臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2186號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳明豊
選任辯護人 黃青鋒律師
被 告 詹素美
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院100年度訴字第1123號，中華民國101年6月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10049號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳明豊（綽號阿豐）前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條 例案件，經本院以80年度上易字第5816號判決判處有期徒刑 7月確定；再於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院分 別判處有期徒刑3年6月、12年8月，並定應執行有期徒刑14 年確定，上開3罪嗣經法院裁定合併定其應執行刑為有期徒 刑14年6 月確定，於81年8 月18日入監執行，而於89年5 月 26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5 年10月 又6 日，於91年1 月18日入監執行，於96年5 月21日縮刑期 滿執行完畢。詎猶不知悔改，陳明豊明知海洛因係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經主 管機關許可，不得非法持有、販賣，陳明豊因於99年7 月18 日向林秋東（綽號白毛大仔）借款新臺幣（下同）5000元， 嗣林秋東於99年8 月7 日晚間10時10分許，以其所使用之門 號0000000000號行動電話與陳明豊當時女友詹素美（綽號妹 仔、阿妹，無證據證明有與陳明豊共犯本件販賣毒品海洛因 犯行，詳如後述）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，表示要找陳明豊購買毒品海洛因，詹素美遂請陳明豊自行 與林秋東聯絡洽談，陳明豊遂於99年8 月8 日凌晨0 時17分 至同日凌晨0 時24分間，以其所有之門號0000000000號行動 電話與林秋東所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，經 林秋東表示欲以陳明豊積欠之5000元購買毒品海洛因，陳明 豊竟意圖營利，為牟取抵銷債務之利益，而與某年籍姓名不 詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 聯絡，於電話中與林秋東約定交付毒品海洛因以抵償其積欠 林秋東之借款5000元，並相約於臺中市廣三SOGO百貨公司前 交易，嗣於同日凌晨0 時24分至同日凌晨1 時22分之間，陳
明豊與該某年籍姓名不詳之成年男子開車共同前往上址，而 由該不詳男子交付1 包重量不詳、價格為5000元之毒品海洛 因予林秋東，陳明豊並表示以該包毒品海洛因之價金抵充所 欠之款項5000元，因而完成該次販賣毒品海洛因之交易。二、案經臺中縣警察局烏日分局（現改制為臺中市政府警察局烏 日分局）報告臺灣臺中地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。查證人林秋東於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信 之情況；且證人林秋東嗣於原審法院審判期日經傳喚到庭具 結作證，並經辯護人及檢察官行交互詰問，直接檢視其證詞 ，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查作證時，經 具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之 3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符 前開第158 條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除有同法第159 條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規 定，排除其證據能力。查證人詹素美於100 年10月31日檢察 官偵查中所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告陳明豊及
