臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(二)字第200號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳又綾原名陳寶鳳
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院98年
度訴字第1103號，中華民國99年1月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵緝字第1940號、第1941號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於附表一編號1及附表二編號5至9、14、15、17、25 、26、27部分均撤銷。
陳又綾共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯如附表二編號15、17、25、26、27所示之罪，各處如附表二編號15、17、25、26、27所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳又綾（原名陳寶鳳）與吳鳳琴之子卓志明原係男女朋友關 係，陳又綾自民國94年5月間起至95年9月間止，與卓志明同 住在吳鳳琴位於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○ ○街28號4樓之租屋處，因陳又綾任職於東森購物，吳鳳琴 為幫陳又綾達成業績，遂以其名義申辦永豐信用卡股份有限 公司（申請時原名為安信信用卡股份有限公司，後改名為永 豐信用卡股份有限公司，嗣於98年3月27日與永豐商業銀行 合併，由永豐商業銀行為存續公司）之「MMA東森購物卡」 之信用卡，永豐信用卡股份有限公司於核卡後（卡號000000 0000000000號）寄送至吳鳳琴上開住處由本人簽收，而卓志 明（業據檢察官起訴，現由原審審理中）因財力狀況不佳， 遂與陳又綾共同基於行使偽造私文書、意圖為自己不法所有 之詐欺取財之概括犯意聯絡，於95年4月16日起至95年6月21 日止，由卓志明持上開信用卡連續至信用卡特約商店消費（ 歷次消費刷卡時間、商店名稱及消費金額，詳如附表一編號 1所示），與卓志明基於共同之犯意聯絡，推由陳又綾在信 用卡簽帳單上偽簽吳鳳琴之署名（各1枚），表示確認該等 簽帳單記載之消費金額後，持以交付該商店之店員以行使之 ，致該等商店店員陷於錯誤，誤信卓志明與陳又綾係真正持 卡人而同意其刷卡付費，並交付等值之商品或服務予卓志明
、陳又綾，均足以生損害於各特約商店、永豐信用卡股份有 限公司對信用卡管理之正確性及吳鳳琴。
二、陳又綾基於同上行使偽造準私文書、意圖為自已不法所有之 詐欺取財之概括犯意，於如附表二編號5至9、14所示之時間 ；及另行起意，於附表二編號15、17、25、26、27所示之時 間，均假冒「吳鳳琴」之名義，在網路特約商店上，線上輸 入該信用卡卡碼、有效年月及信用卡背面驗證碼，藉以在網 路特約商店刷卡購物（歷次消費刷卡時間、商店名稱及消費 金額，詳如附表二編號5至9、14、15、17、25、26、27所示 ），以此方式使網路特約商店誤認係本人消費，而陷於錯誤 ；①附表二編號5至9、14、15、17部分別交付如於網路上所 訂購之商品，②附表二編號25、26部分，則因當日取消交易 ，故網路特約商店並未交付網路上所訂購之商品，③附表二 編號27部分，網路特約商店已出貨交付如於網路上所訂購之 商品，陳又綾又退貨。均足以生損害於各特約商店、永豐信 用卡股份有限公司對信用卡管理之正確性及吳鳳琴。嗣因吳 鳳琴接獲永豐信用卡股份有限公司向臺灣板橋地方法院申請 之支付命令，始悉上情。
三、案經吳鳳琴訴由新北市政府警察局移送及新北市政府警察局 板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、本案審理範圍之界定：
原審判決後，被告就原判決有罪部分，檢察官就原判決宣告 被告無罪部分，分別提起上訴，其中關於附表一編號10、11 ，本院前審判決（99年度上訴字第825號）撤銷第一審不當 判決，改判論處被告罪刑；其餘編號2至9、編號12部分，本 院前審維持第一審論處被告罪刑之判決，駁回被告在第二審 之上訴。嗣因檢察官僅就附表二所述不另為無罪諭知及無罪 部分上訴第三審；被告就有罪部分未上訴，則已告確定，故 本院僅就最高法院發回更審之部分即附表一編號1及附表二 不另為無罪諭知及無罪部分審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1
項、第159條之5分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事 人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程式表示同意該 等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適 當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人 於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意 思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等 傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號 、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查本案被告 、檢察官於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法時，表 示「沒有意見」、或「同意有證據能力」，而對證據能力均 不爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開法律規定及說明，認前揭證據資料均例外有證 據能力。
