臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2304號
上 訴 人
即 被 告 温志彬
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度審易字第1025號，中華民國101年7月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1139號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温志彬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、温志彬曾於民國96年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以96年度桃簡字第3212號判決判處有期徒刑4月，減為有 期徒刑2月確定；復因詐欺案件，經同法院以97年度桃簡字 第2244號判決判處有期徒刑3月確定；上開2罪，嗣經同法院 以97年度聲字第3028號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定 ，於98年9月11日執行完畢出監（構成累犯）。又於99年間 因施用毒品案件，經同法院以99年度毒聲字第156號裁定送 觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年6月22日 執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以 99年度毒偵緝字第210號為不起訴處分確定。猶不知悔改， 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月15日19時許，在桃 園縣中壢市某友人之住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年10月19日18 時30分許，在其桃園縣龜山鄉○○○街1號住處，向警員自 首上開施用第二級毒品之犯行，並接受裁判。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序， 當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應 屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
訊據上訴人即被告温志彬於警詢時、原審審理時均坦承上揭 事實不諱（見101年度毒偵字第1139號卷第3至4頁、原審卷 第21頁反面），而被告於100年10月19日18時30分許經警採 尿送驗結果（尿液檢體編號：J-100484），確呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中 心100年11月7日尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局 被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1件在卷可稽 （見上揭偵卷第8頁、第9頁）。足徵被告上開自白與事實相 符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行 ，堪予認定。
按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法 院97年度第5次刑事庭會議決議前段、100年度台非字第51號 判決意旨前段參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以99年度毒聲字第156號裁定送觀察、勒戒後 ，因認無繼續施用毒品傾向，於99年6月22日執行完畢釋放 出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字 第210號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可 按。被告初犯施用毒品罪後，於5年內再犯本件施用毒品案 件，自應依法追訴處罰。又甲基安非他命屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非
他命罪。被告施用前後非法持有第二級毒品之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯 罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又 證人即員警莊永書於本院審理時證稱：被告係毒品列管人口 ，伊至被告家中查案時，並不確定被告是否有施用毒品，亦 未在被告家中查獲毒品，被告在談話過程中主動對伊坦承有 施用毒品，向我們自首施用毒品等語（見本院卷第32頁反面 、第33頁）。足見被告係於警方對其涉犯施用毒品罪嫌產生 合理懷疑前，主動向警員坦承施用毒品之犯行，並接受裁判 ，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。 上述加重及減輕情形，應予先加後減。
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未認定被告 是否符合自首規定，亦未說明不予減刑之理由，自有未洽。 被告上訴請求減輕其刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告係高職畢業，經執行觀察、勒戒後，仍未戒除 吸毒惡習，再次施用毒品，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文 第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。 被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。