臺灣高等法院刑事判決 100年度上更㈠字第138號
上 訴 人
即 被 告 陳永霖原名陳進國.
辜秀涵原名辜月鳳.
共 同
選任辯護人 吳秉祐律師
吳義雄律師
上 訴 人
即 被 告 翁正印
尤天明
上 一 人
選任辯護人 林玉芬律師
邱晃泉律師
上 訴 人
即 被 告 賴東琳
樓之一
選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度重訴字第61號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14378號、第144
29號、第16043號、第18907號），提起上訴，本院判決後經最高
法院撤銷發回（100年度台上字第1594號），本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄二、四陳永霖有罪及理由欄肆一㈡不另為無罪諭知暨定執行刑部分；辜秀涵、翁正印、賴東琳部分；尤天明就原判決事實欄二至五、七有罪暨定執行刑部分，均撤銷。尤天明公務員，犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，扣案之犯罪所得財物新臺幣拾萬元應予沒收；又犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，未扣案犯罪所得財物新臺幣拾陸萬元應予追繳發還被害人陳永霖，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，扣案之犯罪所得財物新臺幣拾萬元，應予發還被害人陳永霖，未扣案之犯罪所得財物新臺幣拾伍萬元應予追繳發還被害人陳永霖，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年玖月，褫奪公權壹年，未扣案之犯罪所得財物新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑玖年捌月，褫
奪公權伍年，扣案之犯罪所得貳拾萬元，其中新臺幣拾萬元應予沒收，另外新台幣拾萬元應予發還被害人陳永霖，未扣案之犯罪所得財物新臺幣參拾參萬元，其中參拾壹萬元應予追繳發還被害人陳永霖，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，另外新台幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
尤天明被訴行使公務員登載不實文書部分無罪。陳永霖、辜秀涵、翁正印、賴東琳均無罪。
事 實
一、尤天明係臺北縣政府（已改制為新北市政府，下同）違章建 築拆除大隊（下稱臺北縣拆除大隊）拆除組拆除班班長，負 責違章建築現場監工工作、執行現場拆除作業及結案回報， 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之人員。又臺北縣地區關於違章建築之拆除標準，係依臺北 縣政府於民國93年10月7 日修正公布之「臺北縣違章建築拆 除標準」執行，該標準第一點規定應將鐵皮屋頂、牆壁、樑 柱、圍牆等全部拆除，第二點規定已將主要構造拆除雖未達 到前開情形，但確實已達無法使用者，得免再執行，亦即以 違章建築是否拆除至不具遮風避雨之功能，達到無法供個人 或公眾居住或經濟上使用之「不堪使用」目的，作為結案標 準。
二、陳永霖（原名陳進國）於臺北縣樹林市（已改制為新北市樹 林區，下同）佳園路3段181巷110弄1號（旁）搭建之鐵皮廠 房，於95年4月27日，經臺北縣政府以北府工拆字第0950015 15號違章建築認定通知書，認定為施工中新建違建，列入「 Ａ類１組」排定拆除。95年7月5日，尤天明前往上開違建地 點執行現場拆除時，陳永霖出具違建自拆切結書，切結於95 年7 月19日前拆除完畢。惟陳永霖為使上開違建案得以儘速 結案，俾日後重建後以出租營利，遂於95年7月7日向不知情 之張木森商借行動電話，撥打予尤天明，尤天明即於翌（ 8 ）日下午4 時許，前往上揭違建地點，教導陳永霖如何拆除 違建，以達所謂「不堪使用」得以結案之方式。嗣尤天明經 陳永霖通知，於同年7月10日下午4時許前往拍攝結案照片時 ，該鐵皮廠房之主要構造屋頂、牆壁大部分已拆除，雖有小 部分屋頂鐵皮未拆除，但於遇有風雨時，仍不免為雨水淋到 ，而無法完全遮風避雨，已達無法使用之程度。陳永霖為求 趕快銷案，才能將違建蓋起來再行出租營利，當場交付尤天 明新臺幣（下同）10萬元，作為尤天明依職務上認定系爭違 建主要構造已拆除至「不堪使用」之對價。尤天明竟基於職 務上收受賄賂之犯意，收受該現金10萬元賄賂後，基於職務
