臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1206號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊勝和
選任辯護人 謝岳龍律師
黃千芸律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院99年度訴字第878 號，中華民國101 年2 月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4195
號、第4196號、第6175號.
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於莊勝和製造第四級毒品部分及不另為無罪諭知部分，均撤銷。
莊勝和共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之如附表一、附表二及附表四編號1 中1-1 之手機貳支均沒收。莊勝和被訴販賣第四級毒品部分，無罪。
事 實
一、莊勝和明知假麻黃（Pseudoephedrine ，下均稱假麻黃 ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所載之第四級 毒品先驅原料，不得非法製造。竟與鍾慶騰（業經本院判處 有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣2 百萬元在案）共同基於萃 取假麻黃先驅原料以製造第四級毒品之犯意聯絡，自民國 97年10月間某日起，受鍾慶騰之指示尋找含有假麻黃成分 之治療感冒及鼻炎藥之購入管道，並順利覓得藥商全心實業 有限公司（下稱全心公司）可出售含有假麻黃成分之使鼻 朗錠，即自97年10月間某日起至99年1 月間止，先後透過全 心公司之員工綽號「小伊」之男子、負責人黃子祐（綽號大 頭），及另名不詳姓名年籍綽號「小正」等人購入由「合誠 化學製藥股份有限公司」（下稱合誠公司）所生產含有假麻 黃成分之治療感冒及鼻炎藥物「使鼻朗錠」，共計8 次， 數量共約650 萬顆。而鍾慶騰亦於莊勝和尋找前揭藥品期間 ，即於98年7 月間，先後找來有共同製造假麻黃犯意聯絡 之賴柏宏、蕭宗旗、蕭裕達（以上3 人，分經本院判處有期 徒刑1 年10月、2 年、1 年10月在案）及姓名年籍不詳綽號 「阿德」之成年男子加入一起製造假麻黃。鍾慶騰指示蕭 裕達負責向設於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號「龍勤五 金行」購買「加熱風扇」等製毒工具，自己則陸續覓妥桃園 縣龜山鄉無門牌鐵皮屋、宜蘭縣五結鄉○○○路○ ○○○號、 宜蘭縣冬山鄉○○村○○○路○○○ 號，及桃園縣龜山鄉○○
街○ 巷○○號等處所作為製毒工廠，並指示賴柏宏負責出面承 租前揭廷美街處所。一切就續後，鍾慶騰在上述工廠內教授 賴柏宏等人製造之方法，由莊勝和及蕭裕達負責拆解感冒藥 之外包裝，賴柏宏、蕭宗旗則負責將感冒藥丸泡入橘紅色大 型塑膠桶內，加入水後以攪拌器、攪拌棒攪拌予以溶解，並 加入鹼粒、鹽酸調酸鹼，經由過濾、烘乾後，再由鍾慶騰及 「阿德」接續進行純化、烘乾、結晶等程序，萃取出假麻黃 ，並已順利純化出純度達33.46%之結晶假麻黃。嗣於99 年2 月4 日下午13時許，為法務部調查局航業調查處等查緝 人員，在桃園縣龜山鄉廷美街3 巷地下室車道門口，將賴柏 宏、蕭宗旗逮捕到案，並陸續查獲如附表一、二、附表四編 號1 、2 所示等物。再於同日16時許，在臺北縣土城市（已 改制為新北市土城區，下以新制區名稱之）金城路宜昌汽車 行前，拘提莊勝和到案，並扣得現金新臺幣（下同）579 萬 9000元，及於99年3 月4 日拘提鍾慶騰時，因鍾慶騰棄車逃 逸，在其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內扣得現 金15萬元及附表四編號4-15等物。
二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因 實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司 法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯 罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關 預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑 定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務 ，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之 傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之法務部調查局99 年4 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見99年度偵 字第12084 號偵查卷《下稱偵字第12084 號卷》第52至57頁 ）、99年3 月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵 字第12084 號卷第100 頁）各1 份，為法務部調查局依檢察 機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告， 另內政部警政署刑事警察局100 年7 月6 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書（見原審卷二第239 、240 頁）及法務部調查 局100 年8 月19日調科貳字第00000000000 號鑑定書（見原
審卷二第263 至265 頁），係原審依職權囑託各該機關所為 之鑑定，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，應得作為證據。二、共犯蕭裕達所使用0000000000號、0000000000號行動電話、 上訴人即被告莊勝和所使用之0000000000號之通訊監察錄音 紀錄，均係依據原審法院所核發之通訊監察書依法實施通訊 監察所得之證據，此有原審法院98年10月7 日98年聲監字第 704 號、98年11月3 日98年聲監續字第542 號、98年12月30 日98年聲監續字第692 號通訊監察書可參（原審卷一第136 至151 頁），是上開通訊監察所得之錄音內容，均係偵查機 關依法定程序取得之證據。又員警再依據監察錄音製作成上 開通話譯文之通訊監察譯文，為上開通訊監察所得錄音之派 生證據，而共犯蕭裕達通話之譯文部分，復經原審於99年10 月21日當庭勘驗並製有勘驗筆錄在卷（原審卷一第230 至23 5 頁），至於其餘譯文部分，被告、辯護人於本院準備、審 理程序中均表示不爭執該通訊監察譯文之證據能力與通訊監 察譯文內容之真正（本院卷第134 頁反面至136 頁、第292 至304 頁）。從而，上開通訊監察譯文依法均得作為本案之 證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據 同法第159 條之5 規定甚明。本案被告被訴製造第四級毒品 犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人 、被告、辯護人均於本院準備程序中就其證據能力表示無意 見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本 件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於偵查、原審及本院準備、審理程序訊問時，對於前 揭事實，均坦白承認（99年度偵字第4195號偵查卷《下稱 偵字第4195號卷》第23-25 、94-99 、103-104 頁、原審 卷一第39-42 頁、第94頁反面、原審卷一第39-42 頁、原 審卷三第173 頁、本院卷第130 頁、第292 頁反面、第30 3 頁反面）。
（二）共犯賴柏宏、蕭裕達、蕭宗旗迭於○○○○○○○○○○號卷
第91-93 頁、99年度偵字第6175號偵查卷《下稱偵字第61 75號卷》第4-10、23-24 、32-34 、37-39 、42-43 頁、 99年度偵字第4196號偵查卷《下稱偵字第4196號卷》第3- 9 、13 -18、44、47-50 頁）、原審審理（原審卷一第34 -46 、115-116 、原審卷三第170 頁）及本院準備、審理 訊問時（本院卷第130 、215 頁）、共犯鍾慶騰於偵查、 原審審理時（偵字第12084 號卷第191 頁、原審卷三170 頁）之供述。
（三）證人即共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭裕達、蕭宗旗於原審審理 時分別以證人身分具結作證在案（原審卷一第286-304 頁 、原審卷二第152-158 、220-233 頁），證明被告與共犯 鍾慶騰等人，於前揭時、地，共同製造假麻黃之事實。（四）證人莊卉汝、官麗清、郭大錦、黃勝輝分別於○○○○○ ○○○○○○○○○ 號卷第10-12 、20-21 、42-44 、47-50 頁），證明在證人莊卉汝位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路○○號住 處，所扣得之使鼻朗錠31箱，為被告所寄放，供製造假麻 黃之桃園縣龜山鄉○○街○ 巷○○號處所係共犯賴柏宏所 承租，共犯蕭裕達有購買製毒工具加熱風扇，車號0000-0 0 之自小客車實際使用人係共犯鍾慶騰，及在該車上扣得 之物均為共犯鍾慶騰所有等事實。
