臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1857號
上 訴 人
即 被 告 許恒斌
選任辯護人 楊尚訓律師
上 訴 人
即 被 告 李澤運
雲柏翔
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板
橋地方法院100年度訴字第1055號、100年度訴字第2080號，中華
民國101年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署100年度偵字第8577號、100年度少連偵字第41號，暨追加起
訴案號：100年度偵續字第295號），提起上訴，及併案審理（臺
灣板橋地方法院檢察署101年度偵續字第381號），本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
許恒斌未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之可發射子彈具殺傷力改造手槍壹支沒收。又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之可發射子彈具殺傷力改造手槍壹支沒收。李澤運共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑柒月。其餘被訴暨追加起訴未經許可持有槍彈部分無罪。
雲柏翔共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其餘被訴暨追加起訴未經許可持有槍彈部分無罪。 事 實
一、許恒斌（綽號賊斌、斌哥）前於民國97年間因竊盜、偽造文 書等案件，經臺灣板橋地方法院分別以98年度簡字第221號 刑事簡易判決處有期徒刑5月，且得易科罰金確定，及以98 年度訴字第208號刑事判決處有期徒刑5月、3月，並定應執 行有期徒刑6月，且得易科罰金確定，嗣上開3罪刑經臺灣板 橋地方法院以98年度聲字第3196號刑事裁定定應執行有期徒 刑10月，且得易科罰金確定，並於99年10月20日因刑期期滿 徒刑執行完畢出監（於本件構成累犯）；李澤運於98年間因
妨害自由等案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1215 號刑事判決處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑10月 ，緩刑3年，且緩刑期間付保護管束確定（緩刑期間自98年1 0月23日起至101年10月22日止，於本件不構成累犯）。詎許 恒斌仍不知警惕，明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈均 係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主 管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有可發射子 彈而具有殺傷力改造手槍及制式子彈之犯意，於99年10月20 日出監後2、3週之某日，在新北市新莊區（改制前為臺北縣 新莊市○○○路某處，因真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿 風」之成年男子，以具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之 槍枝1枝（未扣案，槍枝管制編號不詳）及具有殺傷力之9MM 制式子彈8顆作為質押，向許恒斌借款新臺幣（下同）7萬元 ，其因而持有之。嗣許恒斌之友人李澤運（綽號小虎）所開 設於新北市樹林區（改制前為臺北縣樹林市○○○路578號 之2之陣頭會館（下稱樹林會館），於99年12月8日遭江宏恩 （起訴書誤載為「何承鴻」，逕予更正）所開設於新北市新 莊區○○○路52號之「決聖堂」陣頭會館（下稱決聖堂，何 承鴻係決聖堂之總幹事）人員砸館，且樹林會館成員亦遭決 聖堂人員打傷，李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知雲 柏翔（綽號Marlboro），由雲柏翔於99年12月9日凌晨1時28 分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打至許恒 