臺灣雲林地方法院家事判決 100年度家訴字第11號
原 告 陳玉珍
訴訟代理人 張智學律師
被 告 林彩鳳
訴訟代理人 張育誠律師
被 告 陳敬淙
陳昱凱
上列二人之
法定代理人 陳建華
江金花
被 告 陳采妮
法定代理人 陳建民
上列當事人間請求返還特留分事件，於民國101 年9 月27日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
兩造被繼承人所遺如附表一所示遺產准予分割，分割方法如附表一分割方法欄所示。
被告甲○○應給付原告新臺幣壹萬陸仟肆佰壹拾元及自民國一百年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告先位之訴及備位其餘之訴均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟壹佰拾柒元由原告負擔。本判決第二項得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，或實施中，而於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹萬陸仟肆佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法於民國101 年1 月11日經總統華總一義字第00 000000000 號令公布，101 年6 月1 日施行。依家事事件法 第197 條第1 、2 項規定，除本法別有規定外，本法於施行 前發生之家事事件亦適用之；本法施行前已繫屬尚未終結之 家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終 結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。查本件係 家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依上開規定 ，應由本院依其進行程度，依家事事件法所定程序終結之， 先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者； 擴張或減縮應受判決事項之聲明者…；不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7
款分別定有明文。又「客觀的預備合併之訴，其本位聲明與 備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其 目的既在使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯 論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事 件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決 紛爭之目的。且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第24 8 條規定：『對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外 ，得向其中一訴訟有管轄權之數法院合併提起之。但不得行 同種訴訟程序者不在此限』，並未限制其型態及種類，則基 於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使 程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及 內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事 人適時審判請求權之精神。」（最高法院97年度台上字第14 58號判決意旨參照）經查，本件原告丙○○原起訴請求被告 甲○○應返還其對被繼承人乙○○遺產中之特留分，並聲明 ：被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）1,625,000 元，並 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息（見本院卷第3 頁）。嗣原告於100 年5 月31日準備程 序中，追加備位請求分割被繼承人乙○○之遺產，並主張乙 ○○之遺產範圍如附表三編號1-10所示，復提出分割分案為 ：由原告取得被告甲○○自斗六西平路郵局於98年12月3 日 提領中之1,625,000 元，其餘遺產由被告甲○○取得。