㈡本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時 均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得； 又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款 、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有 刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之 文書，而得作為證據，亦均認有證據能力。
貳、實體事項：
一、關於附表一編號1部分:
上訴人即被告陳又綾對於附表一編號1部分之事實，迭於原 審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人吳鳳琴於原審審理時 證述：其有申請東森購物信用卡，並有收到銀行核發下來的 信用卡，但並沒有同意被告使用該信用卡等情相符（見原審 卷第70頁背面、第71頁），並有證人卓志明於偵訊中之證述 在卷可佐。復有原審96年度促字第89375號支付命令、永豐 信用卡股份有限公司97年3月13日永豐信法催暨風管部（097 ）字第00324號函附吳鳳琴之基本資料及刷卡明細、97年9月 2日陳報狀附安信信用卡股份有限公司MMA東森購物卡申請書 、財團法人聯合信用卡處理中心98年8月21日（98）聯卡會 計字第0986000004號函等在卷可稽（見97年度偵字第13941 號卷第7、8、15至21、34頁，97年度偵緝字1940號卷第64頁 ）。又吳鳳琴所申請之MMA東森購物信用卡帳單地址為臺北 縣板橋市○○街28號4樓，並有永豐信用卡股份有限公司98 年5月27日永豐信法催暨風管部（098）字第0897號函附說明
在卷可按（見原審卷第38頁），而被告係於95年8月中旬或9 月上旬搬離上開住處，此據告訴人於偵訊、原審審理時證述 明確（見原審卷第70頁，97年度偵字第10414號卷第35頁） ，參以告訴人於原審審理時自承其並不識字（見原審卷第70 頁），而該信用卡使用期間係自95年4月起至96年7月，已延 續被告搬離處所後半年有餘，則告訴人之子卓志明既仍與告 訴人同住於帳單地址，其可自每月仍寄送至該處之帳單即可 窺知該信用卡仍持續有消費紀錄，是以顯然卓志明對於該信 用卡之使用情況應當知悉，否則應已報警或為其不識字之母 親即告訴人察覺帳單有異時通知銀行中止信用卡服務。綜合 上情，被告所自白：該信用卡係由卓志明持有中，因其與持 卡名義人吳鳳琴相同性別，卓志明在消費時，係由其在實體 商店消費時冒簽，要非與常情有違，被告此部分之自白核與 事實相符，應堪採信。
二、關於附表二編號5至9、14、15、17、25、26、27部分；訊據 被告堅決否認有附表二編號5至9、14、15、17、25、26、27 所示部分行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，辯稱：告訴人 係為幫伊作業績，是有同意申請東森購物信用卡，但核卡後 卡片係在卓志明那邊，伊並沒有取得卡片；伊於95年9月即 搬離新北市○○區○○街28號4樓與卓志明同居之租屋處， 網路刷卡消費的部分與伊無關，係卓志明自己操作的，0000 000000、0000000000號行動電話均由卓志明使用云云。然查 :
㈠附表二編號5至9、編號14、15、17部分: 依PChome online繳費明細表所載（見原審卷第46至53頁） ，附表二編號5至9、編號14、15、17所示以吳鳳琴上開永豐 信用卡透過網路刷卡消費，其收貨人均為被告本人，而其送 貨地址「中和市○○路二五八號客服部」，被告於本院前審 審理時坦承該址係其先前服務之東森購物公司（見本院更一 卷第53頁背面）。且其訂購之商品名稱分別為：前開領金扣 T、大U領奧黛莉T、U嶺cute小公主袖短T、反摺褲頭綁帶迷 彩長褲、銀色水鑽卯丁皮帶、CLARINS蘋果光柔焦、芳珂魔 法泡泡潔顏粉（水嫩型）及HABA無添加體驗組，亦屬女性之 服飾或保養品。即被告於原審審理時供稱「（對於本院卷附 PCHOME函暨信用卡盜刷暨簽單署押明細一份及傳真明細表有 何意見？〈提示並告以要旨〉）這是我們在網路上買的，有 幾樣例如洗臉的或蘋果酸是他（卓志明）妹妹。有一部分是 他妹妹託我們在網路上買的」、「網路的部分，有的是他妹 妹跟我們一起買的，因為電腦在我們房間……有些東西她會 和我們一起購買」各等語（見原審卷第128頁背面、第130頁
正、背面），顯見被告不否認有此部分網購行為。又此部分 網購者均為女性之服飾或保養品，且收貨地址為被告服務之 公司，衡情非卓志明所使用，此外，查無積極證據證明卓志 明亦有參與網購行為，堪認此部分網購行為為被告所為。 ㈡附表二編號25、26、27部分:
依富邦媒體公司所檢送以吳鳳琴上開永豐信用卡所為三筆刷 卡消費紀錄（見原審卷第41頁），其消費時間係於96年1月2 2及同年2月27日，均係在被告於95年9月搬離新北市○○區 ○○街28號4樓與卓志明同居之租屋處之後。且刷卡購物之 購買人、收貨人均為被告本人，而其中聯絡方式欄所載0000 000000號行動電話，為被告所使用，已經吳鳳琴於警詢供明 ，另該0000000000號行動電話、亦為被告所有，並經被告另 案偽造文書判決認定屬實（見13941號偵卷第5頁、1940號偵 緝卷第79頁）。且其送貨地址為新北市○○區○○路2段130 巷2弄39號3樓，並非告訴人與卓志明上開租屋處，反係被告 於原審審理時已坦承其曾在該雙十路收到富邦媒體公司所送 貨品（見原審卷第128頁），凡此均與卓志明概無關聯，再 觀其訂購商品為「玻尿酸原液水嫩超值組」、「保濕明星組 」，為女性保養品，衡情非卓志明所使用，則渠豈有在與被 告分手後猶以被告名義訂購各該商品必要。此由富邦媒體公 司上開覆函指前二筆訂單尚未出貨，即經「訂購者」取消訂 單，則其倘非被告所訂購，如何得以知悉，而在廠商尚未出 貨之前，取消訂單，益足證明被告有此部分網購行為。 ㈢綜合上情，被告此部分所辯，乃卸責之詞，委無可採。其確 有附表二編號5至9編號14、15、17、25、26、27部分之犯行 ，堪以認定。