斌所使用之行動電話門號0000000000號，告知許恒斌上情， 許恒斌得知上情後，即私下攜帶上開槍枝及子彈至樹林會館 與李澤運、雲柏翔會合，由李澤運於同日凌晨2時36分許， 駕駛雲柏翔所有之車牌號碼8039-UP號自用小客車搭載許恒 斌及雲柏翔至決聖堂察看，認無人在屋內看守，其等3人旋 至新北市新莊區○○○路與新泰路口商議如何向決聖堂砸館 示警，李澤運、雲柏翔2人知悉許恒斌隨身攜帶前開槍彈， 竟與許恒斌共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，3人謀議推 由雲柏翔騎乘不詳人所有之機車搭載許恒斌至決聖堂前開槍 示警，遂由許恒斌與雲柏翔下車換乘遮蔽車牌之機車，再由 雲柏翔騎乘機車搭載許恒斌至決聖堂，並由許恒斌持上開槍 彈朝決聖堂鐵捲門射擊8槍，致在鐵捲門上留下8個彈孔，致 令不堪使用（毀損部分已撤回告訴），以上述加害生命、身 體之事恫嚇，致使何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害 於安全，且許恒斌於射擊後撿拾其中6顆彈殼後，隨即與雲 柏翔逃離現場。嗣經警方據報後至決聖堂採證，扣得許恒斌 未及拾取之2顆彈殼送請鑑驗，且許恒斌之友人少年黃○○ （真實姓名年籍資料詳卷）得知上情，為維護許恒斌，即持
其先前所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）頂替投案（黃○○所涉違 反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由臺灣板橋地方法院少年法 庭以100年度少訴字第10號判處有期徒刑3年，併科罰金新台 幣5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，緩刑5 年，緩刑期中付保護管束，並諭知沒收該槍枝，另其所涉犯 頂替部分，由該院少年法庭以100年度少護字第267號裁定保 護管束），警方將該槍枝送驗後，發現與現場扣得之彈殼2 顆比對不符，經警於同年3月10日上午10時50分許持臺灣板 橋地方法院核發之100年度聲搜字第605號搜索票至許恒斌位 於新北市○○區○○街27巷6號之4住處執行搜索，且扣得No kia手機2支（內各含SIM卡門號0000000000、0000000000號 各1枚）、SIM卡門號0000000000號1枚，始循線查知上情。二、案經何承鴻訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴暨追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、共同被告許恒斌、雲柏翔、李澤運於警詢時及偵訊時就有關 其他共同被告之陳述：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂 「被告以外之人」係含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被 害人等。又刑事訴訟法第287條之2規定：法院就被告本人之 案件調查共同被告時，該共同被告準用有關證人之規定，即 共同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人。是共同被告即證人許恒斌、李澤運、雲柏 翔於警詢中所為之陳述，就其他被告而言，係屬被告以外之 人於審判外所為之陳述，且無有何較為可信之特別情況，而 得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，故 依同法第159條第1項之規定，被告許恒斌、李澤運、雲柏翔 於警詢時之證述不具證據能力。
㈡又按共同被告於偵查程序中基於被告身分所為之供述，依法 無庸具結，而檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規 定，亦不致違法取供，其可信性極高，然共同被告於偵查中 所供關於其他共同被告之陳述，性質上仍屬證人之證述，於 程序上自仍應依法具結科以偽證刑責，始得作為證據。從而 共同被告嗣於法院審理程序中，均以證人身分依法具結擔負 偽證罪責，且其他共同被告及其辯護人當庭對該共同被告所 供為交互詰問，其他共同被告之對質詰問權亦已獲充足之保 障，則共同被告偵查中所供關於其他共同被告之陳述，其程