被告 應協同原告向斗六市西平路郵局、斗六市農會辦理存款、利 息之繼承申請及提款手續（見本院卷第86-87 頁）；又於 101 年3 月15日言詞辯論期日時，原告擴張備位聲明，請求 應列入乙○○之遺產範圍，應兼含如附表編號11-14 所示之 剩餘財產分配請求權、林務地承租權、經濟作物價值及喪葬 補助費，分割方案亦與前揭聲明相同。末原告於101 年4 月 3 日，就上開備位聲明即請求分割遺產部分，再請求追加繼 承人壬○○、庚○○及丁○○為共同被告（見本院卷第21 4 頁）。而被告甲○○對原告前開所為預備請求分割乙○○ 遺產部分，抗辯稱原告上開先後位請求之訴訟標的並無互斥 及事實同一之關係，不同意該部分之追加（見本院卷第83 頁）。本院認為，原告先位請求部分係以被繼承人乙○○所 立之遺囑有效為前提，據此請求被告甲○○應返還特留分； 而備位請求則係認為系爭遺囑無效，從而請求應分割被繼承 人之遺產予兩造繼承人，先後位之訴有互斥關係。又縱使系 爭遺囑並非全部無效，而係被告甲○○未侵害原告之特留分 ，先後位請求無互斥之關係，然觀諸前後訴訟皆行人事訴訟 程序，且請求之基礎事實，不外確定乙○○所留遺產之範圍
及兩造應如何分配該等遺產，在相當程度內具有同一性或一 體性，就先位請求之訴訟及證據資料，於後請求之審理，有 繼續利用之可能性，參酌前揭最高法院見解，應尊重當事人 有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態 、方式及內容，應予以承認，則前揭備位聲明既仍屬本於同 一基礎事實，不甚礙被告甲○○（有關被告壬○○、庚○○ 及丁○○部分，詳後段之論述）之防禦及訴訟之終結，符合 前揭民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款規定，程序上並 無不合，應予准許。
三、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同 一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。然於被告多數之 主觀預備合併，因法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全 部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判 ，是後位當事人之被告可能未獲任何裁判，致其地位不安定 ，不僅與訴訟安定性原則有違。且先位當事人與他當事人間 之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事 人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴 訟人獨立之原則，於一被告上訴時，其效力不及於其他被告 ，亦難免有裁判矛盾之可能。故此時就後位訴訟部分應認其 起訴與否屬不確定狀態。是除備位之訴訟當事人並未拒卻而 應訴之情形外，自不應准許（最高法院94年度台抗字第980 號、96年度台抗字第632 號裁定意旨參照）。本件原告上開 備位請求追加被告壬○○、庚○○、丁○○部分，屬學理上 之被告多數之主觀預備合併，因其等均為未成年人，已由其 等之法定代理人己○○、戊○○在101 年9 月5 日、同年月 27日，於本院言詞辯論期日時到庭應訴，此有本院報到單及 該日該詞辯論筆錄可憑（見本院卷第136-138 頁、第142- 146 頁），且對原告追加壬○○、庚○○、丁○○為被告部 分，未予表示意見，並就本件爭點均予攻防而為言詞辯論，
依上開說明，本院認為達終局解決紛爭，避免裁判矛盾之目 的，本件原告提起多數被告之主觀預備訴之合併，應予准許 。
