臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2281號
上 訴 人
即 被 告 陳重成
選任辯護人 翁方彬律師
上 訴 人
即 被 告 詹博宏
指定辯護人 陳以儒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院100年度訴字第573號，中華民國101年6月15日第一審判決
(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19277、2444
2、26203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳重成共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支 (含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。詹博宏共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式子彈共伍顆均沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈共伍顆，均沒收。
事 實
陳重成、詹博宏均知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得販賣、持有，竟為下列行為：
㈠陳重成於民國99年 2月底某日，於清理其已故司機吳福中遺物 時，拾得仿 BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管， 可發射子彈而具殺傷力之改造手槍1支 (含彈匣1個，槍枝管制 編號：0000000000號，下稱A槍)，竟未經許可而持有，並藏放 在臺北縣土城市(現改制為新北市土城區，下同) 和平路105號 不詳車廠內。
㈡詹博宏於93、94年間，在臺北縣土城市某地，以新臺幣 (下同 )6萬元向綽號「阿忠」之男子，購得手槍1支(未扣案，尚無證 據證明具殺傷力，下稱B槍)、可擊發而具殺傷力之 9㎜制式子
彈共7顆及無證據證明係具殺傷力之子彈7顆後，藏放在其友人 游瓊姿(經原審另行判刑確定)位於臺北市○○區○○街17號9 樓住處內，而未經許可持有上開制式子彈7顆 (詹博宏持有B槍 及無證據證明具殺傷力之子彈 7顆部分，未經檢察官提起公訴 ，非本院審理範圍)。
㈢陳重成於99年3、4月間積欠詹博宏15萬元債務，無力清償，而 詹博宏亦需款孔急，向陳重成不斷催討，於99年6月7日下午10 時47分許至同年月11日凌晨2時17分許，雙方經多次通話(內容 詳附表編號至) ，竟未經許可，達成共同販賣具殺傷力之 改造手槍以營利之犯意聯絡，約定由陳重成提供 A槍，詹博宏 尋覓買主，共同販賣A槍以獲取金錢。陳重成遂於99年6月11日 凌晨 2時17分許通話後，在臺北縣土城市○○路與金城路交會 口附近，將A槍交付詹博宏。詹博宏取得A槍後，欲以15萬元一 併販賣其所持有之 B槍，自行尋覓買主未果後，遂透過與渠等 有犯意聯絡之游瓊姿代尋買主。游瓊姿乃99年 6月中旬某日， 聯繫陳科維(另經檢察官為不起訴處分)，詢問是否有意購買槍 枝，陳科維聞訊後，於99年 6月16日上午前往游瓊姿前述住處 樓下，在其所駕車內，由游瓊姿提供欲販賣之A、B 2支槍供陳 科維檢視，而著手於販賣槍枝行為。惟經陳科維檢視後，認A 槍似塑膠製品，B槍質感較重，乃僅以5萬元之代價購買B槍(含 前述無證據證明具殺傷力之子彈共7顆)，詹博宏、陳重成與游 瓊姿共同販賣A槍之舉乃未得逞。嗣詹博宏向游瓊姿取回A槍後 ，將 A槍藏放於臺北市○○區○○街30巷12巷10樓之居所。迄 99年 7月7日下午2時許，為警至詹博宏上開居所執行搜索，並 扣得A槍及9㎜制式子彈共7顆(其中2顆因鑑驗而試射完畢)，始 循線查知上情。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠證人游瓊姿、陳科維，上訴人即被告詹博宏，於偵查中以證 人身分，向檢察官所為之陳述，均經依法具結，檢察官亦無 違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且詹博宏經 原審以證人身分傳訊，並予被告陳重成暨其辯護人詰問機會 ，其詰問權已獲得確保；游瓊姿、陳科維部分，於原審及本 院審理中，均未據被告陳重成、詹博宏或其辯護人聲請傳喚 ，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告、辯護人詰問 權之情事，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，均得採為 證據。
㈡內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)99年 9月23日刑 鑑字第0990122075號鑑定書，係臺北縣政府警察局 (現改制 為新北市政府警察局) 刑事警察大隊依檢察機關概括授權而