序上之瑕疵既已治癒，自應具證據能力，最高法院100年度 台上字第3877號判決意旨可資參照。本件共同被告許恒斌、 雲柏翔、李澤運於檢察官訊問時以證人身分具結在案（見99 年他字第7551號卷〈下稱99他7551卷〉第32-37、67-76頁， 100年少連偵字第41號卷〈下稱100少年偵41卷〉第108-110 頁，100年偵字第8577號卷〈下稱100偵8577卷〉第9-14、29 -31頁，100年偵續字第295號卷〈下稱100偵續295卷〉第22- 28頁），且於原審審理時以證人身分接受被告之對質及辯護 人及檢察官之交互詰問（見原審101年1月17日、101年2月22 日審判筆錄）。故共同被告許恒斌、雲柏翔、李澤運於偵訊 時所供關於被告之陳述，其程序上之瑕疵既已治癒，自應具 有證據能力。
二、證人黃○○於警詢及偵訊時之陳述：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人黃○○於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，且其所述情節核與其於原審審理時證述之內容相符，而 辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，自無證 據能力，而不得作為證據。
㈡按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據；及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3 、第159條之1第2項分別定有明文。證人黃○○於偵訊時業 經具結在案，此有結文2紙（見99他7551卷第12-14、81-84 頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人黃○○於偵訊時之 陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認證人黃○ ○於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。
三、證人吳家佑、劉家銘於少年法庭訊問時之陳述： 按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述， 立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證 人者）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件 之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述， 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此 該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（參照最高法 院95年台上第6675號判決要旨）。查證人吳家佑、劉家銘於 臺灣板橋地方法院少年法庭99年少調字第1534號（下稱99少 調1534）少年保護事件100年2月16日審理時（即證人黃○○ 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件），均曾以證人身分到 庭接受法官訊問並具結在案，此有結文2紙（見99少調1534
卷第127、128頁）附卷可稽，則揆諸前開法條及判決意旨， 認證人吳家佑、劉家銘於臺灣板橋地方法院少年法庭所為之 言詞陳述，均有證據能力。
四、本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告許恒斌、李澤運、雲柏翔及其等之辯護人 於原審及本院審理時對本院所提示之證據，就證據能力均未 表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能 力。
貳、實體部分
一、事實之認定