三、新舊法比較適用：
按被告陳又綾所為如附表一編號1及附表二編號5至9、編號1 4所示之行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文 ，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑 法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之 比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比
較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634 號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決 議意旨參照）。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比 較，分述如下：
㈠有關罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元 以上」，而修正後刑法第33條第5款則為「罰金：新臺幣1千 元以上，以百元計算之」，依此，刑法第339條法定刑有關 罰金刑部分，就罰金之最低額業已提高，比較新、舊法之結 果，新法並非較有利於被告。
㈡刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論 ，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除 ，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。準此 ，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一 之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規 定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法 第56條規定較有利於被告。
㈢有關定應執行刑部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰 ，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正 後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，自應 適用行為時即修正前刑法第51條第5款規定。 ㈣綜上所述，經修正前、後之比較，修正後之規定整體而論， 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適 用行為時即修正前之規定處斷。
㈤又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正 為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從 事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固 有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之 修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明 ，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之 問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。 ㈥按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前 自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中 華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文。本條係指96 年7月16日上開條例施行前經通緝，而未於同年12月31日前
自動歸案者，不得依該條例減刑；如係該條例施行後始行通 緝者，不論是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用。 經查，被告所為如附表一編號1及附表二編號5至9、14、15 、17、25、26、27所示之犯行，係於96年7月16日中華民國 九十六年罪犯減刑條例施行前所為，嗣於97年7月24日始經 臺灣板橋地方法院檢察署就本案發布通緝，係於上開條例施 行後始行通緝者，依上開說明，自無不得減刑規定之適用。 是以，被告如附表一編號1及附表二編號5至9、14、15、17 、25、26、27所示之犯罪時間既於96年4月24日以前，所犯 亦符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所 定之減刑條件，應依該規定減其刑期二分之一，並諭知易科 罰金之折算標準。