委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第 206條規定，具有證據能力。
㈢本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣 板橋地方法院所核發之99年度聲監字第531號通訊監察書(詳 原審卷第88-89頁)監聽所得，而觀該通訊監察書，就案由、 涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊總類及號碼、受監察 處所、監察理由、監察期間、監察方法、執行機關、法官指 示事項等，均詳予記載，執行機關亦依該法院核發之通訊監 察書執行，與通訊保障及監察法之相關規定，並無違背。又 該監聽譯文其內容係有關被告詹博宏使用0000000000號電話 ，與被告陳重成、游瓊姿談論槍枝販賣相關事宜，係屬受監 察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或 被告以外之人於審判外之陳述。且被告 2人暨其選任辯護人 及通訊對象游瓊姿於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監 察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已 踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯 文自屬調查完足之合法證據。被告陳重成選任辯護人並未具 體指出本案通訊監察有何違法或不當之處，僅泛稱該通訊監 察違反監聽七原則云云，遽指該監聽不合法，所得譯文無證 據能力云云，殊無足採。
㈣其餘資以認定被告 2人犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告詹博宏對上開犯罪事實坦承不諱；被告陳重成固坦 承有自吳福中遺物取得 A槍，並因積欠詹博宏債務而於上開 時、地交付槍枝與詹博宏之事實，惟矢口否認有何犯行，辯 稱：伊將槍枝交給詹博宏，係作為債務之擔保，伊若將債務 還清，槍枝就要取回來，並無同意詹博宏販賣槍枝之行為， 且扣案之槍枝並非伊交付詹博宏者云云。經查： ㈠扣案之槍枝(即A槍)及子彈共7顆，經送請刑事警察局以檢視 法、性能鑑驗法、試射法之鑑驗方法鑑驗後，其結果為：⑴ 送鑑手槍1支 (槍枝管制編號0000000000號)，認係改造手槍 ，由仿 BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ⑵送鑑子彈7顆，認均係9㎜制式子彈，彈底均具撞擊痕跡， 採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等語，有該局99年9月 23日刑鑑字第0990122075號鑑定書附卷可憑(詳偵字第19277 號卷第164-165頁)。而依該鑑定書所附送鑑槍枝外觀照片所 示，扣案槍枝之槍身 (含槍管、滑套、扳機、護弓、握把、
彈匣等) 皆為黑色塗裝，並無全部或一部呈現銀色或白色之 情狀，亦堪認定。
㈡扣案槍枝確係被告陳重成交付詹博宏之 A槍，且經游瓊姿聯 絡陳科維購買未成，有下列事證足佐：
⑴被告詹博宏以證人身分於原審證稱：我只有陳重成交給我 的那支槍(即A槍)及游瓊姿賣掉那支槍(即B槍)，游瓊姿賣 掉的槍是我本來就持有之槍枝 (即B槍)，警方在我租屋處 查獲之槍枝，就是陳重成交給我的槍枝 (即A槍)，我自己 原本的槍枝已賣掉等語 (詳原審卷第205-206頁)。證人游 瓊姿於檢察官偵查中證稱：詹博宏在99年 6月初有跟我一 起住在德惠街住處，詹博宏將槍枝放在衣櫃裡，我看過2 支槍，詹博宏說其中1支(即99年度偵字第19277卷第8頁上 方編號5照片所示槍枝)是別人所有，另 1支槍則是他自己 的，詹博宏因為缺錢，要賣槍，也有帶槍給人看過；因為 我小孩放暑假，7月1日後就會回來，我急著要詹博宏搬走 ，所以我聯絡朋友陳科維來交易，詹博宏原本要以15萬元 賣該 2支槍，但陳科維只看中詹博宏自己所有的那支槍， 就用 5萬元買走該槍，是在我住處樓下，陳科維的車上交 易的；詹博宏就是因為將自己原來的槍賣掉了，他才有錢 在 6月24日前搬出去，搬走時，有把被查獲的那支槍一起 帶走等語(詳偵字第19277號卷第79-83頁)。而陳科維與游 瓊姿聯繫進而察看游瓊姿提供之2支槍枝，因其中1支看起 來像塑膠的，另 1支比較重，遂僅帶走該支較重之槍枝後 ，支付 5萬元予游瓊姿；經檢視卷內槍枝照片後，其確認 所購買者係扳機銀色之 B槍等情，亦據證人陳科維於檢察 官偵查中結證明確(詳偵字第19277號卷第118-121、132-1 33頁) 。綜合上開證人證述，詹博宏於原審證稱：伊自己 所有的槍枝已賣掉，扣案未賣出之槍枝係陳重成所交付等 語，應值採信。