（五）證人即法務部調查局鑑識人員鄭昭欣、證人即警員陳俊瑺 、證人即全心公司負責人黃子祐分別於原審審理時之證述 （原審卷二第147-151 頁、原審卷三第3-4 頁、000-000 頁），證明被告與共犯鍾慶騰等人確實係自感冒藥使鼻朗 錠中萃取、製造出假麻黃，扣案如附表一、二等所示之 物，確為製造假麻黃之工具，本案係經由通訊監察情資 而查獲各該被告、共犯之經過，及全心公司向合誠公司購 入使鼻朗錠後，再轉交付予被告，至少6 、7 次以上等事 實。
（六）復有房屋租賃契約書（偵字第12084 號卷第22-23 頁）、 合誠公司銷貨明細及99年3 月18日函暨所附銷貨明細（原 審卷三第30頁背面-34 頁、偵字第12084 號卷第000-000 頁）、吉利汽車商行所出具予共犯莊勝和之租車資料（偵 字第12084 號卷第103 頁）、通訊監察書及譯文（原審卷 一第136-168 頁）、法務部調查局提出自監視器翻拍照片 （偵字第6175號卷第35-36 、40-41 頁）、扣案如附表一 、二、附表四編號1 中1-1 手機2 支等物，在卷足資佐證 。
（七）扣案如附表一編號3 至6 之藥錠，經送鑑定結果，均含有 第四級毒品先驅原料之第7 項假麻黃之成分，而被告與
共犯鍾慶騰等人所有之扣案如附表二所示之鹽酸、濾心、 微粒鹼、鹼水、過濾器材、抽水馬達、攪拌器、抽風馬達 、瓦斯爐具、過濾漏斗、過濾燒杯、攪拌棒、酸鹼值測試 機、丙酮、丙酮清洗機、石綿網、濾紙、加熱燈、高速脫 水機、過濾布袋、加熱風扇、量杯等器具，均係一般製毒 常見萃取、過濾及烘乾所須之設備，而各該扣案之攪拌器 、過濾漏斗、過濾燒杯、攪拌棒、酸鹼值測試機、丙酮清 洗機、高速脫水機、過濾布袋、量杯等製毒器具，均鑑驗 出有假麻黃成分殘留。另現場所扣得之如附表一編號1 至2 、7 至11之液體、殘渣，均驗出不同純度之假麻黃 ，有法務部調查局99年4 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（偵字第12084 號卷第52-55 頁）。足 認被告與共犯鍾慶騰等人確已有以各該用具萃取、過濾純 化假麻黃，且已有如附表一編號11之純度達33.46%之假 麻黃純化出來。是被告與共犯鍾慶騰等人確已利用含假 麻黃之感冒藥使鼻朗錠為原料，使用上開扣案之工具及 設備，經萃取、過濾及烘乾等程序，純化製造第四級毒品 先驅原料假麻黃無疑。從而，被告於偵查及原審、本院 準備、審理時出於任意性之自白，核與事實相符，可以採 信。
（八）按感冒藥錠中所含之假麻黃或甲基麻黃，係與其他原 料藥、製劑配製而成，用以治療、減輕人類疾病，被告等 人將原以感冒藥錠形態合法存在而無從供他用之甲基麻黃 、假麻黃，以加入水或酒精，予以過濾、乾燥之方法 ，去除其他藥用物質，將甲基麻黃、假麻黃成分自感 冒藥中分離而以非藥用之形態存在，而可供其他不法目的 所用，其所為當屬製造毒品行為無疑。又製造既遂或未遂 之判斷標準，端看甲基麻黃、假麻黃等物質，是否已 經由過濾、乾燥等手續而自感冒藥中分離，而以不同於感 冒藥品之形態存在，與製造之產物能否供人施用、數量之 多寡無關（最高法院100 年度台上字第3857號、100 年度 台上字第3457號號判決意旨參照）。而承前所述，本件扣 案如附表一編號11之物，已屬假麻黃純化後之結晶物， 且鑑驗出純度達33.46%之第四級毒品先驅原料假麻黃， 此復經證人鄭昭欣於原審審理時結證在卷（原審卷二第14 8 頁背面）。是本件已有假麻黃之成品，被告與共犯鍾 慶騰、賴柏宏、蕭裕達、蕭宗旗等人製造假麻黃之行為 顯已達既遂程度。
（九）另按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之
意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實 現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪 之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為 ，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者 ，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪 事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人 犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院75年度台 上字第6611號判決意旨參照）。