訊據被告許恒斌固坦承其於前開時地，持有前開未扣案之未 經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍及子彈， 並於知悉被告李澤運所開設之樹林會館遭決聖堂人員砸館後 ，其與被告李澤運、雲柏翔一同開車至決聖堂查看確認無人 後，由被告雲柏翔騎乘前開機車搭載伊前往決聖堂，由其持 前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊8槍恐嚇等情，惟辯稱： 「伊開槍射擊乙事，李澤運並不知情。」云云；訊據被告李 澤運固坦承其於前開時地，曾與被告許恒斌、雲柏翔開車至 決聖堂察看有無人在內等情，惟矢口否認有恐嚇危害安全犯 行，辯稱：「伊先離開，就之後被告雲柏翔騎車搭載被告許 恒斌前往決聖堂開槍射擊之事，並不知情。」云云；訊據被 告雲柏翔坦承有於前開時地，與被告許恒斌、李澤運開車至 決聖堂查看確認無人後，由其騎乘機車搭載被告許恒斌前往 決聖堂等情，惟矢口否認有恐嚇危害安全犯行，「伊騎車載 許恒斌去決聖堂，但事先不知道許恒斌要開槍。」云云。經 查：
㈠被告許恒斌於前開時地，持有上開槍彈，由被告雲柏翔騎乘 機車搭載被告許恒斌至決聖堂門口，由被告許恒斌持前開槍 彈朝決聖堂鐵捲門射擊8槍，並撿拾彈殼6顆，於現場仍遺留 2顆彈殼，嗣後證人黃○○為維護被告許恒斌，即持其先前 所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍 枝管制編號0000000000號）出面投案，惟警方將該槍枝送請 鑑驗結果發現與上開彈殼2顆比對不符之事實，業據被告許 恒斌坦認屬實，核與被告雲柏翔供述、證人黃○○證述之情 節大致相符，並有路口監視器錄影翻拍照片11張、現場照片
18 張（見99他7551卷第57至62頁、100少連偵41卷第53至57 頁）附卷可證；又本案現場所查扣之彈殼2顆經送請鑑驗結 果認：均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，經比對 結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發， 且證人黃○○所交出之上開槍枝亦送請鑑驗結果認：「係改 造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力，然前開槍枝經試射彈殼，經與前開現場所查扣 之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均不相吻合，認均非由該 槍枝所擊發。」等語，有內政部警政署刑事警察局100年1月 3 日刑鑑字第0990175263號鑑定書、100年1月5日刑鑑字第 09 90175262號鑑定書及100年2月14日刑鑑字第1000015976 號函（見100少連偵41卷第50至52頁）在卷可稽，是被告許 恒斌前開自白核與事實相符，堪以採信。足認被告許恒斌於 前開時地，持有之上開槍彈確均具有殺傷力，且其持該槍彈 對決聖堂鐵捲門開槍射擊，係以此加害生命、身體之事恫嚇 ，致使告訴人何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害於安 全等情，足信為真實。
㈡再被告許恒斌持槍對決聖堂開槍射擊之起因係被告李澤運所 經營之樹林會館遭砸館及會館人員黑豆等人遭決聖堂人員打 傷，證人黃○○及雲柏翔分別以電話通知被告許恒斌此事而 萌生犯意，業據被告許恒斌、雲柏翔供述明確，核與證人黃 ○○證述之情節大致相符，並有被告許恒斌分別與證人黃○ ○、雲柏翔於99年12月9日凌晨1時25分、1時28分之監聽譯 文（見99他7551卷第54頁）在卷可證。衡諸被告許恒斌、雲 柏翔均非被告李澤運前開樹林會館之成員，僅係被告李澤運 之友人乙節，為被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等人所坦認， 且被告雲柏翔於原審審理時以證人身分結證稱：「我是接到 李澤運的電話才過去，是李澤運打電話叫我過去樹林會館， 我到會館時，我打電話告訴許恒斌會館被砸及有人被打的事 情。」等語（見原審卷㈡第74頁正、反面、第75頁反面）， 及證人黃○○於原審審理證稱：「我接到李澤運電話通知後 ，打電話給許恒斌的。」等語（見原審卷㈡第12頁）甚明， 益徵本件起因與被告李澤運關係甚深。參酌被告許恒斌於偵 查證稱：「我從李澤運會館搭1部黑色轎車，車上有李澤運 、雲柏翔，我們先到公園一路與新泰路口停車，談論朋友黑 豆、雲柏翔去茶館被打的事情，雲柏翔、李澤運說要去決聖 堂打人，李澤運、雲柏翔在車上都知道要前往決聖堂開槍。 一開始雲柏翔說要開槍，李澤運沒有說，雲柏翔說他要開， 我說不用，我來開，沒有其他肢體動作表達意思，我們抵達
