臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第287號
上 訴 人
即 被 告 楊進龍
選任辯護人 段誠綱律師
劉世興律師
羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 廖志得
選任辯護人 左自奎律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度
訴字第1200號，中華民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15054號、第21650號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖志得犯強制性交、恐嚇危害安全罪（對謝明道部分 ）暨應執行刑部分，均撤銷。
廖志得犯強制性交罪，處有期徒刑叁年陸月。又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑叁年柒月。其他上訴駁回。
事 實
一、廖志得於民國97年5月2日間晚上10時許，在址設桃園縣中壢 市○○○路○段76巷17號之「VS PUB」內與代號B1（真實姓 名詳見偵21650卷A所附之代號與真實姓名對照表）共同飲酒 ，經B1聯繫綽號「淡妹」之周妤婷，要求周妤婷安排女子到 場陪同喝酒，於同日晚間10時至12時間，周妤婷即請A女（ 代號00000000號，以下簡稱A女，80年12月□日生，真實姓 名詳見偵21650卷A所附之代號與真實姓名對照表，以下簡稱 A女，係16歲以上未滿18歲之女子，惟無證據證明廖志得對A 女之實際年齡有所認知或預見）前往該處與廖志得、B1飲酒 。至翌日凌晨2時許，A女表示欲至桃園縣中壢市之奪標KTV 尋找朋友，廖志得遂表示願開車搭載A女前往，A女應允後， 廖志得囑託B1駕駛車號不詳之自用小客車，讓其與A女坐在 該車後座，並由B1駕車離去，嗣經桃園縣中壢市○○路447 號之「啟英高中」附近，廖志得竟基於對A女強制性交之犯 意，先以雙手撫摸A女之身體，並強行以手脫A女之衣服，A 女以手抗拒且欲跳車離去，然廖志得即以身體壓制住A女， 並以手強行抓住A女之雙手，A女因酒後無力推開廖志得，隨 即大哭呼救並央求廖志得停止上開行為，B1因懼怕廖志得而 未與理會，然A女仍試圖抗拒、拒不服從廖志得，廖志得即 對A女恫嚇稱：我有槍等語，以加害生命、身體之方式脅迫A
女，並強行拉扯褪去A女所著之衣服及內褲，且將自己之褲 子脫去，而將其陰莖插入A女之陰道內，以此強暴、脅迫之 方式，對A女強制性交得逞。
二、楊進龍、許明金、邱素蘭（以上2人業已判刑確定）明知具 殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定 列管之違禁物，不得無故持有、寄藏。緣於93年某日，因綽 號「寶哥」之張財寶積欠楊進龍新臺幣（下同）12萬元，楊 進龍竟基於持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，在其位 於桃園縣觀音鄉樹林村樹林子71號住處，收受張財寶所交付 如附表一所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、如附表二所 示具殺傷力之子彈，未經許可而持有之，並同時收受張財寶 所交付附表三所示不具殺傷力之物。嗣楊進龍為尋求置放槍 枝之地點，於96年間某日，將附表一至三所示之物裝置於鐵 櫃內，攜至許明金、邱素蘭位於桃園縣觀音鄉樹林村樹林子 12號住處，並將該鐵櫃打開，許明金、邱素蘭均在場見聞其 內置有可發射子彈具殺傷力如附表一所示之改造槍枝、具殺 傷力如附表二所示之子彈，竟仍基於寄藏具有殺傷力之手槍 及子彈之犯意，共同收受上揭槍彈，未經許可，寄藏於上址 廚房內，楊進龍則每月交付8千元之代價。嗣於97年10月6日 上午6時許，為警於上開住處查獲，並扣得如附表一至三所 示之物。
三、范姜春芳（已死亡，業經原審公訴不受理）、廖志得因謝明 道遲遲無法籌錢還債，渠等索討債務未果，竟共同基於恐嚇 危害安全之接續犯意，先由范姜春芳於97年7月25日中午12 時18分32秒，以持用之門號0000000000號行動電話（未扣案 ）撥打電話至謝明道持用之門號0000000000號行動電話，向 謝明道出言恫嚇稱：「星期一啦，沒有就不用講啦，大家就 試試看」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇謝明道，使謝 明道心生畏懼，致生危害於安全；再由廖志得於97年8月6日 下午5時0分7秒以其持用之門號0000000000號行動電話（未 扣案，起訴書及原審誤載為0000000000），撥打謝明道所持 用之上開門號之行動電話向謝明道恫嚇稱：「今天晚上若沒 有讓我看到錢，你就試試看啦，你最好有心理準備，你去報 警，順便去報警啦，你若想保你和你家裡的人保得住，順便 去報警」、「你今天若沒有給我一個交代，我今晚一定讓你 沒有辦法睡覺，你若要試試看沒有關係」等語，以此加害生 命、身體之事恐嚇謝明道，使謝明道心生畏懼，致生危害於 安全。
