臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1904號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即被告之配偶 王梨玫
被 告 何漢源
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度
易字第187 號，中華民國101 年7 月3 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第21260 號），提起上
訴或獨立上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何漢源係「豪源禮儀公司」（下稱豪源公司，址設桃園縣桃 園市○○路956 巷22號）之負責人，於民國99年10月間接受 委託處理翁錦香殯葬事宜。於同年10月6 日下午2 時許，翁 錦香大體在桃園縣桃園市殯葬所火化場進行火化之際，因操 作技工沈阿通察覺翁錦香棺木火化後出現鐵片，即將此事告 知何漢源，何漢源到場查看後，明知火化爐並無損壞，竟意 圖為自己不法之所有，向在場之家屬陳木蘭、陳碧玉、陳木 蓮訛稱：「火化爐造價很貴，拿出新臺幣（下同）25,000元 就可以擺平這件事」，何漢源為加強說服力，復趁與時任桃 園縣桃園市殯葬所（下稱桃園殯葬所）所長羅志祥（涉犯貪 污治罪條例部分，另經檢察官為不起訴處分）通話時，將電 話交予陳木蘭、陳碧玉聆聽，隨即拿回電話，並表示25,000 元乃羅志祥欲索討者，在場之陳木蘭、陳木蓮、陳碧玉等人 誤信何漢源所述為真，即開始籌措金錢。嗣因陳碧玉將此事 告知桃園縣議員黃婉如並經其阻止付款，何漢源始未如願詐 得該25,000元。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此乃同 法第155 條第2 項嚴格證明法則所要求之調查證據程序。而 嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時， 祇能使用法定之證據方法（證人），證人須經法定之調查程 序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。是嚴格證明 法則既具有嚴格之形式性要求，對於法院調查證據之程序形 成相當之限制，自僅侷限於本案犯罪事實及其法律效果等問
題，更僅適用於法院審判程序中，至於並非確認犯罪事實之 偵查程序則不與焉。且檢察官非以證人身分傳喚到庭為訊問 ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。該等於本案中在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒 絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經 被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具 結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項，非不得為證據，係法律所明定傳聞法則 之例外（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類 提案第24號決議參照）。查證人陳碧玉、廖國煒、陳木蓮、 黃婉如於偵查中固均以關係人名義到庭應訊，且均未具結在 卷，然證人陳碧玉、廖國煒、陳木蓮、黃婉如於偵查中並非 經檢察官以證人身份傳喚，縱無具結，亦無從逕依刑事訴訟 法第158 條之3 之規定認無證據能力，況渠等業於原審審理 中到庭接受被告及其辯護人行使詰問權，依上開說明，渠等 於偵查中供述仍有證據能力，被告所指無證據能力乙節，尚 屬無據。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳 述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人 、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事 案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳 述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為， 因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為 證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係 屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第 8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面
詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非 不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以 被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢 察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審 判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證 據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第 171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是 否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告 或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中 向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被 告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事 訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告 以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或 依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。 