上拆除業務事項，依行政裁量職權認定上開違章建築已拆除 至不堪使用之程度，並於「臺北縣政府違章建築結案通知單 」登載「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」，呈請 上級主管核可而結案。
三、陳永霖所有之臺北縣樹林市○○街○段167巷6之2、6之12、6 之14、6之15、6之16、6之17號鐵皮廠房，於95年9月27日， 經臺北縣政府以北府工拆字第0950042515號、第0000000000 號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、 第0000000000號違章建築認定通知書認定為建造完成新建違 建，列入「Ａ類１組」排定拆除，但此違建拆除之承辦人並 非尤天明。陳永霖為使上開違建案能比照前例模式儘速拆除 結案，俾日後重建後以出租營利，誤以為該違建拆除之承辦 人仍為尤天明，於95年9 月間，先請其妻辜秀涵撥電話予尤 天明，相約在臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區，下同 ）中正路、新生街口附近之不詳連鎖飲料站見面。尤天明與 陳永霖見面後，明知其係臺北縣拆除隊拆除組拆除班班長， 雖曾承辦陳永霖位於臺北縣樹林市○○路○段181巷110弄1號 （旁）違建鐵皮廠房之拆除工作，但並非上開地號違建之拆 除班長，竟不告知陳永霖，利用陳永霖誤以為其係上開地號 違建之拆除班長之機會，基於利用職務上衍生之機會詐取財 物之犯意，向陳永霖索取現金10萬元；惟陳永霖陷於錯誤而 交付10萬元後，前開「柑園街167 巷」的違建問題並未解決 ，臺北縣政府拆除大隊又貼公告表示要拆除，於是陳永霖又 要辜秀涵打電話給尤天明，相約在樹林市○○路的麥當勞見 面。96年1 月間某日，陳永霖與尤天明在臺北縣樹林市○○ 路附近之麥當勞見面後，尤天明仍基於前開犯意，接續對陳 永霖施用詐術，表示陳永霖支付的錢不夠，要再多一點等語 ，致陳永霖陷於錯誤，交付向不知情之翁正印借用之樹林市 農會票據號碼FA0000000 號支票、發票人為翁正印之配偶翁 陳阿寶、金額6萬元之支票1紙予尤天明。尤天明收受上開支 票後，另起犯意，基於隱匿自己因貪污犯罪所得財物之犯意 ，將前開支票存入由張桂連申設後交由張芷菱使用之板信商 業銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶內，以掩飾上開 收受賄賂6 萬元之犯行（按尤天明所犯洗錢防制法部分業經 判決確定）。
四、陳永霖、翁正印共有之臺北縣樹林市○○路○ 段181巷110弄 35之3、35之5、35之 7、35之8、35之9、35之11、35之15、 35之17、35之19號鐵皮廠房（陳永霖持分 2/3、翁正印持分 1/3），於96年1月18日，經臺北縣政府以北府工拆字第0960 000150號違章建築認定知書認定為建造完成新建違建，列入