公園一路與新泰路口停車後沒有人上車，那天我沒有看到黃 ○○；我跟雲柏翔騎機車前往決聖堂，雲柏翔載我，載我之 前有用衣服遮住大牌，該機車是跟我們一起到公園一路與新 泰路口；李澤運知道我們去開槍，李澤運叫我去支援，去決 聖堂打回來；在車上時，槍已經在我身上；在車內時，雲柏 翔說他要開槍，我說我來開，李澤運沒有講到開槍的事，但 事情因他而起，雲柏翔說要開槍時，李澤運有聽到，但沒有 講話；以衣服遮大牌，雲柏翔知道，且他知道我要幹麻；雲 柏翔後來在車上下車時開始騎機車時知道我有帶槍；我們下 車遮大牌時，李澤運應該知道我有帶槍；我忘記在車上時李 澤運、雲柏翔是否知道我帶槍，不過可以確定我在遮大牌時 他們已經知道，是雲柏翔遮大牌的，李澤運、我當時站在旁 邊；遮大牌時李澤運、雲柏翔知道我有帶槍是因為我有跟他 們講。」等語（見99他7551卷第69、70、72頁，100偵續295 卷第22、23頁），且於原審審理時亦證稱：「從樹林會館出 發，先開車到決聖堂看那邊沒人，之後到公園路，我再跟雲 柏翔騎機車過去；李澤運他們打電話叫我過去，說他們的人 被打，並說要去找對方；我一開始去樹林會館時沒有帶槍， 是後來他們說被打，去了解後才回新莊拿槍，拿槍之後再回 到樹林會館，當時我槍放在褲子腰際，我當天有穿外套，我 外套有拉起來，所以別人看不到，槍是黑色的；會去決聖堂 ，只是想說去看他們人有無在那邊，結果那邊沒有人，本來 是要找對方，至於做什麼我也不知道；是李澤運、雲柏翔說 要去決聖堂看看有沒有人，後來看那邊沒有人，我臨時起意 去開槍，換騎機車比較方便，我要去開槍的事只有跟雲柏翔 講，是在要換騎機車時說的；我開槍的目的是想說討回來； 有用衣服遮蓋機車車牌，怕錄影機照到車牌；我開槍目的是 想把它鐵門打幾個洞，是要洩憤、嚇他們；到公園一路與新 泰路口，我、雲柏翔討論，雲柏翔說他要開槍，我說不用我 來開，當時李澤運也在場，但沒有說話；在車上時，雲柏翔 、李澤運還不知道要去決聖堂開槍，是在公園路現場之後， 他們才知道，他們都沒有講話，也沒有阻止我」等語明確（ 見原審卷㈡第12至15、17至23頁），核與被告李澤運於原審 訊問時供稱：「去決聖堂的目的，因為會館被砸，要給他們 警告，砸他們會館」等語（見原審卷㈡第116頁反面），及 被告雲柏翔於偵查中以證人身分結證稱：「去決聖堂，因為 李澤運的會館被砸要過去砸他們，是大家一起決定的；我跟 李澤運在車上算是知道要前往決聖堂開槍」等語（見100偵 8577卷第10頁），並於原審審理證稱：「許恒斌對決聖堂開 槍，是因為李澤運跟決聖堂衝突；當天從樹林會館出發至新
泰路與公園路；從樹林會館出發時並沒有說要幹麻，開車至 決聖堂是因為我說要去砸會館，其他人就跟著我去，沒有說 好或不好」等語（見原審卷㈡第71、72頁反面）之情節大致 相符，堪認被告李澤運、雲柏翔至遲於其等自決聖堂查看確 認無人看守後齊至公園一路與新泰路口時，始知悉被告許恒 斌攜帶前開槍彈，且經共同謀議由被告許恒斌持前開槍彈對 決聖堂開槍射擊示警之方式，以加害他人生命、身體之事恫 嚇，足已對決聖堂人員造成心生畏懼，致生危害於安全甚明 ，縱使案發前或是案發後被告等人並未將此事通知決聖堂人 員，仍無礙於被告等人恐嚇之主觀犯意成立。則被告李澤運 、雲柏翔與被告許恒斌3人事先決意以開槍射擊決聖堂鐵捲 門之方式恐嚇決聖堂乙節，可信為真。
㈢至於被告李澤運聲請再傳喚證人黃○○，以證明其先行離去 ，未與被告雲柏翔、許恒斌同至決聖堂，其並參與開槍示警 恐嚇犯行乙節，惟本院已認定被告李澤運與許恒斌、雲柏翔 共同謀議，推由被告雲柏翔騎乘不詳人所有之機車，搭載被 告許恒斌至決聖堂前開槍示警，遂由被告許恒斌與被告雲柏 翔下車換乘遮蔽車牌之機車，再由被告雲柏翔騎乘機車搭載 被告許恒斌至決聖堂，並由被告許恒斌持上開槍彈朝決聖堂 鐵捲門射擊8槍等情，詳如前述，被告李澤運本未與被告許 恆斌、雲柏翔同至決聖堂，被告李澤運欲證明之事，無從影 響本院之認定，況證人黃○○業於原審到庭證述明確，本件 事證既明，被告李澤運再聲請重覆傳喚證人黃○○，並無必 要，附此說明。