此即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者 ，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為 之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容 許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照 ）。是以，證人羅志祥於偵查中證述，固未經被告或其辯護 人行使詰問權，仍無礙於證據能力之認定，況證人羅志祥業 於原審審理中到庭接受被告及其辯護人詰問，調查證據程序 業已完備，抑且被告亦未指出證人羅志祥接受檢察官詢問時 有何不可信情況存在，依上說明，證人羅志祥於偵查中證述 應有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放
棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以 下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院 卷第34頁、第47頁到第50頁），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院亦認為本件引用之供述證據均應有 證據能力。
四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第50頁至 第54頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其 證據能力均不爭執（見本院卷第34頁、第50頁至第54頁）， 且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書 部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行 調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併 此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告何豪源對於其係豪源公司之負責人，並有承辦翁錦 香之殯葬業務，於99年10月6 日進行火化遺體作業時，棺木 有燒出鐵片等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財未 遂犯行，辯稱：因為陳碧玉、廖國煒和伊就喪葬費用有爭議 ，整件事情係其2 人所捏造，伊出示手機的目的在證明未撥 打電話給任何人，也沒有索取額外的25,000元云云。而上訴 人即被告之妻王梨玫則為被告辯稱：原審判決所為之時間點 有所錯誤，否定全程在場的證人於徐富剛之證詞，亦無積極 證據證明被告犯罪，全以推測方式作為判決依據，自有違誤 。實則本件係被害人陳碧玉因與被告有諸多爭執而挾怨報復 所致，被告並未犯罪云云。惟查：
（一）參諸證人陳碧玉於原審審理時證稱：被告表示因為火化爐 的造價很貴，拿出25,000元可以擺平這件事情，當下不知 道該怎麼辦，後來技工招手示意可以去看骨灰，被告即以 尚未講好為由拒絕伊和其他人前往查看火化情形，被告說 25,000元是所長要的，並把電話拿給陳木蘭和伊聽，之後 被告就把電話搶走。伊和陳木蘭、陳木蓮、陳在盛等人即 開始籌措25,000元等語（見原審101 年度易字第187 號刑 事卷第22頁反面），證人廖國煒於原審審理時證稱：陳碧 玉打電話給伊表示因為火化爐燒壞之故，被告不讓拿骨灰
，要給25,000元。伊到達現場後，被告有向伊告知火化爐 造價1,000 多萬元，要用25,000元代價處理火化爐毀損的 事，但伊並未看到殯葬所人員在修繕火化爐，之後有向所 長詢問火化爐是否有損壞，所長有請殯葬所同仁回覆伊等 語（見同上原審卷第29頁），證人陳木蓮於原審審理時證 稱：99年10月6 日火化時，被告當時有說火化燒壞爐子， 需要25,000元才能擺平，被告並表示這筆錢是所長要的， 當下伊有看到被告有在通電話，被告自己說是和所長通電 話，被告講電話的時候，有把電話傳給陳木蘭、陳碧玉， 後來掛電話的時候，陳木蘭有問被告25,000元是何意思， 被告就表示所長要25,000元等語（見同上原審卷第47頁） ，證人黃婉如於偵查中證稱：伊質疑被告為何阻止家屬領 骨灰，尚未提起25,000元之事，被告就說25,000元是所長 要拿的，被告拿起手機出示來電顯示，繼之陳述所長於當 日下午2 時20分打電話來要25,000元，伊有看到羅志祥這 三個字，當時所長不吭聲，伊因此質問所長是否索取25,0 00元，然後問所長為何不辯解，所長就指著被告要被告說 清楚，被告就拿手機表示通聯調出來之後，就知道誰在說 謊等語（見99年度他字第5672號偵查卷一第28頁至第30頁 ），於原審審理時證稱：當天伊接到陳碧玉2 通電話，第 1 通是說守靈費用要支付25,000元，第2 通是說爐子燒壞 要給25,000元等語（見同上原審卷第49頁反面）。查本件 證人陳碧玉等人與被告或於處理翁錦香殯葬事宜有些許不 愉快，但衡情渠等應無可能為此不愉快，即無端誣陷被告 入罪，且亦無其他證據足資認定證人陳碧玉等人之證詞有 虛偽不實之情形，是上揭證人證詞，應堪採信。堪認本件 被告確有告知在火化爐現場之家屬陳木蘭、陳碧玉、陳木 蓮等人火化爐造價很貴，拿出25,000元就可以擺平這件事 ，且說25,000元是殯葬所所長要的，並把電話拿給陳木蘭 和伊聽，之後就把電話搶走，使陳木蘭、陳木蓮、陳在盛 等人開始籌錢之事實無訛。