㈦再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」；而裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法 施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行 為人之法律定應執行刑（最高法院95年度第8次刑事庭會議 決議意旨參照），被告所為如附表一編號1所示之行為後， 刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正 前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。 」；又修正前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，是修正前易科罰金折算標準，應以銀元300元折 算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。 惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金 折算標準，修正後之刑法並無較有利於被告之情形，故就被 告所為附表編號1及附表二編號5至9、14之行為，應依刑法 第2條第1項前段規定，適用95年7月1日修正施行前之法律規 定，諭知被告易科罰金之折算標準。
四、論罪:
㈠按「簽帳單」係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額，並 同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購物品，均應按所 示之全部金額，付款予發卡銀行之文書，屬於持卡人所製作 之私文書（最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照）
。卓志明以不詳方式於取得上開信用卡後，於附表一編號1 所示之時間、地點，與被告陳又綾共同冒名刷卡購物，且在 特約商店存根聯簽帳單上，偽造吳鳳琴之署名，而持以行使 ，以此方式誤使特約商店誤認係本人消費，而陷於錯誤，分 別交付所訂購之商品。核被告所為，係犯刑法第216條、第 210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財 罪。被告偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，又其 偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告所犯上開行使偽造私文書罪與詐欺 取財罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論 以行使偽造私文書罪。被告與卓志明就上開犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡又按文書為表現足以證明法律上權利義務或事實，或足係以 產生法律上權利關係或事實之意思表示；另以錄音、錄影或 電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足 以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書 論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方 式所制成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有規 定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法 第220條第2項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電 磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機 器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明 而行使之，即達於行使準私文書之程度。被告就附表二編號 5至9、14、15、17、25、26、27部分之犯行，明知其並非真 正持卡人，竟在網際網路上輸入被害人之信用卡卡號等資料 而製作網路刷卡資料，使上開資料顯示於電腦處理影像之螢 幕上，用以表示其為真正持卡人以其所有之信用卡購買之意 ，上開經電腦處理螢幕上所示之文字，性質上屬電磁紀錄， 而其內容具體載明係由「吳鳳琴」使用信用卡消費，自屬刑 法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。核被告於附 表二編號5至9、14、15、17、27之所為，係犯刑法第216條 、第210條之行使偽造準私文書罪、同法第339條第1項之詐 欺取財罪；至被告於附表二編號25、26之所為，因當日取消 交易，故網路特約商店並未交付網路上所訂購商品，則犯刑 法第216條、第210條之行使偽造準私文書罪、同法第339條 第3項第1項之詐欺取財未遂罪。被告所犯上開行使偽造準私 文書罪與詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪間，為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應從一重論以行使偽造準私文書罪。 ㈢被告就附表一編號1及附表二編號5至9、14前後多次犯行， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之