㈣綜上所述，被告許恒斌辯稱被告李澤運不知開槍射擊乙事云 云，屬迴護被告李澤運之詞，不足採信；被告李澤運辯稱其 先離開，不知被告雲柏翔騎車搭載被告許恒斌前往決聖堂開 槍射擊云云，被告雲柏翔辯稱其伊騎車搭載被告許恒斌去決 聖堂，但事先不知道許恒斌要開槍云云，均屬事後卸責之詞 ，皆不可採。被告許恒斌未經許可，持有可發射金屬而具有 殺傷力之改造手槍及子彈，並另行與被告李澤運、雲柏翔共 同謀議恐嚇危害決聖堂人員之安全，由被告雲柏翔搭載被告 許恒斌持前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊恐嚇無誤。本件 事證明確，被告許恒斌單獨未經許可，持有可發射金屬而具 有殺傷力之改造手槍暨子彈、共同恐嚇危害安全之犯行及被 告李澤運、雲柏翔共同恐嚇危害安全之犯行明確，均應予依 法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告許恒斌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪 。被告李澤運、雲柏翔所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危 害安全罪。
㈡被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等3人就恐嚇危害安全犯行之 間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告許恒斌同時持有前揭可發射子彈、具殺傷力之改造手槍 及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。 ㈣被告許恒斌係自99年10月10日出監後2、3週之某日起持有前 開槍彈，其持有槍枝及子彈之犯罪即已成立，至99年12月9 日凌晨2時36分許，始另行起意持以對決聖堂開槍射擊而為 恐嚇犯行，則被告許恒斌所涉犯持有改造槍枝罪、恐嚇罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告許恒斌於97年間因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣板橋 地方法院分別以98年度簡字第221號刑事簡易判決處有期徒 刑5月，且得易科罰金確定，及以98年度訴字第208號刑事判 決處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月，且得易 科罰金確定，嗣上開3罪刑經臺灣板橋地方法院以98年度聲 字第3196號刑事裁定定應執行有期徒刑10月，且得易科罰金 確定，並於99年10月20日因刑期期滿徒刑執行完畢出監在案 ，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完 畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，應 皆依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。三、本院之判斷
㈠原審以被告許恒斌、李澤運、雲柏翔3人犯罪事證明確，據 以論罪科刑，固非無見；惟查：1.被告許恒斌係自99年10月 10日出監後2、3週之某日起持有前開槍彈，其持有槍枝及子 彈之犯罪即已成立，至99年12月9日凌晨2時36分許，始另行 起意持以對決聖堂開槍射擊之事實，已如前述，復查並無其 他證據足以證明被告李澤運、雲柏翔於99年12月9日凌晨2時 36分時即已知悉被告許恒斌持有上開槍枝，亦無證據證明被 告李澤運、雲柏翔有將被告許恒斌所持有之前開槍彈置於自 己實力支配之下而共同持有之犯意，自不能僅以被告許恒斌 之證述即為不利於被告李澤運、雲柏翔不利之認定（詳如後 理由欄第參項被告李澤運、雲柏翔無罪部分之說明），故原 審就此部分以被告李澤運、雲柏翔與被告許恒斌有共同持有 前開槍彈之犯意，而認被告李澤運、雲柏翔亦共同持有前揭 可發射子彈、具殺傷力之改造手槍、子彈，即有未洽；2.又 被告李澤運、雲柏翔就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪第8條 第4項、第12條第4項之部分，既無證據證明被告李澤運、雲