準此，共同正犯之成立， 有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自 己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以 自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者 ，均屬之。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實 施犯罪構成要件之行為為要件。而行為分擔，亦不以每一 階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思 所為，仍應負共同正犯之責，初無分別何一行為係何一共 犯所實施之必要。查被告迭於偵查、原審、本院訊問時， 坦承有參與購買使鼻朗錠、將使鼻朗錠包裝拆除等行為， 而此等行為均為製造假麻黃之主要行為，當屬製造第四 級毒品之構成要件行為無疑。
（十）綜上，本件被告與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭宗旗、蕭裕達 等人共同製造第四級毒品假麻黃既遂之犯行，事證明確 ，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由:
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造 第四級毒品罪。被告製造第四級毒品假麻黃後之持有低 度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）被告與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭宗旗、蕭裕達、姓名年籍 不詳綽號「阿德」之成年人間，就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
（三）按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖 似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上 仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單純一罪。是 被告與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭宗旗、蕭裕達等人共同製 造第四級毒品假麻黃之犯行，係先後在事實欄所載之4 個處所，持續製造而產生結晶成品，然其等之持續製造行 為，時空環境間均甚為緊密，所侵害者復為同一法益，各
次舉措之獨立性皆極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，自均應僅論以一製造第四級毒品假麻黃 既遂罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照） 。
（四）再按，毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規 定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不 論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次 或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行 為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院 著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。而自白 在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念， 刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利益之陳述區分為2 ，然自白在本質上亦屬於自己不 利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證 據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無 ，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力 與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自 白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹 義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。 又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何 之法律評價，係屬二事（最高法院101 年台上字第473 號 判決意旨參照) 。被告於偵查、審判中已自白購買使鼻朗 錠、知悉該藥錠是作為製毒之用，承認有共同製造第四級 毒品之事實等語（偵字第4195卷第6 、24頁、原審卷一第 40-41 頁、第93頁反面、本院卷第130 頁、第292 頁反面 ），已就製造第四級毒品假麻黃之犯行為自白，故被告 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。三、撤銷改判及科刑之理由：