（二）次查，參諸證人沈阿通於調查局詢問時證稱：我記得99年 10月6 日當天，確實有何漢源引導往生者翁錦香家屬將往 生者遺體送到火化爐進行火化作業，並由我負責操作6 號 火化爐火化；當天棺木送入火化爐後，我也依通常程序查 看火化情形，我發現四周及上下有鐵片包住，有部分鐵片 因高溫而毀損，我就叫何漢源進來看看；後來我就將火化 爐內的鐵片用鐵耙子取出後，火化作業才能夠繼續完成， 火化爐也沒有損壞，所以沒有報修紀錄等語（見同上偵查 卷一第49頁）；證人王振隆於偵查中證稱：自99年下半年
開始，伊未曾聽說火化爐曾因故停機，一般而言，火化爐 只有在壞掉時才會停機，但這半年來伊沒印象有機器運轉 到一半而停掉的紀錄，如果有類此事情發生，伊一定會知 道並立刻處理，99年10月6 日當日無火化爐損壞的事發生 等語（見同上偵查卷一第40頁），足徵本件火化爐於99年 10月6 日當日並無損壞之情形，且此情況亦為被告所知悉 。是被告於知悉火化爐並未損害之情況下，仍藉詞向陳木 蘭、陳碧玉、陳木蓮等人索取金錢，堪認被告主觀上具有 不法所有意圖甚明。
（三）另觀諸卷附證人羅志祥之證詞，其固僅證稱99年10月6 日 有桃園縣議員黃婉如撥打三通之質問電話，當日並無被告 與其之相關通聯等語（見同上偵查卷一第58頁），惟本件 被告使用之行動電話門號為0000000000號，證人羅志祥使 用之行動電話門號為0000000000號，其辦公室電話為00-0 000000號、00-0000000號等情，業據被告、證人羅志祥等 人供認在卷（見同上偵查卷一第69頁反面、第56頁反面） ，而上開門號於99年10月6 日下午2 時08分起至2 時44分 止有多次通話，亦有臺灣大哥大資料查詢乙份在卷可按（ 見同上偵查卷二第2 頁反面），是證人羅志祥上揭證詞， 非無避重就輕之嫌，尚不足採為有利於被告之認定。況依 卷附通聯記錄所載，被告與羅志祥既於99年10月6 日下午 2 時08分起至2 時44分止有多次通話紀錄，益證證人陳木 蘭、陳碧玉、陳木蓮等人上揭證詞，核與事實相符，而足 堪採信。
（四）至證人劉伯雄於原審審理時固證稱：伊是會議進行到一半 之際才進來，到所長辦公室後，廖國煒向伊說被告表示爐 子燒壞要好幾千萬元，為何只要25,000元，伊就問被告是 否向家屬要25,000元，被告跟伊答覆說沒有云云（見同上 原審卷第61頁反面至62頁），惟參諸證人劉伯雄係中途始 加入會議，並於廖國煒向其詢問後，其再詢問被告，足見 證人劉伯雄源並不熟悉整起事件，是本件尚難以劉伯雄於 原審上揭證詞，而據為被告有利之認定。
（五）又證人徐富剛於原審審理時固證稱：被告當日在火葬場未 與家屬發生口角，也沒有向家屬說因為棺木有鐵片燒壞爐 子，伊沒有聽到被告與家屬談論到數字或金錢，在去湖口 的途中，也沒有聽到家屬向伊抱怨被告索討金錢的事；伊 在往生者翁錦香進爐之後，就到被告的公司休息，被告接 到電話就出去，我們所有的人等了約20至30分鐘，等往生 者翁錦香火化完畢等待撿骨；伊是約下午2 點回到火葬場 ，是伊和被告一起過去的云云（見同上原審卷第65頁反面
、第66頁），惟依上開證詞，尚無法證明證人徐富剛係始 終全程與被告一起，且時間點亦與上訴人即被告配偶王梨 玫於本院審理時供稱：因為當初死者訂的火化爐時間是12 點，被告跟告訴人家屬約2 點檢骨，2 點到的時候因為棺 木有鐵片，延長火化時間，所以時間有延後2 、30分鐘等 語不符（見本院卷第56頁），況參以證人徐富剛於原審審 理時亦證稱：伊不知道火化時棺木燒出鐵片的事，是被告 向伊告知後才知道等語（見同上原審卷第63頁反面），是 倘證人徐富剛係全程與被告一起，其豈有可能係待被告告 知後始知悉上開情事，是證人徐富剛上開證詞，顯係事後 迴護被告之詞，尚難採信，而執為有利於被告之認定。（六）至上訴人於本院審理中固辯稱本件時間點有誤云云。然查 ，人之記憶本即可能因環境或時間關係而有所落差，而本 件證人陳碧玉等人最初作證時間係99年11月11日，距案發 時間99年10月6 日已有月餘，且事發現場混亂，衡情證人 陳碧玉等人亦難清楚記憶時間，惟渠等對於被告有告知火 化爐造價很貴，拿出25,000元就可以擺平這件事，且說25 ,000元是殯葬所所長要的，並把電話拿給陳木蘭和伊聽， 之後就把電話搶走，使渠等誤信為真而開始籌錢等基本重 要事實，證詞互核一致，尚難以時間點是否正確為由，遽 認證人陳碧玉等人上揭證述內容不可採，而作為有利於被 告之認定。至上訴人於本院審理中雖聲請調閱證人陳碧玉 與黃婉如間之電話通聯記錄，待證事實為釐清上開時間點 。惟查，本件案發時間係99年10月6 日，迄今已逾2 年， 電信公司是否仍保留上揭通電話通聯記錄，本院得否順利 調得，殆有疑問；況本件尚難以時間點是否正確為由，遽 採為有利於被告之認定，已如前述，是上訴人聲請調閱證 人陳碧玉與黃婉如間之電話通聯記錄，即無必要，故本院 認上訴人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回，併 此敘明。
（七）綜上所述，被告所辯及上訴人辯解，均不足採信。從而， 本件事證明確，被告詐欺取財未遂犯行，堪以認定，應予 依法論科。
二、核被告何漢源所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐 欺取財未遂罪。被告已著手犯罪行為之實行，因被害人察覺 有異而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告何漢源明知鐵片並無致火化爐受損， 竟萌為自己不法所有之意圖，趁機向在外等待之家屬陳碧
