臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2309號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周煒軒
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度審易字第1535號，中華民國101年8月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9701
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告周煒軒所犯共同 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，量處有期徒刑 6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；附表編號一所 示毒品沒收銷燬、編號二、三所示毒品（含包裝袋3只）均 沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審 判決書關於事實、證據及理由之記載（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告向綽號小毛之成年男子購得藥錠 92 顆，其中藍色圓形藥錠5顆含有第二級毒品MDMA成分、淺 橘色圓型藥錠87顆含有第三級毒品成分（含愷他命成分）， 是被告為警查獲毒品種類非單純、數量非少，核與一般施用 毒品者取得種類、數量迥然不同，其持有目的並非單純，且 其輕易取得毒品足以加速毒品流通，其惡性及影響社會秩序 重大，原審量刑過輕云云。
三、經查：本件上訴書雖記載「被告持有上開毒品之目的顯非僅 為單純持有供己施用」，惟經蒞庭檢察官於本院審理時陳稱 僅認被告持有毒品疑非單純施用，上訴理由係認原審量刑過 輕等語，核先敘明。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權 限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033 號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原判決已 詳酌卷內被告自白及證人許育瑋證述等證據資料，復查無通 聯譯文等攸關被告販毒交易之證據，而認定被告係犯持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，並審酌被告思慮不周 助長毒品流通、持有毒品種類、多寡及參與情節輕重等刑法 第57條所示一切情狀，以為量刑基礎，核無逾越法定刑度或 濫用權限，原判決認事用法及量刑自無違法不當，檢察官仍 憑查獲毒品種類、數量等相同事證，為與原判決迥異之評價 ，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審易字第1535號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周煒軒
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9701號），被告於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下： 主 文
周煒軒共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之第二級毒品均沒收銷燬；扣案如附表編號二、三所示之第三級毒品（含包裝袋）均沒收。
事 實
一、周煒軒明知如附表所示之毒品乃毒品危害防制條例第2 條第 2 項所列管之第二、三級毒品，不得非法持有，竟與成年男 性友人許育瑋（本院另案審結）共同基於非法持有第二、三 級毒品之犯意聯絡，於民國101 年2 月16日晚上11時許，在 臺北市中山區○○○路金碧輝煌酒店，向真實姓名、年籍不 詳綽號「小毛」之成年男子，以各出資新臺幣（下同）1 萬 元共計2 萬元之價格，一同購得如附表三所示之各該毒品， 因而共同持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重達20公克以 上，欲朋分後供己施用。嗣於其2 人甫購得之翌日（17日） 凌晨2 時許，在臺北市中山區○○○路399 號前，由許育瑋 駕駛車牌號碼0983-L7 號自小客車搭載周煒軒，因行跡可疑 ，經警攔停盤查，其等自願接受搜索而在上開車輛前座中間 扶手置物盒下查獲並扣得如附表所示之各該毒品（含其等所 共有供包裹愷他命之包裝袋），始知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：本件被告周煒軒所犯係死刑、無期徒刑或最輕本 刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理中就被訴事實為 有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人 意見後，本院遂依刑事訴訟法第284 條之1 、第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院101 年8 月1 日之審理程序 中坦承不諱，核與其警詢及偵訊中之自白大致相符，並有扣 案如附表所示之毒品等物為憑，且該等毒品經送鑑定後，亦 確實檢出第二、三級毒品之成分（詳如附表所示），此有內 政部警政署刑事警察局鑑定書乙件在卷可稽，另有自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄等件存卷可查，則被告上開任意性 自白核與事實相符而可採信，本案事證已臻明確，其犯行堪 以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪及同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上罪。又被告持有之第二級毒品，純質淨重未達同條第 4 項之標準，自無從論以該罪。被告與許育瑋，就上開之罪 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以同一購入持 有之行為同時持有第二、三級毒品而犯上開兩罪，係一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上罪處斷。
四、爰審酌被告犯後坦承犯罪、表達悔意，態度尚可，且年紀尚 輕，思慮難免不周、行事難免輕率，但持有上開毒品仍足以 助長毒品流通，影響社會秩序，暨被告之其他素行、生活狀 況、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品種類、多寡、參與 情節輕重等一切情狀，認公訴檢察官具體求處有期徒刑1 年 尚嫌過重，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，且因被告持有毒品數量非少，犯罪情節並非輕微，更無 情輕法重認宣告最低刑度仍嫌過重之情形，故未如辯護人所 請酌減其刑並諭知緩刑，以示懲儆。
五、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰 之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項 後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有
者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但 不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒 收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88 4 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。查扣案之 如附表編號一所示之毒品，係查獲之第二級毒品，不問是否 屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，諭知沒收銷燬（另取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失 ，均不另諭知沒收銷燬）；另扣案如附表編號二、三所示之 毒品，係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明 ，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收（ 取樣化驗部分，同上之理，不另諭知沒收）；又包裹愷他命 之包裝袋共3 只，均為被告及許育瑋甫購得而共有，業據被 告供陳在卷，該等包裝袋均有防止愷他命裸露、逸出及潮濕 之功用，並便於分裝、攜帶，係其非法持有第三級毒品所用 之物，故依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收如 主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
刑事第二十一庭 法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 陳玉鈴
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
編號一：藍色圓形藥錠5 顆，總淨重1.48公克，取樣1 顆0.30公 克鑑定用罄，含有第二級毒品MDMA成分，餘重1.18公克 ，純度約27％，驗前總純質淨重0.39公克。編號二：淺橘色圓形藥錠87顆，總淨重31.29 公克，取樣1 顆0. 37公克鑑定用罄，餘重30.92 公克，含有第三級毒品成 分：①1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲哆，純度約1％，驗前 總純質淨重約0.31公克，②1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲 哆，純度約1％，驗前總純質淨重約0.31公克，③3, 4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮，純度約40%，驗前總純質淨重 約12.51公克。
編號三：第三級毒品愷他命3 包，含包裝袋3 只，驗前總毛重21 8.66公克，取樣0.54公克鑑定用罄，純度約87％，驗前 總純質淨重約188.04公克。