四、按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格， 得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行 為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人 與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主 體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟 標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事 人。又分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人 之適格始無欠缺。關於當事人適格與否，為法院應依職權調 查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查 之。本件原告備位聲明主張其與被告甲○○、壬○○、庚○ ○、丁○○均為被繼承人乙○○之繼承人，將共同繼承乙○ ○之遺產，而被繼承人乙○○所留之遺產迄今未分割，且無 不能分割之情形，則其請求被告分割被繼承人乙○○之遺產 ，當事人適格即無欠缺，併此敘明。
貳、兩造之陳述及主張：
一、原告主張：
先位聲明部分：
兩造為母女關係，分別係被繼承人乙○○之配偶及長女，皆 為乙○○之繼承人，而訴外人己○○、戊○○雖為乙○○之 子，然經乙○○於99年6 月28日，委由訴外人沈姿嫻代筆書 立遺囑（下稱系爭遺囑），以己○○、戊○○於乙○○風燭 殘年之際，都未前往探視而有重大不孝之情事，聲明己○○ 、戊○○均不得繼承乙○○之遺產，並於遺囑中指定其名下 所有之門牌號碼為雲林縣斗六市○○路000 巷00號建物及土 地（上下合稱系爭不動產）、申設於雲林縣斗六市農會信用 部（下稱斗六農會）帳戶內之存款100 萬元、中華郵局股份 有限公司斗六西平郵局（下稱斗六西平路郵局）帳戶內之存 款250 萬元，均歸被告甲○○取得。嗣乙○○於99年9 月4 日亡故，系爭遺囑生效，依系爭遺囑所示，應將乙○○所有 遺產全部贈與被告甲○○取得，顯已侵害及原告之特留分。 原告爰以起訴狀為行使扣減權之意思表示。
系爭不動產之登記名義人雖非被繼承人乙○○，然係由乙○ ○自合作金庫銀行提領240 萬元所出資購買，僅借名登記在 被告甲○○名下，仍屬乙○○之遺產，現值300 萬元。準此 ，乙○○以系爭遺囑遺贈與被告甲○○之遺產共有系爭不動 產價值650 萬元、斗六農會帳戶存款100 萬元，及斗六西平 路郵局帳戶存款250 萬元，合計為650 萬元（計算式：100
萬+250萬+300萬=650萬）。
被繼承人乙○○生前均由原告服侍，乙○○之子己○○、戊 ○○未予照顧，未盡扶義務，亦未前往探視乙○○，經乙○ ○以其等有民法第1145條第1 項第5 款「對被繼承人有重大 之虐待或侮辱情事」，而於系爭遺囑表示其等不得繼承，而 遺囑之生效時點係乙○○死亡時，依民法第1140條規定，於 繼承開始前死亡或喪失繼承權者，始得由直系血親卑親屬代 位繼承，本件己○○、戊○○於繼承開始時，同時喪失繼承 權，自不能由其等之直系血親卑親屬即被告壬○○、庚○○ 、丁○○代位繼承，從而，乙○○之繼承人只有原告及被告 甲○○，二人之應繼分各為2 分之1 ，原告之特留分，依民 法第1223條第1 款規定，為應繼分之2 分之1 即乙○○遺產 之4 分之1 （計算式：1/2x1/2=1/4 ），原告得向被告甲○ ○請求之特留分數額則為1,625,000 元（計算式：6,500,00 0x1/4=1,625,000 ）。茲乙○○以系爭遺囑，將其所有遺產 均分配予被告甲○○，顯已侵害及原告之特留分，為此，原 告提起本件訴訟，向被告甲○○行使求特留分之扣減權，並 先位聲明：被告甲○○應給付原告1,625,000 元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 原告願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由被告甲○○ 負擔。
備位聲明部分：
依法院函調之資料顯示，被繼承人乙○○死亡時，其於斗六 農會之存款僅254 元，於斗六西平路郵局之存款僅136 元， 則乙○○於書立系爭遺囑時，並無上述財產，其將該部分財 產遺贈與被告甲○○，該部分遺囑自屬無效或未侵害及原告 之特留分，鑑於基礎事實均為被繼承人乙○○之遺產，當屬 關聯，俾先後兩請求利用同一程序解決，避免重複審理，爰 提起備位之訴，請求分割乙○○之遺產。
被繼承人乙○○死亡時，無債務，其積極遺產如下： 被繼承人乙○○死亡時，其於斗六農會及斗六西平路郵局之 存款雖各僅有254 元及136 元，然乙○○書立系爭遺囑時， 始終表示其於上開帳戶內之存款有100 萬元及250 萬元，可 見乙○○前揭帳戶內如附表三編號3-9 所示日期遭提領之款 項合計914,500 元（67,000元+1 5,500元+ 200,000 元+490 ,0 00 元+ 110,000 元+ 32,000元=914,500元），均未經乙 ○○之同意而遭戊○○盜領，依侵權行為及不當得利之規定 ，自應返還予乙○○，並列入其遺產。