（一）原審認被告共同製造第四級毒品之罪證明確，而予依法論 科，固非無見，惟原審就被告與共犯鍾慶騰等人，接續於 事實欄所載之時、地製造第四級毒品假麻黃之行為，論 以集合犯，尚有未洽。
（二）檢察官上訴意旨認全心公司賣予被告之使鼻朗錠應為1,50 0 萬顆，而非原審認定之650 萬顆等語。查，證人黃子祐 於調查局訊問時固曾供述: 印象中共賣給阿國（即莊勝和
）1,500 萬顆等語（附於原審卷三第27頁），且依筆錄後 附之合誠公司銷貨明細，證人黃子祐所經營的全心公司在 98年5 月1 日至99年6 月30日曾向合誠公司進貨3,000 多 萬顆（附於原審卷三第30頁背面至31頁）。但證人黃子祐 於原審審理時結證稱: 不記得和莊勝和交易的金額，我不 知道數量，調查局作筆錄時，調查員提示我跟合誠進了3, 000 萬顆，問我都賣給誰，我說都賣給莊勝和和曹先生， 但我不知道數量，調查局要我說一個大概，我沒有思考， 就說大概一人一半，才說1,500 萬顆這個數字，我當時還 有賣給醫療院所，大部分是賣給這2 個人，曹先生多一點 。莊勝和可能差不多有600 萬顆等語（原審卷三第000-00 0 頁）。參之證人黃子祐於調查局訊問時確曾另提及當時 尚有買家曹耕詮（附於本院卷三第28頁）。查卷內並無全 心公司銷貨之資料，縱有合誠公司之銷貨明細，亦僅能證 明合誠公司出售予全心公司使鼻朗錠之數量約為3,000 萬 顆之事實，無法據以逕認定全心公司售予被告之數量為1, 500 萬顆。況證人黃子祐既已於原審證述販賣之對象尚有 醫療院所，且證人於調查局所稱之1,500 萬顆，乃應訊當 時單方面之推估數據，顯然證人於調查局所述乃臆測之詞 ，既與原審審理之證述不一致，基於有利被告之認定，本 院認以證人在原審之證述較為可採。則檢察官上訴主張被 告購入之使鼻朗錠應為1,500 萬顆，為無理由。（三）原判決既有上開可議之處，自應將原判決關於被告共同製 造第四級毒品部分予以撤銷。
（四）爰審酌被告，素行尚可，明知第四級毒品假麻黃足以殘 害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利， 與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭裕達、蕭宗旗及綽號「阿德」 之成年男子共同製造第四級毒品假麻黃，而本案查扣之 含假麻黃成分之溶液及相關設備、藥錠數量甚多，具有 相當之規模，被告與共犯賴柏宏、蕭裕達、蕭宗旗均是受 僱於共犯鍾慶騰，被告負責購買原料、在製毒現場分擔拆 卸藥錠包裝之工作，涉案程度難認輕微，惟念被告犯後始 終坦承犯行，具有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、方法、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。至被告雖以請求為緩刑之諭知為上訴理由，然 被告所為乃製毒犯行，為侵害社會法益重大之罪，且本案 所製造之第四級毒品數量甚多，被告參與製毒期間長達1 年餘，分擔主要購買製毒原料即使鼻朗錠之行為，所得利 益非少，雖其以身體健康狀況、有幼子需撫養等為由請求 緩刑，惟本院綜合上情，仍認被告所受之上開之刑，並無
暫不執行為適當之情事，此部分之請求，為無理由。（五）沒收：
按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。…惟鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言（惟 依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨 重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、 第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘 係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪 所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條 至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收 依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96 年度臺上字第6867號判決意旨參照）。經查: 1.扣案如附表一編號1 、2 、7 、8 、9 、10、11所示之液態 物及渣、結晶物，均為被告與共犯鍾慶騰等人製造第四級毒 品過程中之產生物，均含有第四級毒品假麻黃成分，為第 四級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收 。