「Ａ類１組」排定拆除，但此違建拆除之承辦人亦非尤天明 。陳永霖希望上開違建案能不要拆除而結案，俾日後出租營 利，誤以為該違建拆除之承辦人仍為尤天明，乃由陳永霖與 辜秀涵與尤天明相約，先後於96年3月15日、3月30日、4 月 間某日，在臺北縣板橋市○○路、新生街口附近之不詳連鎖 飲料站見面，尤天明與陳永霖見面後（3 次見面辜秀涵均在 車上未下車），均明知其雖係臺北縣拆除大隊拆除組拆除班 班長，並曾承辦陳永霖位於臺北縣樹林市○○路○段181巷11 0弄1號（旁）違建鐵皮廠房之拆除工作，但並非上開地號違 建之拆除班長，竟不告知陳永霖，利用陳永霖誤以為其係上 開地號違建之拆除班長之機會，基於利用職務上衍生之機會 詐取財物之犯意，接續施用詐術，先後以教導陳永霖自行拍 攝建造中之違章建築照片，作為拆除照片，交由尤天明作為 違章建築之拆除結案依據及所給的錢不夠，要拿一些給「小 賀」等語，致陳永霖陷於錯誤，而先後交付尤天明10萬元、 10萬元、5 萬元之現金。惟尤天明收受陳永霖交付之拆除照 片後，即為調查局循線查獲。
五、陳先進（所涉犯行，原審另行審結）於臺北縣樹林市○○路 ○段145巷30號對面空地搭建之違章鐵皮廠房，於94年12月19 日，經臺北縣政府以北府工拆字第0940038633號違章建築認 定通知書認定為建造完成新建違建，列入「Ａ類１組」排定 拆除，嗣於95年7月5日，經陳先進出具違建自拆切結書，切 結於95年8月5日前自拆除完畢。嗣得知陳永霖前開於95年 7 月10日，交付10萬元賄賂予尤天明，換取拆除違章建築達「 不堪使用」予以結案之對價後，陳先進為使上開違建案得以 減少拆除範圍，俾日後重建以出租營利，於是自行拆除上址 違章建築主要構造屋頂、牆壁大部分，至無法遮風避雨，無 法使用之程度後，於95年7 月20日通知尤天明前來拍攝結案 照片時，當場交付2 萬元賄賂予尤天明，作為尤天明依職務 上認定系爭違建主要構造已拆除至「不堪使用」之對價。尤 天明竟基於職務上收受賄賂之犯意，收受現金2 萬元賄賂後 ，基於職務上拆除業務事項，依行政裁量職權認定上開違章 建築已拆除至不堪使用之程度，並於95年7 月24日製作「臺 北縣政府違章建築結案通知單」登載「上開違章建築現場已 不堪使用，同意銷案」，呈請上級主管核可而結案。六、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請及法務部調查局臺北縣 調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
被告尤天明及其辯護人認被告陳永霖、翁正印、證人陳先進 、魏增財於調查局之供述無證據能力，除此外，對本判決下 列引用之證據之證據能力不爭執（本院100 年度上更㈠字第 138號卷一第60頁、卷二第88頁、第89頁、第139頁及反面） 。以下就上開證據是否有證據能力說明如下：
一、被告翁正印、證人魏增財、陳先進於調查局之供述 本判決並未以被告翁正印、證人魏增財、陳先進於調查局之 供述作為不利被告尤天明之認定，因此不再論述被告翁正印 、證人魏增財、陳先進於調查局之供述是否有證據能力。二、被告陳永霖於調查局之供述
被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定 傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2 項 明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況 者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不 符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特 別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判 中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情 形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情 況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與 證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」 與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有 無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言。