系爭不動產係由被繼承人乙○○出資購買而借名登記在被告 甲○○名下，業如前述，其價值依同一建商所興建同一款式
、同建築面積之交易資料成交價值為72萬元（見本院卷第 37-38 頁），仍屬乙○○之遺產（原告本主張系爭不動產價 值為300萬元）。
乙○○亡故後，甲○○於99年9 月14日，向行政院國軍退除 役官兵輔導委員會雲林縣榮民服務處申請之喪葬補助費4 萬 元。
按由民法第1030條之1 規定，即夫妻剩餘財產分配請求權之 立法理由言，其目的在貫徹男女平等之原則，故於婚姻關係 存續中所增加之財產，除無償取得外，夫妻自應平均分配， 而死亡為法定財產關係消滅原因之一，故乙○○於99年9 月 4 日死亡，法定財產關係消滅，其因此取得剩餘財產分配請 求權，並以該日為計算剩餘財產多寡之時間點。被告甲○○ 於上開時點之剩餘財產計有：於土地銀行之存款250 萬元、 系爭不動產（如認為非乙○○借名登記給甲○○，即屬於甲 ○○之婚後財產）價值300 萬元（嗣更正為72萬元），及甲 ○○向行政院農業委員會林務局南投竹山工作站（下稱林務 局）承租69林班地（下稱系爭林班地）之承租權及其上經濟 作物價值合計約1,000 萬元（見本院卷第176 頁，嗣更正 為系爭林班地承租權為0 元，其上之經濟作物與乙○○共有 ，價值合計131,300 元，見本院卷第137 頁反面）。由上 可見，甲○○之剩餘財產為1,550 萬元（計算式：2,500,00 0+3,000,000+10,000,000=15,500,000 ）；而乙○○之剩餘 財產為390 元（254+136=390 ），二人剩餘財產差額為15,4 99,610元，平均分配後，乙○○之繼承人對甲○○就剩餘財 產分配請求權，可以請求之數額為7,749,805 元【計算式： （15,500,000-390）÷2=7,749,805 】。 綜上所述，乙○○過世後，其留下之遺產至少有800 萬元， 己○○、戊○○喪失對乙○○之繼承權後，該等遺產應由原 告及被告甲○○平均分配（因己○○、戊○○喪失繼承權， 其等之子女無從代位繼承），若認為己○○、戊○○可代位 繼承，爰追加己○○之子壬○○、庚○○，及戊○○之女丁 ○○為共同被告，請求分割乙○○之遺產；又審酌上開遺產 之性質、經濟效用及公平原則，認應由原告取得現金，原告 僅向被告甲○○請求其中之1,625,000 元，並備位聲明： 兩造公同共有被繼承人乙○○如附表三所示之遺產，應分割 為：原告取得被告甲○○於98年12月3 日自斗六西平路郵局 提領之2,500,000 元中之1,625,000 元，其餘歸由被告甲○ ○取得。被告甲○○、壬○○、庚○○、丁○○應協同原 告向斗六西平路郵局、斗六農會辦理上開存款、利息之繼承 申請及提款手續。訴訟費用由被告負擔。
二、被告甲○○方面：
先位聲明部分：
按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之 比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在 於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有 權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因被 繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾 行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已 ，其因而回復之特留分仍概括存在於所有遺產之上，非謂該 特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上，此有最 高法院86年度台上字第2864號、88年度台上字第572 號、91 年度台上字第556 號裁判意旨可參。本件原告起訴主張其特 留分受有侵害之情事，縱認為真，其因而回復之特留分，仍 係概括存在於各標的物上，原告自不得逕行將其受侵害之特 留分易為應有部分，而請求被告甲○○返還，原告之先位聲 明顯與法有違。