柏翔犯有上開犯行，與其等所犯恐嚇危害安全罪間，自無裁 判上或實質上一罪之關係，原審認上開犯行間為想像競合犯 之一罪關係，而論以較重之未經許可持有改造槍枝罪即有未 洽；3.被告許恒斌除與告訴人何承鴻達成和解外，嗣於100 年6月29日與決聖堂之負責人江宏恩以15萬元達成和解，原 審未審酌此節，亦有未洽。被告許恒斌、李澤運、雲柏翔執 上開撤銷理由（見原審判決第14頁），指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告許恒斌、李澤運分別有事實欄一所示之科刑紀錄 ，被告雲柏翔並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表3件在 卷足佐，被告許恒斌持有前開槍彈之時間未逾2月，案發後 迄今未能將該槍彈交出，且僅因被告李澤運所經營之樹林會 館與決聖堂間時起衝突，即與被告雲柏翔共同決議，推由被 告雲柏翔騎乘機車搭載被告許恒斌前往決聖堂，以開槍射擊 示警之方式恐嚇對方，渠等犯罪之動機、目的、手段實屬可 議，並對社會治安所生之危害及對決聖堂人員所造成之損害 非輕，其中被告李澤運為起意主使之人，被告許恒斌為開槍 之人，2人參與恐嚇危害安全犯行之程度較重，被告雲柏翔 參與恐嚇危害安全犯行之程度較輕，兼衡被告許恒斌犯罪後 坦承犯行，被告雲柏翔僅坦承部分犯行，被告李澤運則否認 犯行之態度，及被告許恒斌業與何承鴻達、江宏恩成和解， 並已賠償江宏恩、何承鴻共45萬元之賠償金，有和解書（見 原審卷㈠第91頁）在卷可證，以及其等之生活狀況、智識程 度等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，併 就被告許恒斌部分之罰金刑諭知易服勞役之折算標準、被告 雲柏翔部分諭知易科罰金之折算標準，且就被告許恒斌有關 有期徒刑部分，併定應執行之刑。
㈢沒收部分
1.按違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第38條第1項第1 款、第2項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣 押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押， 仍應諭知沒收。被告許恒斌所使用可發射子彈具殺傷力之改 造手槍1枝，為違禁物，則揆諸前開法條及說明，雖未扣案 ，且據被告許恒斌供稱：「於99年12月9日開槍後1個禮拜內 的某天晚上的凌晨，一人騎乘機車前往大漢橋新莊往板橋方 向的中間，下車後將槍械丟棄到大漢橋下，當時丟棄時已經 槍械拆下分解。」等語（見100偵8577卷第24頁反面、原審 卷㈠第33頁反面），但並無其他證據證明以實其說，復無其 他積極證據證明該槍枝確業已滅失，故應依法諭知沒收。 2.扣案之Nokia手機2支（內各含SIM卡門號0000000000、00000
00000號各1枚）、SIM卡門號0000000000號1張，並非供本案 犯罪所用之物，不問屬何人所有，本院均無從宣告沒收；另 在案發現場為警所查扣之彈殼2顆及未扣案之彈殼6顆，均係 已擊發之口徑9MM制式彈殼，已非屬違禁物，本院亦無從予 宣告沒收，附此說明。
四、不另為不受理諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告李澤運所開設之樹林會館，於99年12月 8日遭告訴人何承鴻開設之「決聖堂」陣頭會館人員砸館， 被告李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知被告雲柏翔， 由被告雲柏翔於99年12月9日凌晨1時28分許通知被告許恒斌 ，被告許恒斌得知上情後，即私下攜帶前開槍枝及子彈至陣 頭會館會合後，渠等即基於毀損之犯意聯絡，由被告李澤運 於同日凌晨2時36許，駕駛被告雲柏翔所有車牌號碼8039-UP 號自用小客車，搭載被告許恒斌及雲柏翔至新莊區○○○路 與新泰路口後，被告許恒斌與被告雲柏翔下車換乘遮蔽車牌 之機車至「決聖堂」前，俟機報復，被告許恒斌見「決聖堂 」無人看守，即取出上開槍枝朝「決聖堂」鐵捲門射擊8槍 ，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不堪用，足以生損害於告 訴人何承鴻。因認被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等人均涉犯 刑法第354條之毀損罪嫌。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且該判決得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及 第307條分別定有明文。