其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於100 年10月 31日偵訊時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分 傳喚，渠身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 且被告詹素美嗣於原審法院審理時到庭以證人身分具結並經 被告陳明豊及其辯護人予以詰問，已與行使防禦權之保障， 是渠於檢察官訊問時無論係以證人身分具結或以被告身分所 為之證述，均具有證據能力。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音 內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯 文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一； 惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高 法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺 灣臺中地方法院依通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款規 定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可 稽。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定 聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成 文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐 行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見 ，有審判筆錄可參，依前揭說明，即得採為判斷之依據。 ㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法 第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例 等犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴 人、被告陳明豊及其辯護人均於本院準備程序及審理期日就 其證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異
議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能 力，合先敘明。
二、實體部分
㈠、訊據上訴人即被告陳明豊供承其因積欠林秋東5000元，而於 99年8 月8 日林秋東以電話向其催討該款項，並表示可以相 同價格之毒品海洛因抵付時，其因而聯絡某從事販賣毒品海 洛因之不詳姓名年籍成年男子前來，並與林秋東相約在臺中 市廣三SOGO百貨公司見面，旋由該年籍姓名不詳成年男子交 付價值5000元之毒品海洛因乙包予林秋東，並以之抵付其所 積欠林秋東5000元等事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之 犯行，辯稱：因林秋東要向伊索取欠款5000元，他說沒有錢 的話可以用毒品來抵，問伊有沒有毒品，伊說沒有，而伊和 林秋東約在臺中市的SOGO百貨見面，到了之後伊拿5000元給 他，他問伊可不可以買到海洛因，伊就聯絡藥頭來，藥頭來 了之後伊跟林秋東各拿5000元合資1 萬元，跟藥頭買毒品， 藥頭就各拿一包毒品海洛因給我們，詹素美沒有跟伊說林秋 東在電話中有說要買毒品，伊並非跟藥頭共同販賣毒品海洛 因給林秋東，而是介紹藥頭賣毒品給林秋東，應僅係構成幫 助販賣而已等語。惟查：
⒈被告陳明豊就何以交付證人林秋東毒品海洛因乙節，於警詢 時供稱：因之前要購買的毒品錢不夠有向綽號「白毛」（即 林秋東）借5000元，後來他向伊催討，伊就問他要錢還是要 毒品，白毛稱要毒品，所以伊就聯繫伊毒品上手，並與毒品 上手一起送5000元毒品海洛因至臺中市○○路某百貨公司前 給白毛等語（見警詢卷第2 、3 頁），於偵查中供稱：因為 伊欠白毛大仔（即林秋東）5000元，他跟伊討錢，約在臺中 的一家百貨公司門口，伊拿1 萬給老闆（即藥頭），伊叫老 闆從觀音下來，這次買1 萬元，白毛大仔前一次幫伊墊5000 元，這次他沒有出，伊買1 萬的海洛因，一半給白毛大仔， 當作伊還他的5000元，這一次伊在電話中有問白毛大仔要錢 還是海洛因，他說他手上沒有海洛因，要海洛因，白毛大仔 打電話給伊時，當天伊就打電話給伊老闆等語（見偵查卷第 27 頁 ）；嗣於原審審理時供稱：伊在99年8 月8 日與林秋 東聯繫並約在臺中市廣三SOGO百貨公司見面，是因為林秋東 要跟伊催討欠款5000元，是前次各出資2 萬元購買海洛因時 ，伊向林秋東借的，詹素美也說林秋東是要向伊索討5000元 ，電話中林秋東有說要用海洛因來抵5000元，伊身上沒有東 西，所以才打電話聯絡藥頭，伊在電話中沒有跟藥頭表示要 取多少毒品，當天是在藥頭車上交易，伊跟藥頭拿了1 萬元