故 應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可 信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力 如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年 度台上字第6489號判決意旨）。且所稱「具有可信之特別情 況」，屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、後 陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先前 供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之 人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適 格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得 以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件（ 最高法院98年度台上字第7662號判決意旨）。至於所稱之「 為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之
相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言（最高法院97年度臺上字第1364號判決意旨）。經 查：
㈠被告陳永霖於96年5月9日調查局詢問時證稱：被告尤天明開 口跟伊要10萬元，後來樹林市○○街181 巷的違建就銷案； 針對柑園街167巷違建拆除問題，伊前後付了…，其中6萬元 是向被告翁正印太太借的支票；96年3、4月間，針對佳園路 181巷，又分別支付10萬及15萬元給被告尤天明等語；96年5 月24日調查局證稱：有關「樹林市○○街181 巷」違建，伊 交付10萬元給被告尤天明，…是希望趕快銷案等語；針對柑 園街167 巷違建拆除問題，伊「行賄」被告尤天明16萬元， 一筆是10萬元現金，另一筆為6 萬元支票，該支票是伊向翁 正印的太太借的；針對佳園路181 巷違建部分，有先後交付 各10萬元、10萬元、5 萬元予被告尤天明（他字第2295號卷 第424頁至第430頁、第469頁、第471頁至第473 頁），均與 被告陳永霖於原審證稱曾借款予被告尤天明共36萬元不符。 可見被告陳永霖在調查局所為之陳述，確與審判中證述之內 容不符。
㈡依被告陳永霖於調查局詢問之筆錄記載，就形式上觀之，該 筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，或其他具有非任意性陳述 之情形，且被告陳永霖於原審證稱其在調查局詢問時有律師 陪同詢問（原審卷三第37頁），再者，被告陳永霖並未供述 與被告尤天明有何糾紛或怨隙，被告陳永霖在調查局詢問時 ，實無挾怨報復、設詞誣陷被告尤天明之必要，因此，被告 陳永霖於調查局詢問之陳述內容，應係基於任意性所為。 ㈢本件調查局對被告陳永霖製作筆錄係因檢察官於承辦黃子文 違反廢棄物清理法案件時，監聽得知被告陳永霖、尤天明等 人涉犯違反貪污治罪條例罪嫌而指揮調查局調查，故調查員 對被告陳永霖製作筆錄，以釐清其行賄被告尤天明之相關案 情。參諸被告陳永霖在調查局詢問時，針對交付被告尤天明 款項之緣由均能清楚交待，惟於原審證稱有關佳園路違章建 築拆除後借被告尤天明10萬元的借款情形「不記得了」（原 審卷三第188頁、第189頁）；且所證借款之情節令人匪夷所 思：被告尤天明第一次借款伊比較有印象，在那之前伊不認 識被告尤天明，被告尤天明就說要跟伊借錢，當天被告尤天 明有帶商業本票並開立給伊，沒有寫借據；沒有約定利息及 還款期限等語（原審卷三第189 頁）。因被告尤天明係其初 次見面之人，被告陳永霖即同意借款，且未要求寫借據，亦 未約定利息，復無約定還款期限，所證之借款情節明顯與常 情不符，而有迴護被告尤天明之情形，因此就其前後於調查