⑵參照卷附被告詹博宏所持用之0000000000號行動電話門號 ，於通訊監察期間內，與被告陳重成、游瓊姿分別持用之 0000000000、0000000000號行動電話門號間之通訊監察譯 文內容(詳原審卷第99-112頁)，其中如附表編號至所 示通話過程，顯示陳重成因無法籌出款項清償債務，而與 詹博宏多次聯繫，並約定在99年6月11日凌晨2時17分許通 話後(詳附表編號)，由詹博宏前往臺北縣土城市○○路 105號車廠，向陳重成拿取其所持有之「貝瑞塔」手槍(即 A槍)；詹博宏取得A槍之後，旋即於99年6月11日下午10時 36分許至同月13日下午 6時50分許，分別與0000000000號 、0000000000號行動電話門號持有人言談中提及「兩台車
」(意指2支槍)要賣，但均未獲買方首肯等情(詳原審卷第 104頁反面、第105頁反面) ；詹博宏於聯繫上開A槍、B槍 買主，未獲具體回應後，於99年 6月14日上午11時11分許 致電陳重成，表示陳重成交付之 A槍價值不足而無法脫手 等情 (詳附表編號)；詹博宏仍未死心，持續於99年6月 15日上午 9時21分許至同月16日下午10時25分許，分別與 0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號行動電話門號持有人聯繫販售A槍、B槍之事宜 ，仍未獲同意購買(詳原審卷第106-110頁)，即於99年6月 17日凌晨零時12分許，再次致電陳重成表示 A槍無法賣出 之情(詳附表編號)；於99年6月16日上午9時53分許，迄 同日下午9時45分許，詹博宏透過游瓊姿欲以15萬元販售A 槍、B槍，游瓊姿即帶同友人到場察看 A槍、B槍，其間游 瓊姿徵詢詹博宏是否願以4萬元出售B槍，詹博宏明白表示 其向他人購入B槍需支付8、9萬元，不願以4萬元出售，並 表示另1支槍(即A槍)可以便宜出售等情 (詳附表編號至 )；於99年6月17日凌晨1時40分許，游瓊姿表示業以5萬 元出售B槍，詹博宏則回應B槍最少可以賣得7、8萬元，游 瓊姿聞言願自行補貼差額2、3萬元等情(詳附表編號)。 上開通訊監察譯文內容，核與詹博宏、游瓊姿、陳科維上 開證述情節相符；且由該譯文內容，亦足證詹博宏取得陳 重成交付之 A槍後，密集聯繫他人購買A槍、B槍，並於接 洽買賣事宜不成之後，兩度向陳重成回報 A槍無法順利販 售，其間詹博宏另委託游瓊姿於前述時地販賣A槍及B槍， 經游瓊姿以5萬元之代價順利出售B槍予陳科維等情，應屬 實情。
⑶被告陳重成於警詢中陳稱：我交給詹博宏的槍是黑色貝瑞 塔手槍，我不清楚型號，也不知是制式或改造手槍，滑套 部分疑似有重新烤漆過，警方提供之槍枝照片，即係我交 給詹博宏之槍枝等語(詳偵字第26203號卷第37-38頁)；於 檢察官偵查中供稱：99年度偵字第19277卷第8頁上方圖片 之槍枝是我交給詹博宏的，警詢時，警察有出示詹博宏被 查獲的槍枝照片給我指認，就是那 1支，子彈部分不是我 的等語(詳偵字第19277號卷第154頁)。是被告陳重成於警 詢及偵查中，經警察、檢察官提示相片，均坦承自詹博宏 手機翻拍之編號5槍枝照片(即偵字第19277卷第8頁上方編 號5)及扣案槍枝相片 (即偵字第26203號卷第40頁)所示之 槍枝 (即A槍)，係其交付詹博宏者。衡諸常情，倘扣案之 槍枝與實際上交付詹博宏之槍枝，其大小、型式或顏色等
外部特徵有異，一般人為免無故招惹事端或防止自陷刑案 追訴之風險，自無輕率供述他人遭查扣槍枝係自身所交付 之理，被告陳重成案發時為年滿39歲之成年人，有具備高 中畢業之學歷 (詳偵字第26203號卷第37頁)，其智識程度 及社會經驗均無顯較一般人欠缺或低下之情況，此等社會 生活常情應為被告陳重成所熟知，是其歷經警詢、檢察官 訊問，於數次經提示而目睹扣案槍枝之照片，盡可輕易得 知扣案槍枝外觀均為黑色，顯非其在原審審理中所辯：伊 所交付槍枝之槍滑套是銀白色，其餘部分是黑色 (詳原審 卷第209頁反面)，或於本院準備程序所辯：伊所有槍枝之 準心部分是黃色(詳本院卷第64頁反面)，基於為維護自身 權益或避免無辜遭受牽連之自利考量，本應具體指明兩者 顏色之明顯差異，焉有輕率指認扣案槍枝即為其交付詹博 宏之 A槍之理，是由被告陳重成於警詢、偵查中均直言供 認扣案槍枝即為其交予詹博宏之 A槍，足見其於審理中空 言否認扣案槍枝係其交付詹博宏云云，與前開事證及事理 有悖，實無足採。
⑷至詹博宏於原審審理中固證稱：其遭查扣之槍枝好像是白 銀色，陳重成交付之A槍滑套類似銀白色云云(詳原審卷第 202頁)。惟被告詹博宏經警查獲時，於其持用之行動電話 ，查得其內翻拍之槍枝照片，被告詹博宏於警詢及檢察官 偵訊中，均可明確區辨照片編號5、6(詳偵字第19277號卷 第8頁)為遭查扣之A槍，照片編號4、7 (詳偵字第19277號 卷第 7頁反面下方、第8頁反面上方、偵字第26203號卷第 36頁)為已販售之B槍(詳偵字第19277號卷第4頁反面、74- 75頁) ，再參以上開編號4、7相片所示之槍枝，其扳機部 分為銀白色，與扣案槍枝係全黑者迥異，客觀上被告詹博 宏於為警查獲後顯無混淆誤認A槍及B槍之虞；且經原審提 示上開行動電話內槍枝照片、搜索現場及查扣物品照片後 ，詹博宏證稱：就此槍枝部分伊無說謊之理由，可能係伊 記錯了等語 (詳原審卷第205頁反面)，堪認詹博宏於原審 審理中證稱：陳重成交付之 A槍外觀上有銀白色部分云云 ，不足採信。況依證人陳科維、游瓊姿之證詞，及卷附通 訊監察譯文，均足徵詹博宏證稱：伊所有的槍枝已賣出， 未賣出而遭查扣的槍枝係陳重成交付一節，屬實可信。詹 博宏於原審審理中對陳重成交付槍枝顏色為何之陳述，不 足採為被告陳重成有利之認定。