2.附表二編號8 、11至13、15、17、20、22、24等工具，均為 被告與共犯鍾慶騰等4 人製造第四級毒品之工具，但經鑑驗 均含有第四級毒品假麻黃成分殘留，且無從析離或難以分 離，有法務部調查局上開鑑定書可憑，爰亦依刑法第38條第 1 項第1 款宣告沒收。
3.附表一編號3 至6 、附表二編號1 至7 、9 至10、14、16、 18至19、21、23等物，係被告與共犯鍾慶騰等人供製造第四
級毒品假麻黃之原料及工具，另附表四編號1 中1-1 所列 piemecandie 及anycall 手機2 支，交予共犯賴柏宏使用， 作為製造毒品期間之聯絡工具，且均係共犯鍾慶騰所有之物 ，業據共犯賴柏宏供述在卷，基於共犯連帶沒收原則，均依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 4.扣案之附表三編號4 愷他命1 袋，係共犯賴柏宏所有，與本 案並無關連。另扣案之附表四編號1 中之1-2 賴柏宏所有之 nokia 、sonyericson 手機2 支、編號2 共犯蕭宗旗所有之 手機2 支、編號6 至15共犯鍾慶騰所有之物，惟無證據足資 證明係供本案被告與共犯鍾慶騰等人製造第四級毒品所用或 所得之物，爰均不另為沒收之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以: 被告與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭宗旗、蕭 裕達等人製造第四級毒品假麻黃達200 公斤以上，共同基 於販賣第四級毒品假麻黃之犯意，將所製造之假麻黃以 每公斤15萬元之價格售予他人，嗣經拘提被告到庭，扣得販 毒所得579 萬元，另於拘提共犯鍾慶騰時扣得販毒所得15萬 元，及在共犯鍾慶騰車上扣得其藏放於許玉守及鄭耿訓帳戶 內之販毒所得3002萬1355元、3001萬4666元。嗣另以補充理 由補稱共犯鍾慶騰分別於⑴98年9 、10月指使共犯賴柏宏陪 同至臺北縣土城市某處，以每公斤15萬元之價格，販賣30公 斤之假麻黃予不詳之買主。⑵於98年12月至99年1 月間某 日晚間11時許，指使賴柏宏駕車至臺北縣土城市金城路某釣 蝦場，販賣30公斤之假麻黃予不詳之買主。⑶於98年7 月 31日前某日至9 月4 日間，指使共犯蕭裕達搭載其至不詳處 所，將數量約100 公斤以上價值1750萬元之假麻黃販賣予 不詳之買主。因認被告與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭宗旗、蕭 裕達等人所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 四級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號 判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨
可資參照。
三、公訴意旨認被告與共犯鍾慶騰、賴柏宏、蕭宗旗、蕭裕達等 人涉犯上開罪嫌（按：共犯鍾慶騰等4 人此部分犯行，業經 本院諭知無罪在案），無非係以被告之供述，共犯賴柏宏、 蕭宗旗、蕭裕達之證詞，共犯鍾慶騰存入鄭耿訓及許玉守帳 戶之存款、扣案之現金、通訊監察譯文、現場查獲及蒐證照 片、銀行櫃檯監視錄影翻拍照片等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第四級毒品假麻黃之犯行。查 ：