四、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍：上訴人即被告（下稱被告）楊進龍於本院審理時 就重利罪部分撤回上訴，另被告廖志得於本院審理時就恐嚇 黃華閔、劉梅嬌及重利罪部分撤回上訴，故本件上訴範圍如 事實欄一至三所示。
二、證據能力部分：
㈠被告廖志得及其辯護人於本院準備程序中主張證人謝明道於 警詢之陳述，均屬傳聞證據，無證據能力等語。經查：證人 謝明道於警詢之陳述，公訴人於本院審理時並未指出證人謝 明道警詢所述與審判中有明顯不符情狀，亦未說明其警詢所 述有何可信性之特別情況，且證人謝明道亦於本院到庭具結 證述，經被告廖志得及其辯護人為交互詰問，證人謝明道警 詢陳述已非證明被告廖志得本件犯罪事實所必要，不符合刑 事訴訟法第159條之2之規定，應認其警詢之陳述，無證據能 力。
㈡除上所述外，本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，檢 察官、上訴人即被告楊進龍、廖志得及其等辯護人等均無意 見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證 據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引 非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。貳、實體部分：
一、事實欄一部分：訊據被告廖志得固不否認案發當日曾與A女 於「VS PUB」見面，並請莊邵民開車，共同送A女離去，惟 矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：沒有與A女為性交行為 ，A女係B1叫的小姐，與我無關，我不是B1的老大，B1所言 不實在云云。經查：
㈠證人A女先後於警詢、偵訊時證稱：97年5月2日、3日左右， 晚上10時至凌晨0時許，我陪綽號「小雅」之女性友人至桃 園縣中壢市○○○路○段76巷17號的「VS PUB」酒吧喝酒， 喝到凌晨2點許，小雅因2小時到了就先離開，我說要去錢櫃 找朋友，廖志得即說要送我去，廖志得與我一同坐在後座， 由另一男子開車，車子約開到桃園縣中壢市○○路447號的 啟英高中附近，廖志得即開始對我亂摸，並把我的衣服脫掉 ，當時我有推開要反抗，但廖志得的力氣較大，當時我有大 哭，要他不要這樣，但他不理會，並且摸我的胸部、陰部， 後直接將陰莖插入伊的陰道內，當時我還是有推他，且哭的
很慘，一直大叫、求廖志得不要這樣，還有叫前面開車的人 救我，從開始到結束約10幾分鐘以上，後我自己穿上衣服， 到了中壢市的KTV對面把車停下來，前面的司機就下車陪我 走一段路，我就問司機剛才為什麼不救我，司機說那是他老 大，不敢救，幫不上忙，後來司機就用跑的走掉，當時我不 知道廖志得的名字，報警也沒有用，所以一開始沒有報警， 後來我在警局指認廖志得等語；其於偵訊時並證稱：廖志得 告訴我他有槍等語（見偵21650卷A第269至271頁、293至295 頁），核與其於原審審理時證稱：當時係朋友找我去VS PUB 喝酒、聊天，在座的包含廖志得，在「VS PUB」約待了幾小 時，有收取1小時1,000元之報酬，當時我有喝酒，後我要離 去時，廖志得說要載我，在車子上，我坐在右後座，廖志得 坐左後座，有個司機在開車，那人並不認識，開一陣子後， 廖志得就開始脫我的衣服，我有掙扎且哭的很嚴重，我記得 廖志得把我的衣服脫光，但忘記廖志得有無脫光自己的衣服 ，他有脫褲子，我當時喝酒沒力氣反抗，手卻還是一直去開 車門想下車，但打不開車門，當時廖志得有壓住我，手抓住 我的手，身體壓住我，我一直狂哭，手一直掙扎想反抗，因 喝酒醉身體沒力氣，腳也沒辦法踢，廖志得把我的內衣全部 脫掉，有摸我胸部還有下體，後來就直接把生殖器插到我的 陰道裡，應該係因我一直掙扎，廖志得就對我說他有槍，我 聽到時很害怕，哭的很大力，一直叫司機救我，整個過程持 續約十分鐘左右，後來司機開車到錢櫃KTV對面放我下來， 司機有一起下車，我一直狂哭，問司機為什麼當時沒有伸援 手救我，司機說他是幫老大做事，幫不上忙，發生這事情後 ，我也沒有再碰過這個司機，事後我有想過要找到這個人， 但後來找不到，因不知強暴我的人是誰，才沒有去驗傷，直 到後來有人向警察指訴廖志得強暴我，警察就來找我，給我 看五人以上的照片，我仔細看過後，指認就是廖志得強暴我 等語（見訴字卷三第146頁反面至151頁）相符。