局及原審法院作證之外在環境及情況判斷，本院認其在調查 局之陳述較為可信。
㈣被告陳永霖於原審審理時認其交付被告尤天明之款項係借款 ，與其違建拆除結案無關（原審卷三第188頁至第191頁）， 因此本院已無從再取得其在調查局相同之供述內容。此部分 供述牽涉被告尤天明是否成立貪污治罪條例第5條第1項第 2 款、第3 款之利用職務上之機會詐取財物罪及對於職務上之 行為收受賄賂罪之重要事項，亦無其他證據證明被告陳永霖 之調查局詢問筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認被告陳 永霖在調查局詢問時之供述具有可信之特別情況，且為證明 被告尤天明犯罪事實存否所必要，故有證據能力。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告尤天明及其辯護人對本判決下列引 用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能 力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告 以要旨，且經檢察官、被告尤天明及其辯護人到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明 異議，依據首開規定，應視為被告尤天明已有將上開審判外 陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本判決下列所引用 之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提 示予被告尤天明及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自 得做為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告尤天明係公務員
被告尤天明於案發前係臺北縣拆除大隊拆除組拆除班班長， 所負責之違章建築拆除業務為現場監工工作、執行現場拆除 作業及結案回報，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之人員，業據臺北縣拆除大隊101年7月18
日新北拆拆一字第1013099113號函附在卷（本院上更㈠字第 138 號卷二第31頁），以上事實並為被告尤天明所不爭執， 此部分事實自堪認定。被告尤天明既係拆除大隊拆除組的拆 除班長，具公務員身分，自不因是約雇人員而有不同。 ㈡關於臺北縣地區違章建築拆除之依據及標準
⒈台北縣政府於93年10月7 日修正公布「臺北縣違章建築拆除 標準」共五點，其第一點規定：臺北縣違章建築拆除標準如 下：㈠材料為鐵皮、石綿瓦、文化瓦等之屋頂全部拆除。㈡ 鋼筋混凝土造屋頂及樓板，於樑保持必要之拆除作業空間（ 不含樑寬在50公分以下）其餘全部拆除、鋼筋鋸斷。㈢牆壁 全部拆除，如有樓梯者亦應將樓梯全部拆除。㈣樑柱全部拆 除，但鋼筋混凝土造樑柱，得予免拆。㈤圍牆全部拆除。其 第二點規定：已將主要構造拆除雖未達到第一點範圍，但確 實已達無法使用者，得免再執行。第三點規定：除屋頂、樓 板、樓梯、圍牆外，如經勘查認定其現場實際情況考量拆除 技術及安全，確實無法徹底拆除者（如會傷及鄰房與損及合 法共同壁等，已達無法使用）得予免拆。第四點規定：妨礙 公共安全、公共交通、公共衛生及拆後重建之違建，除本標 準第三點之情形外，應全部拆除。第五點規定：騎樓違建（ 含鐵捲門）應全部拆除，以恢復騎樓原有功能（他字第7105 號卷第40頁）。