玉、陳木蓮佯稱：死者之棺木含有鐵片，於火化過程造成 火化爐毀損，而該火化爐要價1200萬元，惟其已先替家屬 付紅包給技工了，所以問題不嚴重等語，要求家屬返還墊 款，企圖詐取6,000 元，因認被告此部分涉犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。 而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決。又刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之 意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構 成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施 用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之 因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術 ，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台 上字第260 號判例意旨參照）。
（三）經查，證人陳碧玉於原審審理時證稱：被告一開始說已經 包6,000 元給技工，但伊不知道被告有無包紅包，後來被 告又說所長要25,000元，伊和在場的陳木蘭、陳木蓮、陳 在盛都有籌措25,000元等語（見同上原審卷第22頁反面至 第23頁）。證人廖國煒於原審審理時證稱：被告曾說因為 火化爐的事情，包了6,000 元紅包給燒爐子的工人等語（ 見同上原審卷第29頁）。證人陳木蓮於偵查中證稱：母親 大體在火化時，伊有問葬儀社為何這麼久，被告就表示因 為棺木把火化爐弄壞，已經包紅包給裡面的技師了，伊就 問被告紅包多少錢，後來陳木蘭就問被告，被告就說已經 包了6,000 元，應該懂意思；正好此時技工表示去看火化 情形，伊和陳木蘭、弟弟、被告一起下去看，當下爐子還 有在運轉，伊心裡就覺得被告是要拿紅包等語（見同上偵 查卷第27頁、第28頁）。證人黃婉如於原審審理時證稱： 99年10月6 日接到陳碧玉打來2 通電話，第1 通是說晚上
守靈費用要先付25,000元，伊在電話中表示先不要給，第 2 通是說爐子燒壞了，25,000元要給所長。伊在所長辦公 室問被告2 個25,000元，1 個是守靈的費用，1 個是爐子 燒壞的費用等語（見同上原審卷第49頁反面至第50頁）， 上開證詞相互以觀，被告固以曾代墊紅包予技工為由向陳 木蘭、陳碧玉、陳木蓮等人索討6,000 元，但證人陳碧玉 、陳木蓮等人聽聞被告要求返還6,000 元後，並未立刻籌 錢，足見證人陳碧玉、陳木蓮等人對於被告此番說詞係有 存疑，否則被告豈有變更說詞而要求25,000元，並藉詞該 25,000元係桃園殯葬所所長羅志祥要索取之理，是相較其 等聽聞被告索討25,000元後即籌措金錢，顯然上開證人並 未採信被告代墊紅包之說法，並未因被告所言而陷於錯誤 。綜上，被告固有訛稱代墊6,000 元紅包費用，但證人陳 碧玉、陳木蓮及陳木蘭未因而有支付之意願，而未陷於錯 誤，依上說明，被告所為自與詐欺無涉，惟因此部分與前 開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
四、原審審理結果，因認被告上揭有罪部分罪證明確，適用刑法 第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第41條第1 項前 段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並 審酌被告受託處理喪葬業務，本應忠於所託，竟為賺取額外 費用，擅自巧立名目企圖訛詐被害人，所為誠有不當，犯後 猶一再飾詞卸責，態度欠佳，暨其智識、素行、犯罪所生危 害等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以新台幣1 千 元折算1 日。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。上 訴人即被告配偶王梨玫為被告提起上訴，仍執上開辯解否認 被告犯行，顯不足採。另檢察官以被告犯罪手段誠值非難， 犯後態度欠佳，且詐欺幫助犯罪亦鮮見低於本件詐欺正犯之 拘役40日者，是認原審量刑太輕云云。惟按量刑之輕重，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此 觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原 判決審酌被告受託處理喪葬業務，本應忠於所託，竟為賺取 額外費用，擅自巧立名目企圖訛詐被害人，所為誠有不當， 犯後猶一再飾詞卸責，態度欠佳，暨其智識、素行、犯罪所 生危害等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以新台幣 1 千元折算1 日，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之 權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形，檢察官指摘 原審量刑過輕，亦無足採。此外，本件原判決就上訴理由所
執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述 ，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是檢察官 、上訴人即被告配偶王梨玫所執上訴理由，均為無理由，均 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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