綜觀證人A 女於警詢、檢察官訊問、原審院審理時均證述明確，並指證 歷歷，衡諸常情，倘非證人A女確親身經歷且有此受害經驗 ，實難想像其得以杜撰虛構上開情節，而為如此具體明確之 描述，且證人A女與廖志得間，僅有案發當日碰面，在案發 之前均互不相識，其後亦無見面，則雙方並無嫌隙足使A女 有誣指被告廖志得之動機，況遭強制性交之不堪事實，一般 人均避之唯恐不及，A女與被告廖志得間既互不聯繫，自案 發日後亦無見面，A女又何須編謊？是堪認A女所述為真實。 至證人A女於案發當日雖有飲酒，然觀諸全案，A女當日有以 手抗拒，大聲呼救，且其下車離開時，係自行行走，並和證
人B1對談，顯見A女飲酒之程度，並不影響其判斷及辨識能 力，故被告廖志得及其辯護人於原審辯稱：A女酒醉後，已 無法判斷發生何事云云，顯不可採。
㈡另依B1於警詢、偵訊、原審99年5月13日（以真名接受詰問 ）審理時證稱：97年5月3日凌晨，我跟廖志得還有A女有在 中壢市的「VS PUB」飲酒，飲酒結束後，我開車載廖志得及 A 女離去，一開始不是要去KTV，廖志得叫我我開車隨便晃 ，我就開往啟英高中附近的交流道，有經過啟英高中，廖志 得跟A女說他有槍，A女不乖就要殺了A女，廖志得有對A女為 性交行為，A女和廖志得在後座，A女一直叫我救她，當時我 是廖志得的手下，不敢去招惹廖志得，廖志得在對A女強制 性交前，有講如果A女不乖就要殺了她，講這樣的用意，是 要A 女配合他為性交，A女第一次叫我時候，我有回頭看， 當時我看到的是廖志得從A女的身後抱住A女，使A女坐在廖 志得大腿上面，A女衣服被扯，不是很整齊，下半身是空的 ，A女有叫廖志得不要這樣，大概3、5分鐘之期間，之後A女 就沒有叫我救她，但是還是有反抗說很痛、不要這樣，我有 聽到A女尖叫及哭泣的聲音，後來A女下車，我有跟著A女下 車走一段路，A女有問我為什麼不救她，我說對不起，我也 沒辦法等語（見偵21650卷A第278至279頁、第290至291頁、 訴字號卷五第18至20頁）。證人B1上開證述與A女所述亦大 致相符，益徵證人A女前揭證述應非誣指。
㈢雖證人B1於原審98年10月15日（以真名接受詰問）審理時證 稱：案發當日，我有開車載廖志得及A女，A女係傳播小姐， 當時要載A女去KTV，行走之路線有經過啟英高中，我沒有看 後座發生何事，我僅記得A女係傳播小姐，廖志得和A女有為 價錢的問題在吵架，並沒有所謂的強暴，至於有沒有發生性 關係，因我在開車，所以不知發生何事，且時間已久，印象 模糊云云（見訴字卷三第199至200頁）。然查： ⒈證人B1於原審98年10月15日審理時之上開證述，核與其於 警詢之證述內容不符，且其案發當日確實開車搭載廖志得 及A女，對開車行經何處，A女與廖志得爭執之事項，亦均 有所記憶，核以對A女是否與廖志得發生性行為等重要事 項，卻稱印象模糊、不知發生何事，且車內之空間狹小， A女與廖志得在車內有無發生性行為，其不可能不知悉， 其卻對此隻字不提，足見證人B1於98年10月15日所為之證 述應刻意有所隱瞞。
⒉況被告廖志得辯稱其與A女間並無發生任何性關係，A女係 證人B1叫來的傳播妹，與其無涉，則若A女對陪酒價錢有 所爭執，亦應對證人B1為之，怎可能因價格問題與被告廖
志得發生爭執？證人B1之上開證述，亦與常情不合。 ⒊參以證人B1於99年4月8日原審審理時，已明確陳稱：因被 告廖志得壓迫我，說如果不幫他講對他有利的話，他就會 對我不利，所以98年10月15日審理之陳述係不實，因有另 案將要去執行，我想講事實等語（見訴字卷四第178頁） ，查證人B1確於99年9月3日送監執行，核與其所述相符， 且證人B1於98年10月15日審理時，已具結證言，如其後更 改證述，證人B1因其前虛偽之證述，將恐受偽證罪之處罰 ，而證人B1甘冒偽證罪之風險，而再次請求作證，更顯見 其後於99年5月13日所為之證述係重要且真實，是證人B1 於98年10月15日原審最後一次所為之證述係為迴護被告廖 志得所為，與事實不符，自不足執為有利被告認定之依據 。
㈣至被告廖志得於原審辯稱：B1為向我勒索金錢，方會如此指 述云云。然查：證人A女與證人B1、被告廖志得均互不相識 ，案發後沒有與其等再見過面，此據證人A女於原審審理時 證述屬實（見訴字卷三第151頁），且證人B1於97年5月7日 業經羈押於臺灣臺北看守所（現稱法務部矯正署臺北看守所 ）並於99年9月3日解送至臺灣台北監獄執行迄今，此有本院 前案紀錄表在卷可參，則證人B1於A女97年12月2日警詢至偵 訊、原審作證期間，如何與本不知姓名、亦不相識之A女聯 繫，共同捏造事實以誣陷被告廖志得？