台灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2317號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭秀山
選任辯護人 陳映青律師
姚本仁律師
上列上訴人因被告妨害自由案件，不服台灣士林地方法院101年
度易字第71號，中華民國101年8月17日第一審判決（起訴案號：
台灣士林地方法院檢察署100年度偵字第12020號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭秀山犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、蕭秀山係蕭秀全之弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4 款之家庭成員關係，民國100 年3 月25日下午6 時許，蕭秀山 偕同其長兄蕭秀德共同前往新北市○○區○○路2 段213 號蕭 秀全所經營之關山便當店，因母親生前遺留不動產貸款之事， 蕭秀山與蕭秀全發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，向蕭秀全恫嚇 稱要拿槍，要找黑道來相找等語，並作勢毆打，致蕭秀全心生 畏懼，致生危害其安全。
二、案經蕭秀全訴由新北市政府警察局汐止分局移送台灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。本件證人陳政成、薛定岳於檢察官偵查中所為陳述， 均經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官， 代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌陳政成、 薛定岳所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵 查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並 無顯不可信之情況，是陳政成、薛定岳等人於偵查中向檢察 官所為之陳述，有證據能力。
㈡證人鍾文珠於偵查中作證，並於原審到庭作證，給予被告方 面反對詰問權之機會，本院復進行調查證據之程序，鍾文珠 偵查中證述，屬合法調查而有證據能力之證據。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件所引用告訴人 蕭秀全於本院準備程序之陳述，因檢察官、被告、辯護人於 本院審理時不爭執其證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前 未再聲明異議，告訴人於本院之供述，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。
㈣本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情 況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，有證據能力。
二、被告答辯要旨
被告坦承其確於前揭時間，偕同大哥蕭秀德前往告訴人所經營 之關山便當店，向告訴人質問母親遺留土地貸款一事，並發生 爭執等情（原審卷第70頁背面），惟堅詞否認有何恐嚇犯行， 並辯稱：告訴人及證人鍾文珠之證述前後不一，不足作為不利 被告之證據。
三、經查，告訴人於100 年8 月10日偵查中具結證稱：「他（蕭 秀山）和我大哥蕭秀德一起來，就一直罵，蕭秀山罵得較大聲 ，後來就用台語說要拿『阿啦』（即槍之意思）來找我，還有 『要找黑道找我算帳』，當下我會害怕。」（他字卷第37 頁 ）；於本院準備程序陳稱：「（受命法官問：你們大哥蕭秀德 作證表示：他沒有恐嚇，有何意見？）被告來的時候有講。」 、「被告是講了兩次，警察來之前跟來之後各講一次。」、「 （受命法官問：到場兩位員警薛、陳都表示：可能有提到找黑 道等等，有何意見？）確實有講。」（本院卷第31頁正反面、 第32頁）等情，明確指證被告有恐嚇之舉。因告訴人與被告為 具有血緣關係之親兄弟，此為雙方所不爭執，而雙方感情，依 告訴人於本院準備程序陳稱：「都沒有衝突。」被告僅表示： 「曾經有疙瘩。他（按：告訴人）非常強勢，我在他面前幾乎 沒有發言權。」（本院卷第32頁），無從具體說明告訴人與之 有何怨隙，嗣於本院言詞辯論期日，被告復陳稱：「我家是很 重輩份，我是很尊敬我哥哥蕭秀全。」（本院卷第54頁反面） 等語，足見雙方感情一向融洽。又告訴人於案發相隔約3 個月