的海洛因，其中5000元海洛因拿去還給林秋東，自己拿另外 的5000元的海洛因，伊是在跟林秋東碰面時才跟藥頭表示要 拿海洛因，藥頭是分裝好才拿給我們，如何分裝不清楚，伊 先將5000元還給林秋東，再跟林秋東各拿5000元給藥頭，因 為吃藥的人都是疑神疑鬼，所以才當面交錢給藥頭，藥頭再 拿給我們，林秋東知道伊沒有海洛因，見面的原因是要索討 5000元等語（見原審卷第162 至163 頁）；而於本院審理時 則供稱：99年8 月7 或8 號，林秋東打電話給伊討5 千元， 他說沒有錢的話可以用毒品來抵，問伊有沒有毒品海洛因， 伊說沒有。我們約在臺中市的SOGO百貨見面，到了之後伊就 拿5 千元給他，他問伊可不可以買到海洛因，伊就聯絡藥頭 來，藥頭來了之後，伊跟林秋東各拿5 千元，跟藥頭買毒品 。藥頭就拿1 包毒品海洛因給我們，重量約在0.3 到0.4 公 克左右。當時林秋東問伊身上有沒有毒品，他想要伊用毒品 來抵付5 千元，伊跟他說沒有毒品，後來伊跟他說一個人各 出5 千元來購買毒品，聯絡綽號「董仔」藥頭前來，我們見 面之後，伊跟林秋東各拿5 千元給藥頭，藥頭各拿1 包海洛 因給我們。伊會跟林秋東一起買毒品是因為兩個人一起買比 較多比較便宜等語（見本院卷第83頁、第85頁正面、第109 頁反面至第110 頁正面）；依上，被告陳明豊就如何與證人 林秋東約定交付毒品海洛因乙節，先供稱於電話聯繫中證人 林秋東即係說要以毒品海洛因抵債，所以才找藥頭一起前往 ，嗣改稱是與證人林秋東見面後，因證人林秋東表示要以毒 品海洛因抵債始聯絡藥頭前來，另就如何交付毒品海洛因乙 節，先供稱由其聯繫藥頭後，與藥頭一起送5000元毒品海洛 因予證人林秋東，後則供稱由其先向藥頭購買1 萬元毒品海 洛因後，再將一半分給證人林秋東抵償借款5000元，嗣復改 稱是先還證人林秋東5000元後，再各自交付5000元給藥頭， 而由藥頭各自交付毒品與其及林秋東，被告陳明豊前後就單 純之證人林秋東如何取得毒品海洛因乙事之供述竟如此歧異 ，所述是否屬實，已有可疑。
⒉證人林秋東於警詢時供稱：（99年）8 月8 日綽號「阿妹」 （即詹素美）的女子請使用行動電話0000000000號，綽號「 阿風（豐）」男子（即被告）與伊聯絡，並於當日在臺中市 ○○路○段SOGO百貨前交付1 小包毒品海洛因等語（見警詢 卷第35頁）；於偵查時證稱：伊在99年8 月7 日打電話給阿 妹後，陳明豊有打電話給伊，談話內容是在談買海洛因的事 。……伊在臺中市廣三SOGO百貨公司樓下那次，伊與綽號阿 豐之被告陳明豊見面，當時車上還有另一位駕駛，這次在臺 中市廣三SOGO百貨公司，被告用海洛因還伊前次借款等語（
見偵查卷第36、37頁）；嗣於原審審理時證稱：99年8 月8 日電話中伊是問詹素美她男朋友陳明豊欠伊5000元什麼時候 還，伊原本跟他們約在復興路就是臺中後火車站那邊，但被 告說不知道，所以就約在中港路上臺中市廣三SOGO百貨公司 ，後來藥頭開車載被告來，被告叫伊到車上，原本被告陳明 豊拿錢出來，伊就說看有沒有藥，被告陳明豊說他沒有，但 藥頭有，所以被告陳明豊就拿1 萬元給藥頭，藥頭就拿2 包 出來，給伊跟被告陳明豊一人1 包，當作是還5000元等語（ 見原審卷第113 、114 頁）；依上，證人林秋東明確證稱先 與同案被告詹素美於99年8 月7 日電話聯繫後，隨即被告陳 明豊與其連絡，並於電話中談及毒品海洛因之買賣，嗣並與 被告陳明豊約定於上開時地見面交付毒品海洛因1 小包抵償 被告陳明豊前所積欠之借款5000元。又證人林秋東曾於99年 8 月7 日晚間10時10分許，以門號0000000000號行動電話與 同案被告詹素美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫， 通話內容：「A （指證人林秋東）：我現在有人要，我現在 在急耶！（B （指詹素美）：好，我看我朋友到了沒？）A ：好，我在急，人家剛好要! （B ：我看我朋友到了沒，再 跟你講。）」；被告陳明豊於99年8 月8 日凌晨0 時17分許 ，以其所有之門號000000000 0 號之行動電話與證人林秋東 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容：「A ：喂。（C （指被告陳明豊）：白毛大仔喔。）A ：啥。（ C ：小美叫我打電話給你。）A ：怎樣？（C ：他叫我拿那 個給你。）…」復於99年8 月8 日凌晨0 時24分被告陳明豊 與證人林秋東之上開門號通話內容亦有「A ：你東西好不好 ？（C ：讚的啦！）」