通 訊監察譯文
㈠A：你可以過來嗎？
B：可以啊，我這有3千了，你在哪裡？
A：這裡見，萬壽街。
B：公館那，臺大那。
A：對。
B：我剛打你另外1支電話。
A：我沒帶啦。
B：喔。
㈡A：被臨檢有事嗎？
B：沒事啦，我現在過去，是65巷嗎？
A：68巷啦。
B：68巷3號，我現在過去。
A：好。
㈢B：新店市公所可以嗎？
A：我大概知道，我到了打給你。
B：好。
㈣B：你說他要一張嗎？
A：半個啦。
B：錢不用收喔？
A：收1千。
B：給半個收1千？
A：對。
㈤B：我看見他了啦。
A：我想說…他說他到了。
B：他一直在我旁邊，我沒認出來。
A：好。