⑸綜上各節，扣案之槍枝確為被告陳重成交予被告詹博宏且 販賣未遂之A槍，而非被告詹博宏原本持有之B槍等情，至 為明確。被告陳重成辯稱：扣案槍枝非其交付被告詹博宏
之A槍云云，顯係狡卸之詞，無從採信。
㈢被告陳重成辯稱：伊交付 A槍與詹博宏之目的在抵押，陳科 維買槍之事伊不知情，伊有告訴詹博宏不可以賣槍云云。惟 查：
⑴關於被告陳重成交付 A槍予被告詹博宏之原因，詹博宏於 原審證稱：因為陳重成欠我錢，就把扣案的這支槍交給我 ，附件編號所示譯文，就是陳重成欠我錢，要將槍拿 給我，所說的「貝瑞塔」就是警方查扣的這支槍，當時我 缺錢，如果有人要買，我就會賣，但這支槍跟15萬元是不 等價的，我不可能拿了這支槍而不要15萬元；編號譯文 是說，如果陳重成真的沒錢，我想辦法將他那支槍處理掉 ，但我沒有說這支槍就要抵15萬元，因為那時候並沒有人 要買，他打這個電話就是後來他一直要把這支槍要回去； 編號的譯文，是我有想要賣掉槍，但賣不掉，我打這通 電話給陳重成意思是要他想個辦法，如果賣不出去，他欠 我的錢要先還我，陳重成知道我有打算要賣掉槍枝；陳重 成知道我有在找買主，款項部分我們從來都沒有講開，因 為他欠我15萬元，如果賣 5萬元、10萬元，在怎麼樣他也 是沒有錢拿；要賣多少錢，原則上是要取得陳重成的同意 ，不然到時候差額他要如何補給我等語(詳原審卷第201-2 06頁)。本院斟酌詹博宏業已坦承全部犯行，就取得A槍之 動機、目的，殊無杜撰之必要，且所述內容與通訊監察譯 文互核相符，自堪採信。是由詹博宏上開證述及卷附通訊 監察譯文可知，詹博宏因陳重成積欠其債務，因而向陳重 成拿取A槍，目的在出售A槍及其自身所持有之 B槍，以換 取金錢，至於販售所得雙方如何分配、抵債，渠等尚未談 妥。從而，詹博宏之最終目的顯在以槍換錢，而非以槍抵 債甚明。起訴書認陳重成交付 A槍與詹博宏之目的，在用 以抵償其積欠詹博宏之債務云云，容有誤會。
⑵觀諸附表所示被告陳重成與詹博宏之通話過程，陳重成因 無法籌出款項支付被告詹博宏，提及願將A槍交付詹博宏( 詳附表編號) ；而詹博宏一再表示「我來問別人有沒 有人要接」(詳附表編號)、「我都跟人家講好了……你 什麼時候要回來拿給我，……我跟人家約好說15而已，不 然臨時要跟人家銷，我沒賺錢，我有領錢就不錯了？還賺 錢，現在人家要看一下」(詳附表編號)、「今天晚一點 我先去跟你拿那支，我已經跟人家講好了，拿去人家看一 下」(詳附表編號)、「乾脆我先過去跟你拿，如果賣出 去我先拿給你」(詳附表編號)、「你那個…沒那個價值 ，脫不了手，看一看都打槍」(詳附表編號)、「東西銷
不出去，看怎麼辦」(詳附表編號)等語，顯然被告陳重 成已明確知悉詹博宏欲將 A槍賣出，其非但未表示反對或 出言阻止，甚且表示「如果你要，算15給你」 (詳附表編 號) 、「如果沒賣出去，東西再拿回來給我，因為我需 要……」(詳附表編號)、「說真的內！有處理的話先拿 5 萬給我……」(詳附表編號) 等語；於被告詹博宏2度 致電表示 A槍無法順利脫手時，亦答稱：「不然先拿回來 ，不然怎麼辦」(詳附表編號)、「銷不出去先拿回來， 不然怎麼辦」(詳附表編號)等語。則被告陳重成將 A槍 交付詹博宏之目的，倘僅供抵押之用，衡情詹博宏焉敢擅 作主張將之求售，更主動回報未能脫手之情；而陳重成於 詹博宏表示有買家要看槍時，不僅未表達不同意出售之意 ，反而向詹博宏表示「有處理的話先拿5萬給我」，復將A 槍交付詹博宏以供買家驗貨；嗣於詹博宏回報未能賣出時 ，要求返還A槍，在在足徵A槍顯非供擔保債務之用。被告 陳重成辯稱：伊交付 A槍目的在於抵押云云，與上開客觀 事證不符，無非詞窮之辯，要無可採。另被告詹博宏於偵 查、原審及本院審理中，固曾供、證稱：伊向陳重成拿取 A槍，在於藉扣押陳重成槍枝迫使其清償債務云云，核與 上揭客觀事證不符，亦不足採為被告陳重成有利之認定。 ⑶從而，被告陳重成對詹博宏於前述期間積極尋覓 A槍買主 一事知之甚詳，竟仍交付 A槍予詹博宏以供買家驗貨，並 與詹博宏多次聯絡交易情節，其與被告詹博宏間，就販賣 A槍有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