始提出告訴，於原審並行使拒絕證言權，拒絕作證，本院準備 程序問其緣由，告訴人表示：「（受命法官問：你剛才表示： 被告有恐嚇，在一審也表示：有就是有。為何你在原審又不願 意作證？）當下審判法官還沒來時，被告在法院哭，也在庭上 哭，說要跟媽媽講，我們是親兄弟，當時證人來，法官也有親 情喊話，說你們是兄弟，可以作證也可以不作證。」（本院卷 第31頁）等語，顯見告訴人顧及兄弟之情。再觀告訴人與被告 於100 年11月29日成立和解，有卷附之和解契約書在卷可稽（ 原審審易卷第27頁），在和解後，告訴人仍於原審同日準備程 序表示：「被告確實有說如起訴書所載恐嚇的話，有說就是有 說，被告確實有說，而且有證人，我記得當時被告說『要拿阿 拉（意指槍）來相找』，而且當時都有證人聽到被告講這些話 。」（原審審易卷第25-26 頁）；於原審101 年2 月3 日準備 程序表示：「我願意原諒被告，我已經與被告和解了，我不追 究被告的刑事責任，但是我希望被告能據實陳述。」、「我既 然選擇原諒被告，我沒有什麼話好講。」（原審審易卷第41頁 反面、第43頁）；足見告訴人於和解後，無意追究被告責任， 更足證其證詞並無故意構陷手足之可能。另觀現場處理之員警 陳政成，於偵查中具結證稱：「我們剛到時，一人顧一人，蕭 秀全說，我們還沒到之前，他們有說要找『阿六仔』、『要找 黑道來算帳』的話。」（他字卷第55頁），告訴人於員警甫到 場，隨即告知其遭被告恐嚇，其事後刻意捏造之成分甚低，所 證復與證人鍾文珠證詞相符（詳見後述）。是告訴人之指證， 應屬真實。
四、次查，證人鍾文珠於偵查中具結證稱：「我是隔壁的店家， 我在店內就聽得到爭吵聲，我不理會，就去吃飯，我聽到三字 經、聽到辱罵聲，我有聽到有人用台語說要拿槍，我覺得事情 嚴重，我才報警。」、「對方還作勢要打人，當時來的警察無 法制止，把其中一人壓制在地。當時蕭秀山還繼續罵、咆哮。 」（他字卷第37頁）；於原審結稱：「（法官問：妳開設的服 飾店是否如照片上所示新北市○○區○○路2 段213 號『關山 便當店』右側房屋上面有家庭理髮看板之處？）是。」、「我 沒有到告訴人的店前觀看，我是在我的店前面側頭看。」、「 我聽到有人說要拿槍來開。」、「（法官問：能否確定妳說聽 到有人要拿槍來開，是警察到場前或是到場後發生的事？）警 察尚未到場前，我就是聽到害怕，所以才打電話報警。」、「 聽到隔壁的便當店裡面吵起來…一開始，我是不理會，但是後 來聽到要拿槍，就感到害怕，所以才報警。」（原審易字卷第 65頁反面、第66頁反面）等語。被告之長兄即證人蕭秀德於原 審亦具結證稱：「（法官問：在警察到場之前，你與被告有無
跟告訴人或其家人吵架或是爭執？）有。」、「（你與被告衝 向蕭慶文時，警方有沒有制止？）有。」、「（如何制止？） 兩個員警按著被告，另一個員警擋著我。」等語，汐止派出所 員警薛定岳亦證稱：「備勤的先過去，我和陳政成約晚1 分鐘 到，我們到時，看到蕭秀德、蕭秀山對備勤很兇，蕭秀山說這 是我們家庭糾紛，不關你們的事，我們把三兄弟分開，一人顧 一人，我們看到蕭秀山和蕭秀全的兒子口角要打起來，備勤的 鄭瑞峰把蕭秀山壓制在地上。」（他字卷第54頁）。證人鍾文 珠就被告拿槍、找黑道之證詞，與告訴人所述相符，就其撥打 電話報警，與卷附新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案 件紀錄單所載相符（本院卷第25頁），就員警有攔阻被告作勢 打人之情，與證人蕭秀德、陳政成、薛定岳所述亦為一致，如 證人鍾文珠所開設之服飾店非緊鄰案發現場，苟未聽聞「有拿 槍來開」等語，就一般親兄弟爭吵，當不至於主動報警，是證 人鍾文珠之證詞，與客觀事實及經驗法則相符，足以採信。因 證人鍾文珠於警方未到場前，係於自己店前側頭觀看，被告或 員警未察覺其存在，亦屬自然，至於報案之手機門號與證人鍾 文珠嗣後於警詢所留之手機門號不同，或可能因情事急迫而借 用他人手機，或可能其持有多筆門號，然此種種，無礙其證詞 之憑信性。
五、末查，刑法第305 條之恐嚇罪，僅以受惡害之通知者心生畏 懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件（ 最高法院27年度決議㈠參照），至於該言語或舉動是否足以使 他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、 舉動，足以使人生畏怖心，即係惡害之通知。據證人即案發時 到場處理之鄭瑞峰員警，於原審具結證稱：「（若在場有人對 店主講說要拿槍、要找黑道，就你的判斷，這是否是恐嚇？） 如果以一般人的感受來講的話，確實會造成心理上的畏懼。」 （原審卷第58頁），證人鍾文珠於原審結稱：「一開始，我是 不理會，但是後來聽到要拿槍，就感到害怕，所以才報警。」 （原審易字卷第66頁反面），是被告於雙方爭執所述找黑道、 拿槍相拼之言語，常人聞之必然心生恐懼，就證人鍾文珠因此 報警之事實觀之，亦確已達足使一般人心生畏怖之程度，是被 告所言，該當恐嚇犯行。綜上，被告恐嚇犯行，堪以認定。六、羞恥之心，人皆有之，一般之人，如其犯罪行為或醜態，為 他人所發現，主觀上通常即自我檢束，不會再重蹈覆轍，以免 遭人訕笑、輕侮或政府機關加以重罰。職是，本件警方於案發 後赴現場處理，應認被告即中斷犯行，若警方到場後，被告再 為恐嚇犯行，應認與警方到場前所為，屬前後不同之二行為。 準此，警方到場後，被告有無再為恐嚇之語，非起訴之範圍，