，有上開通話之通訊監察譯文可按（ 見警詢卷第45、50頁），此外復有門號0000000000號、 0000000000號通聯調閱查詢單、0000000000號遠傳資料查詢 （申登資料）在卷可參（見警詢卷第8 、26、45至46、48 至49頁，原審卷第55頁）。而證人林秋東於偵查中亦證稱： 伊在詹素美的通話中說「有人要、現在在急」是要跟他買海 洛因，陳明豊在電話中說拿「那個」是指海洛因等語（見偵 查卷第36至37頁）；被告陳明豊於偵查中亦供稱：譯文中講 那個就是指要拿海洛因等語（見偵查卷第28頁），依上開通 話內容可知，證人林秋東撥打電話給同案被告詹素美時提到 「現在有人要、現在在急」，係向詹素美表示需要海洛因， 而被告陳明豊與證人林秋東聯繫時也提到「他叫我拿『那個 』給你」，顯示是要拿毒品海洛因給證人林秋東，甚至被告 陳明豊與證人林秋東見面之前，證人林秋東詢問被告陳明豊 ：「你東西好不好？」等語，並經被告陳明豊表示：「讚的
啦！」等語，足見證人林秋東向被告陳明豊確認交易物之品 質，是證人林秋東上開證述交易經過，核與上開通話監聽譯 文相符，且依被告陳明豊上開於警詢、偵查及原審審理時供 稱於證人林秋東要求以毒品海洛因抵償借款5000元時即聯絡 藥頭乙節，堪認被告陳明豊係與證人林秋東於電話聯繫中即 約定毒品海洛因之交易，被告陳明豊因而聯絡藥頭一同前往 約定地點，而渠等於上開時地見面時，被告陳明豊交付證人 林秋東價值5000元之毒品海洛因，並以該毒品海洛因抵償被 告陳明豊前所積欠其之借款，亦即本件毒品海洛因交易之價 金係5000元，而以抵銷債務方式作為價金給付方式。 ⒊至被告陳明豊於本院準備程序時供稱：林秋東於電話中向伊 討5000元，並說沒有錢的話可以用毒品來抵，問伊有沒有毒 品，伊說沒有，我們就約在臺中市○○路SOGO百貨前見面， 到了之後伊拿5000元給他，他問伊可不可以買到海洛因，伊 就聯絡藥頭來，由伊及林秋東各拿5000元跟藥頭買毒品等語 。而證人林秋東於原審審理時證稱：伊打電話向陳明豊要 5000元，陳明豊帶藥頭朋友到SOGO百貨前拿5000元給伊，伊 問有沒有藥（即毒品），想用5000元買藥，陳明豊說沒有， 但他的朋友說有，陳明豊就1 萬元給他朋友，他朋友就給我 們兩人各1 包5000元的毒品等語（見原審卷第112 頁背面） 。依此被告及證人林秋東所述似認二人前往約定之臺中市○ ○路SOGO百貨前見面時，始約定以毒品海洛因抵償借款5000 元，並由藥頭分別交付毒品海洛因各1 包，然查，依上開證 人林秋東先後與同案被告詹素美、被告陳明豊間之通話內容 ，證人林秋東與詹素美聯繫時，已有告知是要購買毒品海洛 因，而被告陳明豊經證人詹素美轉知後回撥證人林秋東電話 時，顯亦知悉證人林秋東是要拿取海洛因，此依被告上揭於 警詢及偵查時供承林秋東向伊催討5000元時，伊就問他要錢 還是要毒品等語，而並經證人林秋東告知想要以毒品抵付該 5000元，是被告陳明豊所辯與證人林秋東見面原僅係單純為 償還借款5000元云云，已難採信；況被告陳明豊自警詢以迄 原審審理時迭次供述係與證人林秋東電話聯絡後，當天即與 該藥頭一同前往與證人林秋東約定之地點，衡情毒品海洛因 係政府列管之第一級毒品，查緝甚嚴，而販賣第一級毒品之 處罰甚重，倘若其與證人林秋東並無事先約定毒品交易，僅 係單純為返還證人林秋東借款，被告陳明豊儘可以現金返還 證人林秋東即可，其又何須帶同藥頭一同前往赴約，且被告 陳明豊就如何交付毒品海洛因及價金稱「與毒品上手一起送 5000元之毒品海洛因給白毛」、「先將5000元還給證人林秋 東，再跟證人林秋東各拿5000元給藥頭」，均核與證人林秋
東所證「被告陳明豊就拿1 萬元給藥頭，藥頭就拿2 包出來 ，給伊跟被告陳明豊1 人1 包，當作是還5000元」不同，堪 認被告陳明豊上開說詞係刻意迴避交付毒品及價金給付（ 本件係以抵銷債務為價金給付方式）之販毒構成要件行為， 因而虛捏「先將5000元還給證人林秋東，再跟證人林秋東各 拿5000 元 給藥頭」之不實情節，飾詞以圖卸免本身刑責甚 為明確，是被告陳明豊就此所辯，要屬推諉卸責之詞，自不 足採。
⒋另關於本件購買毒品海洛因之價金，證人林秋東於偵查中固 證稱：伊前次要陳明豊去換毒品時，陳明豊說要借4 萬元， 但伊僅有借2 萬元，這次陳明豊就拿海洛因來抵償債務…… 所以這次是陳明豊用海洛因歸還欠款2 萬元云云（見偵查卷 第37至38頁），然嗣於原審審理時則明確證稱：陳明豊係以 1 包海洛因歸還欠款5000元等語，而此亦核與被告陳明豊始 終所述前積欠證人林秋東款項為5000元相符，復無證據證明 被告陳明豊以毒品海洛因抵償欠款之金額為2 萬元，自應認 定被告陳明豊本件係以毒品海洛因歸還證人林秋東之欠款50 00元。至公訴人雖主張本件交易金額為1 萬元，然被告陳明 豊就交易金額部分始終稱是5000元，而證人林秋東於原審審 理中亦稱係抵償5000元，是本件交易金額係為5000元，堪予 認定，公訴人就此之主張，尚非可採。