況A女證稱：不認識 被告廖志得、B1，故於第一時間無法報案，係其後經員警查 知後，警方找到我，我才指訴等語，則A女果真有誣陷被告 廖志得之意，衡情當不待他人向承辦員警告發，即主動透露 以達其誣陷之目的，然A女均未如此，直至警方得知此事， 循線查知A女後，A女方為上開證述，故A女上開指述顯無構 陷被告廖志得之意圖；再參以證人B1所述及其陳述之細節， 如行經之地點、當天性交之經過、A女下車後雙方對話之內 容，均與A女之證述相符，於雙方並無接觸之情形下，更可 見證人A女及B1均係就其等實際見聞為陳述，而雙方證詞又 大致相符，顯見證人B1及A女所述，均堪信為真實，是被告 廖志得辯稱：A女及B1所述均不實云云，不足採信。 ㈤另證人A女於被告廖志得為強制性交後，究係前往奪標KTV或 係前往錢櫃KTV，A女當日之上衣有無被全部脫光及證人B1於 被告廖志得強制性交A女期間有無中途下車等情，證人A女、 B1就此部分之證述或有不符，惟查：
⒈按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證
人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本 事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採 信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事 實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合 理之比較，定其取捨，此有最高法院81年度臺上字第5303 號、82年度臺非字第141號判決可參。且證人就同一事實 之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待 清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡 有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧 即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院73年度臺上字第39 88號判決可參。
⒉查較屬枝微末節而瑣碎之事項，自可能因時間經過而有記 憶模糊、淡忘之情形，此屬不可避免之常情，證人A女於 原審審理時亦證稱本件事情會埋在心理，但畫面會模糊等 語（見訴字卷三第151頁），勾稽比較證人A女、B1之證述 供述，渠等等對於主要事實之陳述先後均屬一致，尚無二 致，渠等亦無虛構誣陷被告之動機，顯見證人A女、B1 之 證述為真實，尚難僅以證人A女、B1此部分證述稍有不同 ，即逕認證人A女、B1之證述不足採信。
㈥綜上所述，被告以強暴、脅迫方式對A女為性交行為1次之事 實，堪信為真實。被告上開所辯顯係卸責之詞，要無可採。 ㈦被告廖志得於本院審理時雖聲請就本件犯行為測謊鑑定，惟 如前所述，本件事證業已調查明確，且測謊鑑定尚難作為認 定事實之唯一依據，本院認無送請測謊鑑定之必要，亦此敘 明。
二、事實欄二部分：
㈠此部分事實，業據被告楊進龍坦承不諱，核與證人即同案被 告許明金、邱素蘭於警詢、偵訊時之證述內容相符（見偵21 650號卷B第85至88、91至93、97至100、107至109頁），復 有如附表一、二所示之物扣案可證及現場照片2張附卷可稽 （見偵21650號卷四第348頁），被告楊進龍之自白與事實相 符，堪以採信。
㈡另扣案如附表一、二所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑 定結果認，⑴附表一編號1所示之物，係改造手槍（槍枝管 制編號0000000000），由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，具殺傷力；⑵附表一編號2所示之物，係改 造手槍（槍枝管制編號0000000000），由仿BERETTA廠M-9型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；⑶附表一編號3
所示之物，係改造手槍（槍枝管制編號0000000000），由仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力 ；⑷附表一編號4所示之物，係改造手槍（槍枝管制編號000 0000000），係仿北美武器公司口徑0.22吋MAGNUM轉輪手槍 製造之仿造槍，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋制式子 彈，具殺傷力；⑸附表二編號1、2所示之物，認均係口徑12 GAUGE之制式霰彈，採樣10顆試射，可擊發，認均具殺傷力 ；⑹附表二編號3、4所示之物，認均係口徑0.22吋之制式子 彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力；⑺附表二編號5 、6所示之物，認均係口徑9mm之制式子彈，採樣29顆試射， 可擊發，認均具殺傷力；⑻附表二編號7、8所示之物，認均 係口徑9mm之制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認均具殺傷 力；⑼附表二編號9、10所示之物，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈殼而成，採樣1顆試射 ，可擊發，認均具殺傷力；⑽附表二編號11所示之物，認係 口徑0.22吋之MAGNUM制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷 力，有卷附內政部警政署刑事警察局97年11月21日刑鑑字第 0970154820號槍彈鑑定書可稽（見偵21650號卷一第33至37 頁），被告楊進龍持有附表一、二之物均係具有殺傷力之改 造槍枝、子彈，甚為明確。
三、事實欄三部分：訊據被告廖志得固坦承有打電話予謝明道， 並說上開話語，然矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：我是拜託 謝明道還錢，口氣比較不好，不是恐嚇他云云。經查： ㈠上開事實欄三所示之事實，業據同案被告范姜春芳於原審供 認不諱（見訴字卷一第60、卷二第155頁），證人謝明道於 本院審理時亦證稱廖志得有撥打上開電話給伊屬實（見本院 卷二第101頁反面），復有行動電話門號0000000000、00000 00000號之通聯記錄暨譯文在卷可證（見偵21650號卷A第18 2頁、訴字卷三第209至211、215至217頁）。 ㈡按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字 第751號判例參照），查范姜春芳對謝明道出言：「星期一 啦，沒有就不用講啦，大家就『試試看』等語」、被告廖志 得對謝明道出言：「今天晚上若沒有讓我看到錢，『你就試 試看，你最好有心理準備，你去報警，順便去報警啦，你若 想保你和你家裡的人保得住，順便去報警』」、「你今天若 沒有給我一個交代，『我今晚一定讓你沒有辦法睡覺，你若 要試試看沒有關係』」等語，衡諸社會常情，客觀上足使人
心生畏怖，比較急，證人謝明道復於本院審理時證稱：家裡 有小孩，廖志得可能去找他們，我會怕廖志得對他們下手， 因為我無法阻止等語（見本院卷二第103頁反面），顯見被 害人主觀上亦已心生畏怖。被告廖志得辯稱：口氣比較不好 ，沒有恐嚇之意云云，顯不足採。
㈢雖證人謝明道於本院審理時證稱：當時聽到上開話語，心理 不會畏懼，因為口氣沒有那麼壞，可能他那次講話比較急， 我們接觸時還很融洽，他們平常就是那樣的口氣等語（見本 院卷二第102至103頁），然依上開通聯譯文所載，被告廖志 得所言之上開話語之內容明顯具有恫赫之意，並非僅是口氣 較急而已。證人謝明道上開證詞，顯見事後迴護之詞，尚難 作為對被告廖志得有利之認定。
四、本件事證明確，被告廖志得、楊進龍犯行，均洵堪認定，均 應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、事實欄一部分：
㈠被告廖志得於事實欄一示時、地，以身體壓制住A女、以手 抓住A女之雙手，並對A女恫嚇稱：我有槍等語，業如前述， 核被告廖志得所為，係犯刑法221條第1項之以強暴、脅迫方 法而為強制性交行為罪。
㈡被告廖志得上開強暴、脅迫行為乃其整體強制性交行為之部 分行為，應包括在強制性交罪之內，不另成立妨害自由罪； 被告廖志得以強制性交之犯意，先強行撫摸A女身體之強制 猥褻行為，係強制性交之前置階段行為，應為強制性交行為 所吸收，無從割裂為二罪分別評價論罪。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（被告行 為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布，原 兒童及少年福利法第70條規定移列為兒童及少年福利與權益 保障法第112條，並自公布日施行，該條文內容並未修正， 僅移列條次）固規定成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該 罪就被害人係兒童及少年以訂有特別處罰規定者外，應加重 其刑至2分之1，係對被害人為為滿18歲之兒童及少年之特殊 要件予以加重處罰。成年人故意對兒童及少年犯罪，而依該 項規定加重其刑者，故不以其明知被害人為兒童及少年為必 要，但該成年人仍須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童 及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台 上字第5731號判決、98年度台上字第4220號判決參照）。本 件A女於案發當時之實際年齡固未滿18歲，然被告廖志得於 案發當天係第一次與A女見面，且A女為陪同飲酒之傳播妹， 且非身著制服，而係穿著一般之平口洋裝，故A女於案發時