，為連續犯，均依修正前刑法第56條規定以一罪論。 ㈣被告所犯之連續行使偽造私文書罪，與其所犯附表二編號15 、17、25、26、27所示之行使偽造準私文書罪間，因刑法修 正後已刪除連續犯之規定，應予分論併罰。
五、原判決撤銷之理由:
原審就被告所為附表一編號1及附表二編號5至9、14、15 、 17、25、26、27部分犯行，予以判決，固非無見。惟查，如 前所述，被告亦有附表二編號5至9、14、15、17、25、26、 27所示部分犯行，原審卻認無此犯行；致未就附表二編號5 至9、14與附表一編號1部分犯行，依修正前刑法第56條規定 以連續犯一罪論，均有未洽。被告就附表一編號1所示部分 犯行之上訴意旨，以原審量刑過重，求為從輕量刑云云。惟 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁 量權。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法（最高法院91年台上字第5295號、99年 台上字第8184號判決意旨參照）。查原判決於理由中已具體 敘明審酌第57條各款情形而予量刑，原審就刑罰裁量職權之 行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形， 自不得認其量刑有何不當，是被告上訴，並無理由。至檢察 官就附表二編號5至9、14、15、17、25、26、27所示部分提 起上訴，則有理由。自應由本院將上開部分撤銷。爰審酌被 告未經吳鳳琴之同意而持以使用、消費，就編號1部分因資 力不足無力還款，造成吳鳳琴、特約商店及發卡公司受害， 附表二編號25、26部分因事後取消交易而尚未給付貨品，兼 衡其前科素行、犯罪之動機、目的、偽造文書之名義人係其 同居男友卓志明之母，及其生活狀況，於原審審理時始自知 事證明確而坦承犯行，且已償付銀行欠款（有銀行刑事陳報 狀可按）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又 被告所為上開犯罪時間既於96年4月24日以前，所犯亦符合 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減 刑條件，應依該規定減其刑期二分之一。並定其應執行刑如 主文第2項所示，另依刑法施行法第3條之1第3項，適用修正 前刑法第41條第1項及90年1月4日修正之刑法第41條第2項之 規定，諭知易科罰金之折算標準。至附表一編號1所示簽帳 單因均未扣案，商店收執聯（連同其上偽造之「吳鳳琴」署 名）均已逾保存期限而銷燬不存在，有永豐信用卡股份有限
公司97年9月2日陳報狀、財團法人聯合信用卡處理中心98年 8月21日（98）聯卡會計字第0986000004號、聯邦商業銀行 股份有限公司98年9月10日聯銀信卡字第0980015304號、中 國信託商業銀行98年9月10日陳報狀、香港商香港上海匯豐 銀行股份有限公司98年9月14日（九八）港匯銀卡字第08898 號函（見97年度偵字第13941號卷第34頁、原審卷第85、91 、92、94頁）等收單機構函覆在卷可佐，且依卷內事證，亦 無積極證據足供證明上開簽帳單之商店收執聯或顧客存根聯 均仍存在，認應均滅失不存，爰不併予宣告沒收。六、不另為無罪之諭知，檢察官之上訴無理由部分（即附表二編 號1至4、10至13部分）：
㈠公訴意旨另以：被告陳又綾冒用「吳鳳琴」之名義，偽填永 豐信用卡股份有限公司之「MMA東森購物卡」信用卡申請書 ，並於申請書之申請人欄內偽簽「吳鳳琴」之姓名後，將申 請書及吳鳳琴之舊版身分證影本，交付永豐信用卡股份有限 公司人員申辦信用卡而行使之，使該公司不知情之承辦人員 ，誤信係吳鳳琴本人所申辦，故核發卡號0000000000000000 號信用卡1張，並於如附表二編號1至4、10至13所示之時間 ，假冒「吳鳳琴」之名義，在網路特約商店上，線上輸入該 信用卡卡碼、有效年月及信用卡背面驗證碼，藉以在網路特 約商店刷卡購物，以此方式誤使網路特約商店誤認係本人消 費，而陷於錯誤，分別交付如於網路上所訂購之商品予被告 ，因認此部分亦涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造文書 罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪等罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院30年台上字第816號判例、76年台上字第4 986號判例、82年度台上字第163號判決要旨參照）。再按被 害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之 目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明 力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為 指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪 判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，
亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採 為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參 照）。
㈢公訴人認被告陳又綾此部分涉有刑法第339條第1項詐欺取財 罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪等罪嫌，無非以 告訴人吳鳳琴於警詢、偵查中之指訴、證人卓志明之證述、 永豐信用卡股份有限公司出具之盜刷消費明細等附卷可稽為 其論據。訊據被告陳又綾堅決否認有此部分行使偽造私文書 、詐欺取財等犯行，辯稱：告訴人係為幫伊作業績，是有同 意申請東森購物信用卡，但核卡後卡片係在卓志明那邊，伊 並沒有取得卡片，網路刷卡消費的部分與伊無關，係卓志明 自己操作的等語。