按民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死 亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分 。本件被繼承人乙○○於99年6 月28日書立系爭遺囑，斯時 系爭遺囑有關己○○、戊○○喪失繼承部分即發生效力，換 言之，己○○、戊○○於繼承開始前喪失繼承權，其等之直 系血親卑親屬代位繼承其等之應繼分，故本件原告之應繼分 應為4 分之1 ，特留為應繼分之半數即應繼分之8 分之1 ， 原告認其應繼分為乙○○遺產之4分之1，尚屬誤會。 系爭不動產非屬被繼承人乙○○之財產，此有系爭不動產之 異動索引表可憑，不能僅因乙○○所立之遺囑內容將之列為 遺產，即認為該不動產屬乙○○所有，原告亦不得就系爭不 動產享有特留分。
至原告主張系爭不動產係由乙○○出資購買而借名登記在甲 ○○名下，及如附表三編號3-9 所示之款項係由甲○○或戊 ○○盜領，應返還予乙○○而將之列入遺產各節，被告甲○ ○否認之，原告對上開部分均未能盡舉證責任，自不可採。 並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保免 為假執行；訴訟費用由原告負擔。
備位聲明部分：
有關程序方面，原告主張追加之備位聲明，與先位聲明無互 斥關係，當事人亦不相同，不符合民事訴訟法第255 條第1 項各款規定訴訟追加之要件，被告甲○○不同意該部分之追 加，應予駁回。縱認原告得追加備位訴訟而要求分割被繼承 人乙○○之遺產，然乙○○死亡時，其遺產僅有斗六西平路
郵局存款136 元，及斗六農會存款254 元，其餘原告主張如 附表三編號3-10部分，非屬乙○○之財產，業如上述，另附 表三編號14之喪葬補助4 萬元，係法律賦予家屬即被繼承人 配偶甲○○之補助，亦非遺產，故本件自無分割遺產之問題 。
至原告主張其得繼承乙○○對被告甲○○之剩餘財產分配請 求權部分。惟剩餘財產分配請求權係基於配偶身分得行使之 權利，雖得由債權人代位行使，但非屬繼承人得繼承之權利 ；況且，本件被繼承人死亡時，根本未對被告甲○○主張剩 餘財產分配，原告自亦無從行使被繼承人乙○○對甲○○之 剩餘財產分配請求權。再者，原告主張乙○○究竟可請求分 配之剩餘財產金額並不明確。又縱認原告得以繼承乙○○對 甲○○之剩餘財產分配請求權，但該權利亦屬繼承人間公同 共有之權利，而公同共有權利之行使，應得全體公同共有人 之同意，無從由原告單獨行使。退步言之，倘認本件原告仍 得行使剩餘財產分配請求權，然因被繼承人乙○○對夫妻間 之財產增加並無貢獻，故被告甲○○主張應酌減之。三、被告林敬淙、林昱凱、林采妮方面：不同意依原告要求之方 式分配被繼承人乙○○之遺產。況系爭不動產並非被繼承人 乙○○所有。而被繼承人乙○○在世時即約71年前，曾以割 竹筍維生，然之因後筍價低落後就沒有再工作，僅靠榮民津 貼每月14,150元過活。反觀被告甲○○則一直待在工廠上班 ，每月工資約10,000元至20,000元。而被繼承人乙○○沒有 工作後，身體不好，常常在榮民之家後面賭博，故原告之請 求無理由等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負 擔。
參、本院之判斷：
本件原告主張被繼承人乙○○於99年9 月4 日死亡，其繼承 人原有配偶即被告甲○○、長女即原告丙○○，及長子己○ ○、次子戊○○，惟乙○○於99年6 月28日，委由沈姿嫻代 筆書立系爭遺囑，以己○○、戊○○於乙○○風燭殘年之際 ，未前往探視而有重大不孝之情事，聲明己○○、戊○○均 不得繼承乙○○之遺產，並於遺囑中指定將系爭不動產、斗 六農會帳戶存款100 萬元、斗六西平路郵局帳戶存款250 萬 元，均歸甲○○取得等情，有系爭遺囑、戶籍謄本在卷可憑 （見本院卷第5-6 頁、第192-194 頁），並為兩造所不爭 執（見本院卷第143 頁反面），堪認為真實。惟原告先位 主張乙○○將其所有之財產遺贈與被告甲○○，已侵害其特 留分，又若未侵害其特留分，備位主張兩造應分割乙○○之 遺產，並提出分割方案，則為被告否認之，並執前詞置辯。
據此，本件應予審究者即為：系爭遺囑是否有效？被繼 承人乙○○之遺產範圍為何（即如附表三編號3-11、編號14 部分，是否屬於乙○○之遺產）？原告先位請求被告甲○ ○返還特留分，有無理由？特留分可否易為應有部分而直接 請求給付一定之金額？原告得請求之特留分金額為何？原 告備位請求分割被繼承人乙○○之遺產，有無理由？應為如 何之分割？因本件原告得否請求特留分及應如何分割乙○○ 之遺產，其前提均為原告之應繼分及被繼承人乙○○之遺產 範圍為何，此部分乃先備位聲明所共通，本院先予以論述認 定，次就原告先備位請求判斷有無理由，合先敘明。一、本件原告之應繼分為何？
按繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼 承人表示其不得繼承者，喪失繼承權；又民法第1138條所 定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權 者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第1145 條第1 項第5 款、第1140條固分別定有明文，惟民法第11 38條所定第一順序之繼承人，如與其直系血親卑親屬，「 共同」對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人 表示其不得繼承者，該直系血親卑親屬亦應一併喪失其代 位繼承之權利，此為當然之法理（最高法院85年度台上字 第2569號裁判可資參照）。由此可見，倘民法第1138條所 定第一順序之繼承人，未與其直系血親卑親屬「共同」對 被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，而未經表示其直系血 親卑親屬不得繼承，自無一併喪失代位繼承之權利。次以 ，民法第1145條第1 項所定之繼承權喪失事由，可分為當 然失權事由（再分為絕對失權及相對失權事由）及表示失 權事由，前者如同條第1 項第1 款至第4 款所定之事由， 後者則為同條項第5 款之事由。而經被繼承人表示喪失繼 承權者，無一定之方式，亦無庸對特定人為之，經被繼承 人表示後，即生失權之效果，雖表示之方式如以遺囑為之 ，應依遺囑之方式，但其生效之時點，亦應以被繼承人表 示時為準，而非被繼承人死亡之遺囑生效時為喪失繼承之 時點，蓋以，代位繼承權之性質乃代位繼承人之固有權， 直接繼承被繼承人，僅於繼承次序上，代襲被代位人之位 置而已，自不得任意加以剝奪（最高法院32年上字第199 2 號判例意旨參照）。
次按民法第1145條第1 項第5 款所謂對於被繼承人有重大 之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承 人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務 而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年
臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人 死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理 ，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重 大虐待之行為，最高法院著有74年台上字第1870號判例意 旨足參。
本件被繼承人乙○○於99年6 月28日書立系爭遺囑，以己 ○○、戊○○於乙○○風燭殘年之際，未前往探視而有重 大不孝之情事，聲明己○○、戊○○均不得繼承乙○○之 遺產之事實，業經本院認定如前，衡以被繼承人晚年未能 獲得己○○、戊○○之親情慰藉，其等所為與民法第1084 條第1 項所規定：「子女應孝敬父母」及我國固有倫常、 孝道有違，使被繼承人精神上感受痛苦，認有重大虐待情 事，其等既經被繼承人於遺囑中明確表示不得繼承被繼承 人之遺產，依民法第1145條第1 項第5 款規定，應認其等 確已喪失繼承權。再觀諸上開遺囑所載喪失繼承權之對象 僅己○○、戊○○，並未提及其等之直系血親卑親屬即壬 ○○、庚○○、丁○○有共同對乙○○虐待、侮辱之情事 ；又依上開說明，乙○○於99年6 月28日表示己○○、戊 ○○喪失繼承權時，即發生該二人喪失繼承權之效力，則 己○○、戊○○依法既喪失對於被繼承人乙○○之繼承權 ，其等之直系血親卑親屬壬○○、庚○○、丁○○，因並 無共同對被繼承人乙○○有虐待或侮辱情事，亦未經乙○ ○表示亦不得繼承，依民法第1140條規定，自得代位己○ ○、戊○○繼承被繼承人乙○○之遺產。