⒌又按非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為 ，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛 因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨 雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等 因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價 量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價 牟利之意圖，應屬合理之認定。本件被告陳明豊雖矢口否認 販賣毒品海洛因犯行，又稱是以毒品海洛因抵銷積欠之債務 ，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以證人林秋東 證述只跟被告陳明豊見過兩次面，都是與毒品有關，平日無 深厚交情，被告陳明豊於原審審理時亦供稱與證人林秋東只 見過2次面，平常沒有通電話、沒有交情等語（見原審卷第 44頁），又被告陳明豊由詹素美轉告得知證人林秋東欲購買
毒品時，即主動積極回撥電話與證人林秋東聯繫，甚至向證 人林秋東擔保海洛因品質，倘若被告陳明豊無利可圖，何須 如此積極主動；再參諸被告陳明豊於本件交易完成後，復於 99年8月8日凌晨1時27分許與證人林秋東以上開門號通話， 通話中被告陳明豊猶向證人林秋東表示「董仔（指林秋東） ，你如果試可以，第2趟我就用4萬元，湊3錢給你」，有該 通話監聽譯文在卷可稽（見警詢卷第51頁），雖被告陳明豊 與證人林秋東是否另有其他毒品交易行為（即通話中所稱「 第2趟」）未經檢察官起訴而不在本件本院審理範圍，然由 證人林秋東甫取得本件毒品海洛因後，被告陳明豊旋猶再次 主動以電話邀約證人林秋東為下次交易，則由被告陳明豊本 件經由證人詹素美轉知證人林秋東欲購買毒品時，即主動積 極回撥電話與證人林秋東聯繫，且向證人林秋東擔保毒品海 洛因品質等情，甚且於本件毒品海洛因交易後，旋猶再次主 動以電話邀約證人林秋東為下次交易，堪認被告陳明豊原即 以毒品交易以營利，則本件被告陳明豊於99年8月8日凌晨0 時24分至同日凌晨1時22分在臺中市廣三SOGO百貨公司前與 證人林秋東見面時，應係基於營利意圖前往交易毒品海洛因 ，其目的絕非僅單純欲清償積欠證人林秋東之款項5000元而 已，況縱本件交易價金係以前積欠證人林秋東之欠款抵銷， 其間仍有價差而有利可圖。依上所述，本件被告陳明豊於非 至交之買方即證人林秋東表示欲購買毒品海洛因時，旋即爽 快答應，並邀同姓名年籍不詳之成年男子，並與之共同前往 交易毒品海洛因，堪認被告陳明豊與該不詳男子確有共同販 賣毒品海洛因以營利之意圖甚明。
⒍按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品 買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、 收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院 100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。查本件被告陳明 豊於電話中與證人林秋東聯絡毒品買賣，復與實際攜帶毒品 海洛因之真實年籍不詳男子共同前往臺中市廣三SOGO百貨公 司交付毒品海洛因予證人林秋東，並同意以前積欠證人林秋 東之借款5000元抵銷本件交易價金，況查販賣毒品之對價應 不以實際交付現金為限，約定以債務抵銷亦屬之，則被告陳 明豊就該次毒品海洛因交易仍係從中有取得對價，縱該交易 之毒品海洛因非被告陳明豊親自攜帶，而係由該不詳男子攜 帶並交付予證人林秋東，甚或被告陳明豊本身另有一併向該 男子取得其他毒品之可能，然被告陳明豊既以參與上開聯絡
毒品買賣，並與真實年籍不詳男子共同前往臺中市廣三SOGO 百貨公司交付毒品海洛因予證人林秋東等行為，自與該真實 年籍不詳男子負共同販賣第一級毒品海洛因罪責，是被告陳 明豊所辯伊僅是單純介紹林秋東購買毒品海洛因，僅構成幫 助犯云云，要無可採。
⒎綜上所述，被告陳明豊上開所辯各節，委無可採。本件事證 明確，被告陳明豊犯行堪予認定。