㈣經查:
①就公訴人所指被告冒名申請信用卡部分，業據告訴人於原 審審理時證述：伊幫被告作業績而有申請該信用卡，並且 有拿到卡片等語明確，是被告此部分所辯，尚非無據，堪 以採信。而依永豐信用卡股份有限公司提出之刷卡紀錄， 固有如附表二編號1至4、10至13所示於網路商店之刷卡消 費紀錄，惟網路線上刷卡僅須有卡片上之卡號、背面認證 碼、有效期限及名義人個人身分資料即可為之，無從藉由 如實體商店之人員由卡片之名義人確認性別、簽名字跡等 方式以為檢核，因此與信用卡名義人親近之人而以得知該 卡片卡號、名義人之個人身分證統一編號、生日等資料即 能輕易持該信用卡為交易，甚至無須卡片在實際消費者之 手中即能操作。
②而被告係與卓志明共同持卡於如附表一所示之實體商店內 冒名消費，業經認定如前。卓志明苟不知悉吳鳳琴上開卡 片係非由本人所管領中，則可由每月寄送至其住處之帳單 有所警覺，是卓志明顯然知悉有此部分之消費狀況，而無 從排除告訴人上開信用卡係實際由卓志明所持有中之可能 性。
③再證人卓志明固證稱：伊不會打字，不會上網買東西云云 ，惟網路購物之操作方式，僅需以數字鍵輸入付款人之信 用卡卡號、信用卡背面認證碼，或有兼以輸入購買人之出 生年月日、身分證統一編號等數字以供核對，在送貨地址 部分，所屬縣市、區碼、巷、弄等均有供滑鼠點選或僅繕 打數字編號，至多所須繕打欄位僅有姓名及路名，依證人 卓志明之年紀、學經歷及社會經驗，難認於網路上購物時 填載上開資料係屬難事，而被告亦供陳證人卓志明有把玩 網路遊戲等休閒嗜好，並參酌證人卓志明在偵訊、法院審
理時，既就母親行動電話號碼能予記憶背誦，惟就其他相 關情節如：家裡電話號碼、使用手機號碼與被告交往期間 等問題卻稱「沒有記」、「問媽媽」云云，然此問題均非 一般具有正常智識之成年人難以回答或為難以記憶之事， 復證人卓志明有對被告傷害之前案紀錄，亦為證人卓志明 所是認，則證人卓志明為求避免亦須擔負償還責任，而有 所隱匿，或基於個人私怨，而蓄意迴避所為託詞，均屬可 能，其上開證述，無從遽為對被告不利之認定，而被告所 辯：伊曾經看過卓志明自行操作網路購物等語，應可採信 。
④綜合上情，在無其他事證足以補強告訴人之指證之情形下 ，就公訴人所指被告此部分犯行，容有合理之懷疑，則起 訴書所載此部分被告行使偽造私文書罪及詐欺取財罪嫌部 分，自屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部 分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
⑤至檢察官雖就此部分提起上訴，認被告亦有此部分犯行， 惟依上述理由，應認其上訴為無理由。
七、檢察官其餘上訴駁回部分（即附表二編號16、18至24、28至 30無罪部分）：
㈠公訴意旨略以：被告陳又綾冒用「吳鳳琴」之名義，偽填永 豐信用卡股份有限公司之「MMA東森購物卡」信用卡申請書 ，並於申請書之申請人欄內偽簽「吳鳳琴」之姓名後，將申 請書及吳鳳琴之舊版身分證影本，交付永豐信用卡股份有限 公司人員申辦信用卡而行使之，使該公司不知情之承辦人員 ，誤信係吳鳳琴本人所申辦，故核發卡號0000000000000000 號信用卡1張，並於如附表二編號16、18至24、28至30之時 間，假冒「吳鳳琴」之名義，在網路特約商店上，線上輸入 該信用卡卡碼、有效年月及信用卡背面驗證碼，藉以在網路 特約商店刷卡購物，以此方式誤使網路特商店誤認係本人消 費，而陷於錯誤，分別交付如於網路上所訂購之商品予陳又 綾，認係此部分另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造文 書罪及同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌等語。 ㈡訊據被告陳又綾堅決否認有此部分行使偽造私文書、詐欺取 財等犯行，辯稱：網路刷卡消費的部分與伊無關，係卓志明 自己操作的，伊曾經看過卓志明自己上網購物；吳鳳琴的身 分證是卓志明因為積欠伊卡費及借款，拿吳鳳琴的身分證說 要給伊作為擔保等語。
㈢經查：
①依永豐信用卡股份有限公司提出之刷卡紀錄，固有如附表二
編號16、18至24、28至30所示於網路商店之刷卡消費紀錄， 惟網路線上刷卡之方式僅需取得持卡人之個人資料即可操作 ，無從由實體特約商店人員以性別、簽名字跡以為審核，已 如前述，而被告係與告訴人之子卓志明共同持卡於如附表一 所示之實體商店內冒名消費，業經認定如前，惟依卷內事證 並不能排除告訴人上開信用卡係實際由卓志明所持有中，且 卓志明係告訴人之子，又與告訴人共同居住，其知悉告訴人 之生日、身分證統一編號等年籍資料，亦為尋常之事，是依 卷內事證，無從排除公訴人所指此部分消費紀錄係屬證人卓 志明自行上網購物之可能。
②綜合卷內事證，證人卓志明之證述既有上開所指之瑕疵，又 無其他積極事證足以補強告訴人之指證之情形下，就公訴人 所指被告此部分犯行，容有合理之懷疑，公訴人所持論據， 既有前述不能排除之有利於被告之合理懷疑存在，依卷內資 料復查無其他積極證據足認被告有此部分之犯行，自屬不能 證被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
③原審審理結果，認無其他積極據足資證明被告有公訴人所指 此部分犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。公訴人指摘 此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299