（一）被告於原審訊問時固曾供稱：製造大部分都成功等語；但 同時又稱：我是載藥丸，我沒有看過結晶了，那是他們內 部處理的等語（參原審聲羈卷第16頁背面）。（二）而共犯賴柏宏於調查局詢問時雖曾供稱: 鴨兄（指鍾慶騰 ）將麻黃素交予他人時，要我幫忙把風，但因在交易對象 的車上商談，故我完全無法得知他的交易對象為何。鴨兄 曾告訴我，出售麻黃素的價格是每公斤15萬元，我粗估大 概有250 公斤，獲得利潤約有3750萬元（偵字第4196號卷 第4 頁背面）；我記得有一次約在98年9-10月間左右，我 們在宜蘭利澤地區製造好30多公斤的麻黃素之後，鍾慶騰 要求我陪他去土城交易，買家到場後，鍾慶騰下車與買家 交談約10多分鐘，然後買家到我們車上取走裝有麻黃素的 紙箱，接著鍾慶騰就提著裝有現金的皮袋上車，回宜蘭後 ，鍾慶騰要求我和蕭宗旗幫他數錢，那次我們總共點了45 0 萬左右，在受僱於鍾慶騰這段期間，約製造出200 公斤 的麻黃素，我只和他去土城販賣過一次，其他都是鍾慶騰 自行拿出販賣，鍾慶騰約可獲利3000萬元（偵字第6175號 卷第32-33 頁）等語，於原審羈押訊問庭時供稱：（你在 宜蘭五結利澤地區有協助鴨兄製造麻黃素，成功的數量， 根據你初估大約有250 公斤，獲利的利潤有3750萬元，是 否這樣？）是的。（鍾慶騰曾經告訴你，出售麻黃素的價 格，是每公斤15萬元？）有，鴨兄有告訴我，當時有達哥 蕭裕達、德哥、我、鴨兄、蕭宗旗在場，所以大家都知道 等語（原審聲羈卷第7 頁背面）。
（三）又共犯蕭宗旗於調查局固曾供稱：麻黃素成品的包裝都不 是我負責的，我只知道是1 公斤用塑膠袋裝好，是否裝箱 及用什麼箱子我就不清楚，我印象中當天（指98年12月15 日）我搬的箱子大約10幾公斤重等語（偵字第6175號卷第 38頁背面），於偵查中供稱：麻黃素做完後，老闆就拿走 了等語（同上卷第49頁），於原審羈押訊問庭時供稱: 我 知道有作成功一次，賣多少我不知道等語（原審聲羈卷第
12頁）。
（四）共犯蕭裕達於調查局固供稱：若對方用call台約定鍾慶騰 見面後，鍾慶騰會叫我載他去宜蘭五結鄉利澤西路、宜蘭 縣冬山鄉柯林路透天厝內搬東西上車，再交付給買主，買 主則會交付現金給鍾慶騰。鍾慶騰再叫我替他存入宜蘭第 一商業銀行羅東分行鄭耿訓帳戶內。那個東西都是用紙箱 包覆，裡面都是感冒提煉完成的麻黃素成品，我負責搬運 的數量共約20幾公斤，其他部分由阿猴負責搬上車，我與 阿猴搬麻黃素的重量總計約50公斤，此外還有約2 、3 次 載鴨兄與買主見面交易麻黃素，我雖沒有負責搬麻黃素上 車，這2 、3 次我上開車時，每次都有發現車上後座已擺 放各約1 、20公斤的麻黃素，故我親眼看到及經手的麻黃 素數量總計約100 公斤以上，至於販賣的麻黃素的詳細金 額我不知道。每次鴨兄與買主交易時，鴨兄會叫我下車不 要看，交易完畢後，我看到紙箱包的麻黃素不見了，鴨兄 手中則有千元現金好幾疊裝入旅行袋中。鴨兄都是利用晚 間或夜間電話通知我去與買主見面交易麻黃素毒品。98年 12月14日電話中與俊兄所談論的「大張85、90，小張35、 36、37」內容是告訴俊兄販售麻黃素的金額；98年12月14 日與清忠談論「先下四支配」指購買4 公斤麻黃素的意思 等語（偵字第6175號卷第5 、6 、8 、9 頁）。（五）公訴人並提出蒐證照片，見共犯鍾慶騰等人在前揭製毒工 廠搬運以箱子包裝之物品上車。另依卷附之共犯蕭裕達與 「三兄」、「生兄」、「清忠」、「小白」、「俊兄」等 人間通訊監察譯文，雖有：「有上次拿的，不過兄仔後面 有比較好的」、「上次的那個」、「三兄喔，現在酒拿了 ，要去了」、「兄仔有交代，如果你要那個，叫我先拿， 不過這樣我就沒辦法用票了」、「他說來了啦，叫我馬上 去拿，我在路上，拿到就過去」、「他叫我價格報給他， 那個阿姐叫我報價給他」、「我要的可能賣04的」、「要 下那個」、「我跟兄仔說一下，我現在只有10萬」、「價 錢怎樣」、「應該跟以前一樣」、「你現在作的行情多少 」、「大張80、90、小張36、37、38」、「是大客戶，.. . 每個禮拜都要那個啦」、「他之前有拿... 土城的一位 朋友」、「你跟他說不用試啦，我們這邊出去的都是大的 啦，沒有小的」、「如果可以錢拿來，東西拿了就可以走 了」等（原審卷三第152-161 頁）之引人疑竇之隱諱談話 。
（六）惟查：
㈠證人即共犯賴柏宏於原審審理時結證稱：我只做前面，後面
我不清楚，之前說粗估有250 公斤是指鹼粒的重量，那個都 有含水，不能直接賣，還有後半段的製程。我沒有看過最後 的成品，看到的都是他們倒掉的黑水，我沒有幫忙送貨，也 沒有幫忙賣，有和鍾慶騰一起去釣蝦場，鍾慶騰自己下車去 別人的車，回來時，拿一個紙袋。鍾慶騰有手寫電話號碼紙 條給我，交代用公用電話打，我沒有看過買家，沒有人上車 把東西搬走，我幫鍾慶騰點過錢，錢是他從家裡房間拿出來 的。在調查局所述在土城釣蝦場交易30公斤麻黃素的回答是 不正確的，另在調查局所說利潤3750萬元我不知是不是正確 ，我是用每公斤15萬元，250 公斤去算的，我說的販賣只去 過釣蝦一次，鍾慶騰有沒有拿去賣我不知道。當時所說獲利 3000萬元也是推估的等語（原審卷一第293-299 頁）。 ㈡證人即共犯蕭宗旗於原審審理時結證稱：我們做成的假麻黃 還要再加東西，才能變成鹽酸麻黃素，鍾慶騰有拿過一次 假黃去，拿多少數量我不知道，我有在土城家裡幫忙數過 錢，大約500 萬，錢是鍾慶騰拿來的，我沒有看到麻黃素的 成品，德哥跟我說有成功一次。調查時所說一公斤用塑膠袋 裝，我搬10幾公斤，我當時說不知道搬的箱子是什麼，抱起 來大概10幾公斤等語（原審卷二第153 頁背面、154 頁、15 6 頁）。