依上開規定之條文結構及文義解釋可知，臺 北縣地區之違章建築拆除標準，其第一點係條列違章建築之 各類主要構造應拆除達何種程度之拆除標準；從第二點之規 定內容可知，係第一點之功能性例外補充規定，換言之，如 符合上開標準第一點規定將鐵皮屋頂、牆壁、樑柱、圍牆等 全部拆除，固可結案，但如已將鐵皮屋頂、牆壁、樑柱、圍 牆等主要構造拆除至無法使用之程度，雖未全部拆除仍可依 上開標準第二點予以結案，否則該標準無須贅文規定第二點 ；第三點則係技術性之補充規定，為安全考量，且係「得予 免拆」；至於第四點則係第二點之例外規定，係基於公共安 全之考量，又回復原則應全部拆除；第五點則係有關騎樓之 規定，亦係第二點之例外規定，亦回復原則應全部拆除。 ⒉臺北縣拆除隊製作之「臺北縣政府違章建築結案通知單」上 ，就結案情形有4 種勾選項目：⑴上列違章建築，業經本縣 拆除隊於（某時）依法拆除完畢，同意銷案；⑵上列違章建 築現場已不堪使用，同意銷案；⑶上列違章建築已不存在， 同意銷案；⑷上列違章建築，已依法申請補辦建造執照手續 ，並核發（字號）建造執照在案，同意銷案（本院上更㈠字 第138 號卷二第27頁）。參照上開臺北縣違章建築拆除標準 可知，臺北縣政府違章建築結案通知單結案情形⑴所指之「
上列違章建築，業經本縣拆除隊於（某時）依法拆除完畢， 同意銷案」，原則上係指拆除標準第一點之情形；至於臺北 縣政府違章建築結案通知單結案情形⑵所指之「上列違章建 築現場已不堪使用，同意銷案」，係指臺北縣違章建築拆除 標準第二點之情形，亦即「將主要構造拆除，並達無法使用 之程度」之情形。
⒊於具體拆除情形，如何方達「不堪使用」之程度？台北縣政 府違章建築拆除大隊函覆稱：「前開拆除標準第二點後段所 稱『確實已達無法使用』，應係指確實已拆除達無法作為建 築物使用之功能，本大隊尚無訂定各類違章建築之詳細拆除 標準得供依循。按建築物係指定著於土地上或地面下具有頂 蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物及雜項工作物 ，建築法第4條訂有明文，即建築物之要件除具備固定性、 繼續性、獨立性外，構造上需具備樑柱、頂蓋或牆壁，功能 上需具備供人使用之經濟目的性。臺北縣違章建築拆除標準 第一點係就違章建築之各類主要構造應拆除達何種程度之規 範，該標準第二點係就違章建築之功能性應拆除達確實無法 使用程度之規範，故本大隊拆除違章建築如已符合該標準第 一點或第二點之程度時，即達結案標準。……如違建所有人 自行拆除亦願自行拆除，違建應自行拆除至不具遮風避雨之 功能，且達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的， ……違建經……執行拆除，已拆除至不具遮風避雨之功能， 達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的者，經審核 符合該拆除標準第二點所稱『確實已達無法使用』之規定即 辦理結案，並函文通知違建所有人應速自行拆除其他部分， 恢復原狀。」，有該隊99年5月28日北縣拆拆一字第0990024 278號函、101年5月4日新北拆拆一字第1013080847號函在卷 可按（本院上訴字第4612號卷二第100頁、第101頁，上更㈠ 字第138號卷第149頁及反面）。
⒋臺北縣拆除大隊對鐵皮屋拆除之個案認定標準，據證人即臺 北縣違章建築拆除大隊代理隊長馮兆麟於原審證稱：現場拆 除是按照臺北縣違章建築拆除標準，現場自行拆除業者應將 四壁鐵皮完全拆除，屋頂蓋也要拆除，小的C 型鋼也要拆除 ；鐵皮屋的話要拆除鐵皮及骨架，但如果已經拆到無法使用 這個空間，那也符合拆除標準；如已將主要構造拆除，雖未 達第一點範圍，但確實已達無法使用標準，得免再執行等語 （原審卷四第93頁、第95頁、第96頁至第97頁）。因此不能 僅執著其證詞之前半段，即「現場拆除是按照臺北縣違章建 築拆除標準，現場自行拆除業者應將四壁鐵皮完全拆除，屋 頂蓋也要拆除，小的C 型鋼也要拆除」，認為才符合拆除標