㈣被告陳重成之辯護人另辯護稱：本件槍枝鑑定書係以外觀性 能檢驗法鑑驗扣案之改造槍枝，並無實施試射，無法確認改 造槍枝擊發子彈時之動能，是否已具備殺傷力，為此聲請將 扣案槍枝送請依動能測試法鑑定是否具備殺傷力云云。惟按 ，槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能 檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認 其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用， 而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情 事，即不得以未經實彈射擊鑑測(動能測試)，遽認其鑑定結 果為不可採取(最高法院100年度台上字第5792號判決參照) 。本案改造手槍經送刑事警察局依「性能檢驗法」鑑定後， 認有殺傷力，已如上述。而所謂「性能檢驗法」，係實際操 作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件 材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢 驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好 ，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有
殺傷力。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關， 該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗， 以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性 能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定 之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論 ，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。被 告陳重成之辯護人，徒憑己見，任意質疑該鑑定結果，要無 可採。此部分事證既臻明確，本院認無另行將扣案槍枝送請 內政部警政署刑事警察局以「動能測試法」或「試射法」進 行鑑驗之必要，併予敘明。
㈤綜上所述，被告詹博宏自白核與事實相符；被告陳重成所辯 不足採信。本案事證明確，被告 2人犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、按所謂犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已 開始實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣 具有殺傷力之槍枝罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要 內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時， 方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價 金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題(最高法院101年度 台上字第2679號判決參照)。本案游瓊姿受託將 A槍、B槍以 15萬元販賣與陳科維，並同時將該 2支槍交由陳科維檢視， 嗣因陳科維認 A槍似塑膠製品，B槍質感較重，乃僅以5萬元 之代價購買 B槍等節，已如前述，顯見雙方已就買賣標的物 (A槍)及價格(與B槍合計15萬元)已有所表示，自已著手於販 賣行為，惟因陳科維認 A槍質感不佳未予購買而未遂。核被 告2 人就販賣A槍部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5項、第1項販賣具有殺傷力之槍枝未遂罪。被告詹博宏 持有子彈部分，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項 未經許可持有子彈罪。查被告 2人行為後，槍砲彈藥刀械管 制條例第8條雖經總統於100年1月5日總統華總一義字第0990 0358611號令修正公布第8條條文，而上開條文修法理由指明 係對同條第 1、2、4項有關「空氣槍」部分之處罰，參酌司 法院釋字第 669號解釋意旨，認有法重情輕，罪責與處罰不 相對應，以及有違比例原則之情形，並兼顧實質正義及維護 社會秩序，保障人民生命財產安全，故予配合修正增定第6 項即「犯第 1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕 微者，得減輕其刑」之規定，是被告等所犯同條第5項、第1 項之未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝未遂 罪，修法前後構成要件及法定刑度均未變更，不生新舊法比 較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告2