縱兩位警察於原審作證表示「可能有講」找黑道拿槍的話，無 庸詳以贅述，併此敘明。
七、論罪之說明
㈠家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行 為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪；本法所定家庭成員，包括現為 或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親；家庭暴力防治法 第2 條第1 款、第2 款、第3 條第4 款分別定有明文。被告 為告訴人之親弟弟，2 人為二親等之旁系血親，具有家庭暴 力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，因家庭暴力防 治法並無罰則規定，被告犯行仍應依刑法規定予以論罪科刑 。核被告所為，係構成刑法第305 條恐嚇危害安全罪。 ㈡按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事 實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供 述證據，具有證據適格。因一般人對於事物之注意及觀察， 有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記 錄整個事件經過，然後於法庭上全然無瑕地「倒帶」其記錄 過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上 ，更受到當時光線、距離、持續之時間、證人觀察之角度， 以及證人當時之精神狀態、注意力、事件之突發性等因素所 影響，無法完整記錄每一細節及全貌；且人類之記憶，常隨 著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證 人能將過往事物之原貌完整呈現。因此，證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，由法院 本於經驗法則、論理法則，就證人之觀察力、記憶力及陳述 力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述，若果與 真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院72年台上字 第3976 號、74年台上字第1599號判例、94年度台上字第 2248號判決參看）。原審以告訴人指述被告口出恐嚇言語時 點前後矛盾，又雙方嗣後和解為由，據以推翻其警詢、偵查 證詞可信度，漏未審酌告訴人所述被告犯罪之主要情節前後 相符，尚有未當。檢察官提起上訴，以原審僅因告訴人無法 明確記憶被告口出恐嚇言語之時點，亦罔顧證人鍾文珠多次 明確證述當日確曾聽聞有人說「要拿槍…」之證詞，亦未審 酌被告是否在員警到場前，已有先出言恐嚇告訴人之情事， 指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。八、量刑之說明
㈠兄弟同心，其利斷金，煮豆燃箕，相煎何急。被告與告訴人 為親兄弟，因家庭事務意見不合，竟出言恐嚇，致足使告訴
人心生畏佈，應予非難，然本院審酌被告素行良好，並與告 訴人方面達成和解，有卷附和解契約書可稽，兼衡告訴人在 和解書內請求「於法定刑度內判處被告最輕之刑度，併給予 易科罰金及緩刑宣告」，在本院表示給予被告一個教訓即可 ，暨斟酌其他一切情狀，從輕量處拘役59日，並諭知易科罰 金之折算標準。
㈡被告無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告經 此教訓當知警惕，告訴人復請求給予緩刑宣告，本院認為本 件所宣告之刑，以暫不執行為當，宣告緩刑2 年，以啟自新 ，併依家庭暴力防治法第38條第1 項規定，在緩刑中付保護 管束。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、刑法第305 條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、刑法施行法第1 條之1第1項、第2 項前段、家庭暴力防治法第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。