準，而置其證詞之後半段「如果已經拆到無法使用這個空間 ，那也符合拆除標準」、「如已將主要構造拆除，雖未達第 一點範圍，但確實已達無法使用標準，得免再執行」於不顧 ，且馮兆麟僅證稱C 型鋼「也要拆除」，並未證稱必須「全 部拆除」，因此尚不得將馮兆麟上開證詞曲解為應將四壁鐵 皮完全拆除，屋頂蓋也要拆除，C 型鋼也要全數拆除方達所 謂「不堪使用」之程度。馮兆麟所證前述違建拆除之認定標 準與上開臺北縣違章建築拆除標準之規定內容及台北縣政府 違章建築拆除大隊函文意旨相符，自堪採信。
⒌台北縣政府違章建築拆除大隊於具體個案，即令於本案發生 後仍採取上開相同之標準，參照被告賴東琳之辯護人提出之 99年12月9 日北縣拆拆字第0990066089號其他個案之違章建 築結案通知書及照片5幀可知，於該個案C型鋼及鐵皮牆壁並 未全部拆除，但已不堪使用，仍同意結案，並經台北縣政府 違章建築拆除大隊之承辦單位約雇人員簡永明、王連福及主 管（僅簽「承璋」代為決行）核章或簽名（本院上更㈠字第 138號卷一第70頁至第72頁）。
⒍綜上可知，違章建築只要將主要構造拆除至不具遮風避雨之 功能，且達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的， 即符合拆除標準第二點所稱「確實已達無法使用」之規定即 可辦理結案，而非應將鐵皮屋之屋頂、牆壁之鐵皮及Ｃ型鋼 全數拆除，方達所謂「不堪使用」之程度。而違章建築之拆 除是否已拆除至不具遮風避雨之功能，且達到無法供個人或 公眾居住或經濟上使用之目的，而符合拆除標準第二點所稱 「確實已達無法使用」之程度，則屬執行人員之行政裁量事 項，如行政裁量之行使並無明顯違反授權之範圍、目的或踰 越、濫用而違背行政裁量法則，即難認公務員有違背職務之 情事。
㈢有關事實欄二部分
⒈被告陳永霖於臺北縣樹林市○○路○段181巷110弄1號（旁） 搭建之鐵皮廠房，於95年4 月27日經臺北縣政府認定為新建 違建並排定拆除，被告陳永霖於95年7月5日出具違建自拆切 結書，切結於95年7月19日前拆除完畢，並於95年7月7 日向 不知情之張木森商借行動電話，撥打予被告尤天明，被告尤 天明即於翌（8）日下午4時許，前往上揭違建地點，教導陳 永霖如何拆除違建，並於95年7 月10日前往現場拍攝結案照 片後，於結案通知單上記載「上開違章建築現場已不堪使用 ，同意銷案」，並呈請上級主管核可等情，分據被告陳永霖 於調查局及原審、證人張木森於原審證述在卷（他字第2295 號卷第240頁及反面〈按該卷右下角有字體大、小2種頁碼，
本判決係引用字體較小之頁碼〉、第425 頁，原審卷四第30 頁、第31頁、卷三第162頁至第164頁），並有臺北縣政府違 章建築認定通知書、臺北縣政府違章建築勘查紀錄表、臺北 縣政府違章建築結案通知單各1份在卷（偵字第18907號卷二 第234頁、第235頁、第239 頁），且被告尤天明為上開違建 拆除之承辦人，亦據臺北縣拆除大隊於101年5月28日以新北 拆拆一字第1013087335號函函復在卷（本院上更㈠字第 138 號卷一第153 頁及反面），以上事實為被告尤天明所不否認 （本院上更㈠字第138 號卷二第85頁、第86頁、第91頁反面 、第92頁），此部分事實，亦堪信為真實。
⒉被告陳永霖所有之上揭佳園路違章建築之拆除應已達不堪使 用之程度
⑴被告陳永霖所有之上揭佳園路違章建築，於95年7 月10日被 告尤天明前往拍攝結案照片時，因各間廠房內均有放機械， 故於放置機械之上方屋頂鐵皮並未予以拆除乙情（亦即除屋 頂下方放置機械部分未予以拆除外，其餘大部分均已拆除） ，為被告陳永霖、張木森於原審證述在卷（原審卷四第32頁 、卷三第166頁），並有結案照片6幀附卷可參（偵字第1890 7 號卷二第241頁至第242頁）。
⑵依上開結案照片6 幀可知，該鐵皮廠房之主要構造屋頂、牆 壁大部分已拆除（偵字第18907號卷二第241頁至第242 頁） 。綜合該6 幀照片所示之狀況，雖有小部分放置機械地方之 上方屋頂鐵皮並未予以拆除，但於遇有「風及雨」時，仍不 免為雨水淋到，而無法完全遮風避雨，參諸上開臺北縣違章 建築拆除標準之規定、台北縣政府違章建築拆除大隊之函文 暨證人馮兆麟於原審之證詞，上開違章建築結案照片6 幀所 示之拆除情形應已達無法使用之程度。