雖未滿18歲，然實際年齡與18歲已相去不遠，且其經化妝、 打扮，衡常外觀上看起來較為成熟，據此，被告廖志得所辯 無法得知A女之實際年齡一節，尚非無憑，另卷內復查無積 極證據足以證明被告廖志得對A女之實際年齡情形有所認知 或預見，難遽認被告對於A女未滿18歲一情有所認識，從而 ，被告廖志得此部分犯行應無兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段之適用，附此敘明。
二、事實欄二部分：
㈠核被告楊進龍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同 條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告楊進龍同 時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而以一行為同時觸犯 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經 許可持有子彈罪2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定 ，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手 槍罪處斷。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨 參照），被告楊進龍及其辯護人雖稱係因張財寶積欠債務拿 來抵債，被告楊進龍無法拒絕，也無法丟掉，實有刑法第59 條之適用云云，然上情縱係屬實，亦屬被告楊進龍之犯罪動 機、手段、所生危險或損害及犯後態度，僅可為法定刑內科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且本件被告楊進龍持 有之槍彈甚多，對公共秩序危害非輕，客觀上難認其行為有 何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。三、事實欄三部分：
㈠核被告廖志得所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 ㈡被告廖志得與范姜春芳間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢被告廖志得基於恐嚇謝明道之單一犯意，在時間、空間緊密 相連之情境下，尤其自己或共犯范姜春芳以相同手法接續而 為，應評價為一接續行為。起訴書雖記載被告廖志得持用行 動電話之門號為00000000 00，然此部分業經原審檢察官更 正為0000000000（訴字卷三第208頁），另起訴書雖未記載 被告廖志得於97年8月6日下午5時0分7秒撥打電話給謝明道 時，尚有恫赫稱「你今天若沒有給我一個交代，我今晚一定 讓你沒有辦法睡覺，你若要試試看沒有關係」等語，然此與 上開起訴而被判有罪部分為實質上一罪之關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審酌。
㈣不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨雖另以：被告廖志得於97年7月19日下午6時14分 16秒、97年7月22日下午4時13分55秒、8月5日下午5時4分 25秒，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打謝明 道所持用之門號0000000000號行動電話，向謝明道催討債 務，並恫赫稱：「今天晚上若沒有讓我看到錢，你就試試 看啦，你最好有心理準備，你去報警，順便去報警啦，你 若想保你和你家裡的人保得住，順便去報警」等語，認被 告廖志得尚有於前開時間對謝明道為恐嚇犯行。 ⒉依新北市警察局新莊分局偵查佐龔基華98年10月27日報告 書所載（見訴字卷第209頁），被告廖志得所持用之行動 電話門號為0000000000，為警誤植為0000000000，另依該 0000000000門號97年7月19日下午6時14分16秒、97年7月 22日下午4時13分55秒、8月5日下午5時4分25秒之通聯譯 文（見訴字卷第212至214頁）所載內容，被告廖志得並無 對謝明道口出上開話語，是並無積極證據證明被告廖志得 有公訴人所指之此部分恐嚇犯行，自屬不能證明被告此部 分之犯罪，惟公訴所指此部分犯行與上開經本院論以恐嚇 罪間，為實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