㈡、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，核被告陳明豊所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。至被 告陳明豊販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之 高度行為吸收，不另論罪。被告陳明豊與某真實姓名年籍不 詳之成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。又被告陳明豊前於80年間因違反麻醉藥品管理條例案 件，經本院以80年度上易字第5816號判決判處有期徒刑7 月 確定；再於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判 處有期徒刑3 年6 月、12年8 月，並定應執行有期徒刑14年 確定，上開3 罪嗣經法院裁定合併定其應執行刑為有期徒刑 14 年6月確定，於81年8 月18日入監執行，於89年5 月26日 假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5 年10月又6 日，於91年1 月18日入監執行，而於96年5 月21日縮刑期滿 執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。惟法定本刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分 加重其刑。又被告陳明豊所為販賣第一級毒品犯行固值非難 ，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且所販賣第一 級毒品海洛因之價值為5000元，數量非甚鉅，與一般通常情 形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千 公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，實屬情輕法重， 客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是縱處以法 定最低刑度之無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定， 減輕其刑。而其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1 項先加 重後減輕之。
㈢、原審以被告陳明豊上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制 條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第 47條第1項、第59條之規定，並審酌被告陳明豊明知毒品足 以殘害人之身心健康，竟仍恣意販售毒品以營利，將使毒品 流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為 誠屬不該；又犯後始終否認犯行，兼衡被告之素行、犯罪動
機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情 狀，量處有期徒刑15年10月。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第 19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定 。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主 文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行 貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭 會議（二）決議意旨參照）。本案未扣案之被告陳明豊所有 門號0000000000號行動電話（含門號SIM 卡），該門號係被 告陳明豊自己申辦並自行購買行動電話搭配使用，為被告陳 明豊於原審審理時所供認無訛（見原審卷第161 頁反面）， 並有通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢可按（見警詢卷第8頁 、原審卷第55頁），而為被告陳明豊所有，並係被告陳明豊 供犯本件犯行所用之物，應依該條例第19條第1 項前段之規 定宣告沒收之，而上開行動電話並未扣案，併諭知如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。再按毒品危害防制條例第19 條第1 項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所 得之利益，抵銷債務僅屬財產上利益，並非得有財物，自不 在該條項規定應沒收之列（最高法院95年度台上字第753 號 判決意旨參照）。被告陳明豊就本次販賣第一級毒品之犯行 ，雖因抵銷債務而獲得5000元之財產上利益，然並未因此獲 得財物，揆諸上開實務見解，自不得依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收。復以法院裁判之效力僅及於受裁 判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100 年 度台非字第203 號判決意旨參照）；而被告陳明豊就該次犯 行，雖與某姓名年籍不詳之成年男子係共同正犯，且該姓名 年籍不詳男子，既未查得其正確姓名、年籍資料並經判決確