⑶本院將前揭違章建築結案照片6 幀送請臺北縣拆除大隊說明 是否符合拆除標準，該隊亦函復稱：「旨揭標的物結案標準 ，當時（95. 7.10）依臺北縣違章建築拆除標準（93年10月 7 日修正）第二點內容『已將主要構造拆除雖未達到第一點 範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行。』因上開違建 物屋頂及牆面經依前述規定執行拆除後……，確達無法提供 使用人遮蔽使用，是以，本大隊依規辦理應無違誤。」有該 大隊101年4月12日新北拆拆一字第1013077988號函在卷可證 （本院上更㈠字第388號卷一第116頁至第118頁）。 ⒊被告尤天明於95年7 月10日前往上揭佳園路違章建築拍攝結 案照片時，有收受被告陳永霖交付之賄賂現金10萬元，說明 如下：
⑴被告尤天明於95年7 月10日前往上揭佳園路違章建築拍攝結
案照片時，被告陳永霖交付被告尤天明10萬元現金乙情，業 據被告陳永霖、尤天明於原審及本院審理中供承不諱（原審 卷二第50頁、第127頁、第129頁、第137 頁；本院上訴字第 4612號卷第51頁及反面、本院上更㈠字第138 號卷二第85頁 、第86頁、第91頁反面、第92頁）。
⑵被告陳永霖交付10萬元予被告尤天明之目的，業據被告陳永 霖於96年5月24日調查局證稱：有關「樹林市○○街181巷」 違建，伊交付10萬元給被告尤天明，是在打電話給「阿芬」 詢問被告尤天明的電話之後的事，時間點伊無法確定，…… 伊交付10萬元給被告尤天明，希望趕快銷案，才能再把違建 蓋起來出租等語（他字第2295號卷第469 頁）；復於偵查中 為相同之陳述（偵字第14429號卷一第68頁、卷二第141頁） ，核與被告尤天明於偵查中坦承：（問：陳永霖佳園路3 段 118 巷110弄1號旁違建，收受賄款10萬元？）有，伊去拍照 時，被告陳永霖塞給伊的，那是查報後他自行拆除拍照時， 他塞給伊的等語相符（偵字第14429 號卷二第57頁），並主 動提出收受之10萬元賄賂予檢察官扣案（偵字第18907 號卷 一第32頁及反面）。
⑶被告陳永霖於95年7月7日15時52分50秒，以其所有之000000 0000號行動電話與張木森間通話如下：陳永霖：「如果阿弟 在問，什麼都不要講。」張木森：「不能給人家知道，這件 事伊們兩個人知道就好了。」陳永霖：「不能跟人家講，不 能講有花錢。」張木森：「都封鎖起來。」有通訊監察譯文 1 份在卷可參（他字第2295號卷第55頁）。上揭對話係談及 被告陳永霖給付被告尤天明現金乙情，業據證人張木森於調 查局詢問時證述：95年7月7日早上，被告陳永霖跟伊借電話 打給拆除隊的人，後來該拆除隊的人回撥電話，對方以為伊 是被告陳永霖，向伊表示下午4 時約在鐵皮屋的拆除現場見 面，不要將此事張揚，伊當時不瞭解該名拆除隊員的意思， 後來被告陳永霖隨即打電話給伊，伊將該名拆除隊員告訴伊 的話轉達給被告陳永霖，被告陳永霖才告訴伊，其與該名拆 除隊員約在鐵皮屋拆除現場，並在見面時要打點對方，通聯 紀錄中提到的「不能跟人家講，不能講有花錢。」、「都封 鎖起來。」是指被告陳永霖要伊將其花錢打點拆除隊的事封 鎖起來等語（他字第2995號卷第52頁及反面），可見被告陳 永霖於交付被告尤天明10萬元前，即已和證人張木森於電話 中談論如何行賄被告尤天明乙事。
⑷嗣被告陳永霖與證人陳先進、被告辜秀涵間有如下之通話內 容：
①95年7 月19日18時45分16秒開始證人陳先進與被告陳永霖之
通話：
陳先進：來照相那個你有包紅包給他嗎？
陳永霖：來照相了。
陳先進：你有包紅包給他嗎？
陳永霖：要阿，不然怎麼處理，這樣比較好處理，不然也沒 辦法。
陳先進：你包多少?
陳永霖：10。
陳先進：多少？
陳永霖：10元。你不要講喔。
陳先進：我知道。
......
陳先進：我再問你一件事，你有全拆嗎？
陳永霖：沒有。
陳先進：拆1間而已嗎？
陳永霖：拆個鐵板很簡單，拆完馬上就回復了，不然要回復 很困難。我跟你講的不要告訴別人。
陳先進：我知道。
陳永霖：暗中處理掉就可以了。
陳先進：我要問你的就是拆的厲害嗎？他是叫我拆鐵板，都