㈢本件告訴人何承鴻告訴被告許恒斌、李澤運、雲柏翔毀損部 分，起訴書認被告3人均係觸犯刑法第354條之罪，依同法第 357條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人與被告許恒斌業於 99年12月9日達成和解，並由被告許恒斌賠償告訴人30萬元 ，由告訴人於100年7月18日遞狀和解書乙節，有和解書（見 原審卷㈠第91頁）在卷可稽，揆諸前揭說明，應為不受理之 判決，惟檢察官認毀損部分與上開論罪科刑部分有想像競合 犯之裁判上一罪關係，本院自無庸另為不受理之諭知，併予 說明。
五、退併辦部分：
㈠臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵續字第381號移 送併案審理之意旨略以：被告李澤運開設之陣頭會館，於99 年12月8日遭「決聖堂」陣頭會館人員砸館，心生不滿，亟 思糾眾報復，遂與被告雲柏翔及許恒斌共同基於殺人未遂之 犯意，由被告李澤運於99年12月9日凌晨2時36分許，駕駛被 告雲柏翔所有車牌號碼8039-UP號自用小客車，搭載被告許
恒斌及雲柏翔至新莊區○○○路與新泰路口後，再由被告許 恒斌以衣物遮掩車牌號碼不詳之機車車牌後，而由被告雲柏 翔騎乘該機車搭載許恒斌至「決聖堂」前，由被告許恒斌乘 坐該機車後座同時持具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之 槍枝1支（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制編號不 詳），並裝填具有殺傷力之9MM制式子彈8顆射擊之方式，朝 「決聖堂」鐵捲門射擊8槍，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令 不堪用，足以生損害於告訴人何承鴻，並致使告訴人何承鴻 及「決聖堂」人員心生畏懼，而生危害其人身安全。被告許 恒斌射擊後，即下車撿拾其中6顆彈殼，旋由被告雲柏翔騎 乘該機車搭載而逃離現場，因「決聖堂」當時無人在內，始 未造成傷亡。因認被告許恒斌、李澤運、雲柏翔3人共同涉 犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺 上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判 例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日 修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例亦同此意旨）。
㈢訊據被告許恒斌固坦承伊於前開時、地，持前開槍彈朝決聖 堂鐵門開槍射擊之事實，惟被告許恒斌、李澤運、雲柏翔均 堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊並無殺人犯意， 伊開槍係為了恐嚇，伊有先察看過決聖堂裡面沒有人，因為 裡面是暗的等語；被告李澤運辯稱：伊並不知道被告許恒斌 、雲柏翔持前開槍彈對決聖堂射擊等語。被告雲柏翔辯稱：
渠等有先確認決聖堂裡面並沒有人在等語。經查： 1.被告許恒斌、李澤運、雲柏翔共同於前開時、地，由被告雲 柏翔騎乘機車搭載被告許恒斌至決聖堂，由被告許恒斌持前 開槍彈對決聖堂之鐵捲門開槍射擊8槍恐嚇之事實，已如前 述，是應予審究者係被告許恒斌等人於前開時地以前開方式 開槍對決聖堂射擊之際，其等主觀上是否有殺人之犯意。查 被告許恒斌於開槍對決聖堂射擊前，先由被告李澤運開車搭 載被告許恒斌、雲柏翔至決聖堂門外察看有無人看守乙節， 業據證人即被告許恒斌於偵查及原審審理時供述並證稱：「 到決聖堂看時，大門關著，確定沒有人；我開槍是對著放神 明的那間，鐵門拉下來，裡面沒有燈光；開槍前，有先開車 繞過去察看，鐵門拉下來，裡面沒有電燈，裡面暗暗的，覺 得裡面沒有人；當時約1、2點；之前樹林會館的人有認識決 聖堂的人，李澤運他們說大概1、2點裡面就沒有人，裡面也 沒有人住；Marlboro（即雲柏翔）之前跟他們裡面的人認識 ；如果裡面有人的話，門口會停轎車或機車，當時外面一台 車也沒有；我們知道裡面是沒有住人，它裡面是讓人家拜拜 的，鐵門拉下來的話，裡面正常是都沒有人；我曾經白天去 決聖堂，是在外面看，就是一間普通的廟，有神壇、泡茶的 地方，旁邊有門，打開看得到裡面有一個小客廳。」等語（