人持有改造手槍之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收 ，不另論罪。又共同正犯間之意思聯絡，不以數人間直接發 生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 (最高法院77年台 上字第2135號判例參照)，是被告 2人與游瓊姿間就販賣A槍 未遂犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 再本案起訴書認被告陳重成係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第2項未經許可轉讓具有殺傷力之槍枝罪嫌，惟業經原審 公訴檢察官以抵償債務屬買賣行為為由，於審理中更正起訴 法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項販賣具有殺傷力之 槍枝罪嫌 (詳原審卷第77-78頁補充理由書、第233-237審判 筆錄) ，本於檢察一體原則，本院自得就更正後之法條予以 審理。然起訴書認被告陳重成交付 A槍予詹博宏之目的，在 用以抵償其積欠詹博宏之債務一節有誤，已如前述；且被告 陳重成、詹博宏始終未就 A槍是否抵充前述債務、抵充之數 額多寡達成合意，此觀渠等迄今均認陳重成仍積欠15萬元債 務益徵，是原審公訴檢察官認陳重成交付 A槍予詹博宏以抵 充債務，已成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項販賣具有 殺傷力之槍枝罪嫌部分，亦有誤會。本院認定被告陳重成夥 同詹博宏、游瓊姿共同販賣 A槍與陳科維未遂，與檢察官起 訴認定陳重成將 A槍交付詹博宏抵債而販賣既遂，基本社會 事實同一，本院自得予以審理；且因既、未遂間，僅係引用 條文項次之差異，尚毋須變更起訴法條。被告陳重成、詹博 宏已著手於販賣行為而不遂，依刑法第25條第 2項規定均得 減輕其刑。被告詹博宏所犯上開 2罪，犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定，犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。所稱「供述來源……因而查獲」，係指 被告供出槍枝來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂 被告一有「自白」、「指認」槍枝來源之人，而破獲在後， 即得依上開規定予以減刑。若被告供出槍枝來源者之前，調 查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告 所述提供槍枝來源之人有販賣槍枝行為，則嗣後之破獲與其 之「供出槍枝來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自 不得適用上開規定予以減刑，此與法律規定自白犯罪，未設
特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別。查被告詹博宏固 於偵查及審理中對於共同販賣 A槍未遂犯行均自白不諱，並 指述扣案 A槍之來源係被告陳重成，然警方於被告詹博宏持 用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察之際，已查明 被告詹博宏與持用0000000000號行動電話門號之被告陳重成 ，有涉嫌本件共同販賣 A槍之事實，此觀前述通訊監察譯文 暨偵查報告自明(詳原審卷第99-112頁)；且證人即查獲本案 之員警倪憲堂於本院審理中亦證稱：警方透過通訊監察，已 知係綽號「小胖」之人提供槍枝，且於詹博宏供出「小胖」 係陳重成前，警方即已調閱行動電話申登人及戶役政資料， 查詢0000000000號行動電話之申登人係陳重成，經提供陳重 成相片給詹博宏指認，才確定小胖是陳重成等語 (詳本院卷 第80-81頁)。再觀被告詹博宏為警查獲後所製作之警詢筆錄 ，載明「(經警方調閱你所指稱綽號小胖男子行動電話00000 00000基本資料，發現申裝人為陳重成 (Ｚ000000000)，經提 示渠身分證相片供你指認，該男子是否為你今日為警方查獲 之改良手槍所有人？)我確定陳重成就是我今(7)日為警查獲 之改良手槍所有人」等語，而在此之前，被告詹博宏均僅陳 稱供扣案槍枝來源係「小胖」(詳偵字第19277號卷第3-6頁) 。是在被告詹博宏供出槍枝來源者之前，警員已掌握確切之 證據，足以合理懷疑被告陳重成涉案，要難認警方查獲被告 陳重成，係因被告詹博宏供出 A槍來源所致，自與槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第 4項之減輕或免除其刑規定有違，是 被告詹博宏及其辯護人主張符合前述減輕或免除其刑部分， 尚無可採。
