臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2107號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 許育瑋
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度審易字第1212號，中華民國101年7月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8778
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許育瑋明知MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例所規定之 第二、三級毒品，不得非法持有，竟於民國101年2月16日晚 間11時許，在臺北市中山區○○○路金碧輝煌酒店，與成年 友人周煒軒（另案審理）共同基於持有第二級毒品及持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，各出資新臺幣 （下同）1萬元，以共計2萬元之價格，向真實姓名年籍不詳 綽號「小毛」之成年男子，購得如附表一至三所示之物，而 無故持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重達二十公克以上 。嗣於同年月17日凌晨2時許，在臺北市中山區○○○路399 號前，駕駛車牌號碼0983-L7號自小客車搭載周煒軒，因行 跡可疑，經警攔車盤查，許育瑋等人自願受搜索而在上開車 輛前座中間扶手置物盒下查獲並扣得如附表一至三所示之物 ，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭 提示，上訴人即檢察官、被告許育偉及辯護人均無意見，且 未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據 作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據 ，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱（見毒偵卷第8至14、68至69頁、訴字卷第21頁反面、本 院卷第25頁反面），核與證人周煒軒於警詢中之供述情節相 符（見毒偵卷第15至21頁），另有如附表一至三所示之物扣
案可證，而附表一至三所示扣案物，經送往內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，確分別含有第二級毒品MDMA及第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、1-戊基-3-(1-萘甲醯) 、 1-丁基-3-(1-萘甲醯)、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他 命成分（鑑定結果及純質淨重等資料均詳附表所示），此有 該局所出具之鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第78頁）。此外， 復有臺北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制 條例毒品初步鑑驗報告單、臺北市政府警察局保安警察大隊 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見毒偵卷第32 、23至24、25頁）。被告之自白與事實相符，應堪採信。本 案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。二、按附表編號一所示之物為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品；附表編號二、三所示之物則屬同條項 第3款所規定之第三級毒品，均不得非法持有。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品及 同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪。又被告與周煒軒就上開持有毒品犯行間，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告同時持有多種毒品，係一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重處斷，論以持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪。叁、駁回上訴理由：
一、原審本同上之認定，依毒品危害防制條例第11條第2項、第5 項，刑法第28條、第55條之規定，並審酌被告明知毒品對個 人身心健康戕害甚鉅，仍加以持有，且所持有毒品純質淨重 非低，本不宜寬貸，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，且 無前案紀錄，素行良好，併參酌其持有毒品之數量、持有期 間、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及公訴人求刑等一 切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準； 另扣案如附表編號一所示之物，經鑑定結果均檢出第二級毒 品MDMA成分，不問屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項 前段之規定，諭知沒收銷燬之（至於鑑驗耗損之毒品，既已 滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知）；又扣案之如附表編號二 、三所示之第三級毒品（含包裝袋），係屬違禁物，不問屬 於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收 （至於鑑驗耗損之第三級【原判決誤載為第四級】毒品，既 已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知）。經核原審判決認事用 法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：被告被查獲之販賣毒品種類及數量均 多，難謂非輕，顯非供己使用，此無異加速毒品流通，惡性 重大，而被告甫販入即被查獲、未獲利，乃係因承辦員警掌
握被告涉嫌施用毒品之情資，被告客觀上持有毒品雖短暫， 係因警即時查緝行動所致，自難作為刑法第57條量刑依據， 故原審量刑過輕云云。經查：㈠按量刑之輕重，乃實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指 為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例可資參照）。㈡ 雖被告持有毒品期間長短與偵查手段良窳攸關，然原審業已 審酌被告持有毒品期間，並審酌「被告持有毒品純質淨重非 低、坦承犯行、態度良好、無前案紀錄、持有毒品動機、目 的、手段、智識程度」等刑法第57條等所示一切情狀，以為 量刑基礎，核無逾越法定刑度或濫用權限。㈢至檢察官上訴 理由中指稱「顯非供己使用」「未獲利」云云，然卷內並無 通聯譯文等攸關被告販毒交易之證據，且此與檢察官起訴及 原審認定之犯罪事實及罪名不符，尚難以此指摘原審量刑過 輕。㈣綜上，檢察官仍憑查獲毒品種類、數量等相同事證， 為與原判決迥異之評價，難認為有理由，應予駁回。辯護人 雖當庭請求給予緩刑之宣告云云，惟依被告所持有第三級毒 品純質淨重達200公克，情節非輕，審酌其情認有令被告實 際接受刑罰執行，以收制裁警惕之必要，並無以暫不執行為 適當之情形，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
編號一：藍色圓形藥錠5 顆，總淨重1.48公克，取樣1 顆0.30公 克鑑定用罄，含有第二級毒品MDMA成分，餘重1.18公克 ，純度約27％，驗前總純質淨重0.39公克。編號二：淺橘色圓形藥錠87顆，總淨重31.29 公克，取樣1 顆0. 37公克鑑定用罄，餘重30.92 公克，含有第三級毒品成 分：①1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲哆，純度約1％，驗前 總純質淨重約0.31公克，②1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲 哆，純度約1％，驗前總純質淨重約0.31公克，③3, 4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮，純度約40%，驗前總純質淨重 約12.51公克。
編號三：第三級毒品愷他命3包（原判決誤載1包），含包裝袋3 只，驗前總毛重21 8.66公克，取樣0.54公克鑑定用罄 ，純度約87％，驗前總純質淨重約188.04公克。