四、被告廖志得所犯上開二罪，犯意個別、行為互殊，應分論併 罰。
肆、原判決上訴駁回及撤銷暨理由：
一、上訴駁回部分：
㈠被告楊進龍所犯上開犯行，原審本同上認定，依槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第55條之規定 ，並審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關 許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社 會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並考量被告楊進 龍犯後坦承犯行，尚有悛悔之念等一切情狀，量處有期徒刑 4年，併科罰金20萬元，並諭知併科罰金如易服勞役之折算 標準。另扣案如附表一及附表二編號1、3、5、7、9所示之 物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告 沒收；扣案如附表三編號2、4、6、8、10、11所示之物，業 於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，及附 表三所示之物，經鑑定結果，無法擊發，不具殺傷力，均不 宣告沒收。
㈡經核原審判決此部分認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應 予維持。被告楊進龍以原審量刑過重，主張適用刑法第59條 為由提起上訴，惟被告楊進龍此部分犯行並無刑法第59條之
適用，已如前述，且量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審 量刑時已考量被告犯罪動機、犯後態度等刑法第57條各款情 形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，被告楊進 龍之上訴，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分：
㈠原審就被告廖志得上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：⒈被告廖志得所犯強制性交罪，原判決已於論罪科刑欄 一（原判決書第41頁）說明並無兒童及少年福利法第70條第 1項前段之適用，惟原判決主文仍判被告係犯成年人故意對 少女犯強制性交罪，理由與主文矛盾，顯有違誤，⒉被告廖 志得所犯恐嚇罪部分，原審未依檢察官論告書（訴字卷三第 208頁）更正被告廖志得持用行動電話之門號為0000000000 ，另漏未認定被告廖志得於97年8月6日下午5時0分7秒尚恫 赫稱「你今天若沒有給我一個交代，我今晚一定讓你沒有辦 法睡覺，你若要試試看沒有關係」等語，又認定被告廖志得 於97年7月19日下午6時14分16秒、97年7月22日下午4時13分 55秒、8月5日下午5時4分25秒亦涉有恐嚇犯行（詳如理由欄 叁、三、㈢㈣之說明），原判決此部分認定，均有未洽。被 告廖志得否認上開犯行提起上訴，雖屬無據，惟原判決此部 分既有上開違誤，即應由本院就被告廖志得此部分罪刑暨執 行刑部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告廖志得，為逞一己之性慾，罔顧被害人A女之心 理人格發展及心靈感受，以強暴、脅迫之方法對A女為強制 性交，嚴重戕害無辜被害人身心，造成難以承受之痛苦，惡 性非輕，另為催討債務，意撥打行動電話恫嚇被害人，並考 量其犯罪動機、目的、手段及造成之侵害，犯後否認犯行等 一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行 之刑。
㈡至被告廖志得所持用之門號0000000000號行動電話、范姜春 芳所持用之門號0000000000號行動電話，均未扣案，復無證 據證明仍存在，且行動電話為現今日常生活所常用之物，係 社會大眾作為一般生活之通訊、聯繫所使用，尚難認係專供 本件犯行所用，爰均不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第221條第1項、第305條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
被告廖志得所犯恐嚇罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期