五、原審認被告 2人事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠原判決未於事實欄中認定扣案A槍及制式子彈7顆具有殺 傷力，逕論以槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，並依違禁物宣 告沒收扣案A槍及未擊發之制式子彈5顆，已嫌失據。㈡刑法 第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要 件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前 之準備行動，係屬預備行為。而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條販賣具殺傷力槍枝罪，並不處罰預備犯，則被告是否已著 手於販賣行為而達未遂階段，自應於事實、理由中予以說明 ，始足為適用法律之依據。原判決對被告 2人販賣具殺傷力 槍枝未遂罪，如何已達著手階段，未於事實、理由中說明， 尚有未洽。㈢持有子彈係屬繼續犯，其持有之始點自應予以 認定，方為適法。原判決就被告詹博宏何時開始持有扣案制 式子彈 7顆，未予認定，不無疏漏。㈣行為後法律有變更者 ，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂
行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限 縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用 處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件 有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修 正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文 義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列 等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更 ，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適 用裁判時法。原判決固說明被告 2人所涉犯之槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第5項、第 1項修法前後構成要件及法定刑度 均未變更，不生新舊法比較之問題，然卻適用「修正前」槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第 5項、第1項之規定，不無理由 矛盾之違法。被告陳重成上訴執前詞否認犯行，被告詹博宏 上訴主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項減輕其刑之 適用，均無理由，業經本院詳論於前；惟原判決既有上開可 議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告陳重成尚無前案紀錄，被告詹博宏於毒品案件假釋期間再 犯本案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，渠等販賣槍枝， 對社會秩序及他人生命財產具有潛在之危害，固非可取，惟 所涉情節與專以販賣槍枝維生或大量走私販售軍火藉以獲取 暴利之情形尚屬有別，被告陳重成犯後猶飾詞卸責，未見悔 意，被告詹博宏均坦承犯行，犯後態度甚佳，及渠等犯罪之 動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文 第2項、第3項所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之折 算標準，另就被告詹博宏部分，定其應執行之刑。六、扣案之A槍及經鑑驗後剩餘之9㎜制式子彈共 5顆，俱屬違禁 物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於經鑑 定機關鑑驗而認具殺傷力之扣案9㎜制式子彈共2顆，因試射 後不復原有子彈之外型及功能，自均非屬違禁物，故不另宣 告沒收。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第 1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項第 1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│通話時間│監察方（A） │撥接│非監察方（B │通話內容 │
│ │ │ │方向│） │ │