定，本無對犯罪所得重複執行之虞（最高法院100 年度台非 字第231 號判決意旨），況然該名姓名年籍不詳之成年男子 既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示 其應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應 本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法 院98年度台上字第7613號判決意旨參照），均併於判決理由 敘明，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。檢察官上訴 意旨指摘原審就被告陳明豊量刑過輕云云，惟查被告陳明豊 販賣第一級毒品非行，固有不當，惟被告僅販賣予證人林秋 東毒品海洛因1 次、價值非高、數量非多，並係因抵銷債務 而獲得5000元之財產上利益，而量刑輕重，係屬事實審法院 依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，均已審酌刑法第57 條各款所列情狀，並審酌被告之犯罪情節而援引刑法第59條 予以酌減其刑，因而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又 未濫用其職權，量刑難認屬有何過輕，自無得認原審量刑有 何違法失當，是檢察官上訴指摘原審對被告陳明豊量刑過輕 不當，尚難認有理由；而被告陳明豊上訴意旨猶執陳詞否認 上開犯行，亦無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳明豊、詹素美前為男女朋友，均明知 海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品，非經主管 機關許可，不得持有、販賣，竟為下列行為：
㈠陳明豊、詹素美共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯 意聯絡，於99年7 月18日上午，綽號「白毛大仔」之林秋東 因需要購買海洛因，乃請綽號「阿清」之楊富豪（已於99年 8 月24日死亡）介紹賣家，楊富豪乃於99年7 月18日上午8 時10分至同日晚間8 時47分間，以其所使用之0000000000門 號與詹素美所使用之0000000000門號及林秋東所使用之0000 000000門號居中聯繫毒品交易事宜，雙方並約在詹素美位於 臺中市○○路之租屋處交易。嗣於同日晚間9 時30分許，楊 富豪駕駛自用小客車搭載林秋東至詹素美前開租屋處購買海 洛因，詹素美因小女兒吵鬧乃將之攜出外至麥當勞速食店， 而推由陳明豊將1/4 錢之海洛因以5,000 元販賣予林秋東。 因認被告陳明豊、詹素美二人就此犯行共同涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡詹素美明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品 ，非經主管機關許可，不得持有、販賣，因林秋東（綽號白 毛大仔）於99年8 月7 日晚間10時10分許，以其所使用之門 號0000000000號行動電話與詹素美所使用之門號0000000000 號行動電話聯繫，表示要購買海洛因，詹素美與陳明豊、某
年籍姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以 牟利之犯意聯絡，詹素美於電話中向林秋東表示需看友人（ 指陳明豊及該不詳成年男子）是否到達，再打電話通知林秋 東，嗣詹素美請陳明豊自行與林秋東聯絡，故陳明豊於99年 8 月8 日凌晨0 時17分至同日凌晨0 時24分間，以其所有之 門號0000000000號之行動電話（含門號SIM 卡）與林秋東所 使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並相約於臺中市廣 三SOGO百貨公司前交易，陳明豊與某年籍姓名不詳之成年男 子於同日凌晨0 時24分至同日凌晨1 時22分之間，開車至前 址並交付1 萬元之海洛因予林秋東，完成該次販賣海洛因之 交易。因認被告詹素美與被告陳明豊、某姓名年籍不詳之成 年男子就此次犯行亦共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40 年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論