按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直系血親 卑親屬；父母；兄弟姊妹；祖父母，民法第1138條 定有明文；又配偶與第1138條所定第一順序之繼承人同為 繼承時，其應繼分與他繼承人平均，亦為同法第1144條第 1 款所明定。再民法第1140條規定，第1138條所定第一順 序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其 直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。依此，本件被繼承人 乙○○之繼承人原有配偶即被告甲○○、長女即原告丙○ ○，及長子己○○、次子戊○○，其等之應繼分各為4 分 之1 ，惟己○○、戊○○於繼承開始前喪失繼承權，僅己 ○○之應繼分由壬○○、庚○○，戊○○之應繼分由丁○ ○代位繼承，不影響甲○○、丙○○之應繼分。原告主張 其應繼分為2分之1，尚有誤會。
二、本件被繼承人乙○○所留之遺產範圍：
存款部分：
原告主張被繼承人乙○○死亡時，其名下之存款，僅有設於
斗六西平路郵局帳號為00000000000000號帳戶內之存款136 元，及斗六市農會帳號為00000000000000號帳戶內之活期存 款254 元（如附表三編號1 、2 所示），被告甲○○對此固 不否認（見本院卷第143 頁反面）。然乙○○於99年9 月 4 日死亡，其死亡前之99年8 月18日於斗六西平路郵局帳戶 內之存款餘額為15,627元，嗣該帳戶於99年9 月7 日遭提領 15,500元，現餘額為136 元；乙○○於斗六市農會之帳戶99 年8 月23日之存款餘額為32,247元，嗣於99年9 月7 日遭提 領32,000元，現餘額為254 元，此有中華郵局股份有限公司 雲林郵局100 年5 月5 日雲營字第0000000000號函暨所附之 客戶歷史交易清單，及斗六市農會100 年5 月5 日斗農信字 第0000000000號函暨所附之斗六市農會交易明細表在卷可憑 （見本院卷第54頁、57-59 頁）。由上可見，如附表三編號 5 、9 所示之2 筆款項，係乙○○過世後，始由不詳之人提 領，顯見該2 筆款項於乙○○死亡時，各存在於乙○○之前 揭帳戶內，自應算入乙○○之遺產，雖兩造對乙○○現金存 款部分之遺產僅有136 、254 元一情，不予爭執，但此部分 既與事實不符，本院自不受拘束。
綜上，本件被繼承人乙○○死亡時，其於斗六西平路郵局帳 戶內之存款為15,627元，於斗六農會帳戶之存款為32,247元 ，此部分均應列入乙○○之遺產計算。
債權請求權部分：
原告主張乙○○設於斗六西平路郵局之帳戶於98年12月3 日 、99年7 月2 日，各經提領2,500,000 元及67,000元（如附 表三編號3 、4 所示）；設在斗六農會之帳戶於98年1 月9 日、98年12月1 日、99年2 月8 日，各遭提領200,000 元、 490,000 元、110,000 元（如附表三編號6 、7 、8 所示） ，均係未經乙○○之同意，而遭提領之款項，其中附表三編 號3 所示之250 萬元乃匯到被告甲○○之帳戶，其餘各筆（ 即附表三編號4 、6 、7 、8 ）之取款憑卷皆為戊○○之筆 跡，應係由戊○○所盜領（見本院卷第117 正反面），自 應依侵權行為及不當得利之規定，返還予乙○○，而列入遺 產範圍。上情為被告甲○○所否認，原告對此自應負舉證責 任。
原告主張被告甲○○曾於乙○○死亡前，向原告子女癸○○ 、辛○○探詢乙○○存摺、印章之存放處，並曾在家中四處 尋找存摺、印章。惟據證人辛○○到庭證稱：我知道爺爺乙 ○○過世前，在農會有帳戶，存摺、印章由他自己保管，他 都放在抽屜裡，因為我跟他睡同一間房間，所以只有我知道 ，奶奶甲○○不知道，但奶奶曾經在爺爺過世後，問過我爺
爺存摺、印章的放置地點，我有告訴奶奶，奶奶在爺爺過世 後，有去找存摺、印章，我有拿出來給奶奶，只有在爺爺死 後拿過這1 次，爺爺過世前（98年秋天時），我沒有拿過給 奶奶，我不知道奶奶、己○○、戊○○有無自己拿爺爺的存 摺、印章去領錢等語（見本院卷第25、26頁）。另癸○○ 於本院則證稱：家裡人不知道爺爺把存摺、印章放在何處， 辛○○也不知道放在那裡，我看過奶奶在家到處亂翻，但不 知道在找什麼，也沒有看過奶奶找到過爺爺的存摺、印章， 辛○○告訴過我他在爺爺死前，曾經拿過爺爺的存摺、印章 給奶奶，爺爺都很小心保管他的存摺、印章，他怕奶奶拿走 等語（見本院卷第27-29 頁）。細繹上開二人之證述內容 ，辛○○表示自己知悉乙○○存摺、印章之藏放處，癸○○ 則證稱全家人都不知情，而乙○○既小心保管其提款所需之 資料，恐怕不會輕易讓他人知悉，是以辛○○證稱其知悉藏 放地點，可採信度較不高，縱其所述屬實，也無從證明甲○ ○於乙○○過世前曾覓得上開存摺、印章而盜領款項；次以 ，癸○○雖證稱辛○○曾於乙○○過世前，將乙○○之存摺 、印章拿給甲○○，但此乃係經辛○○轉述而知，辛○○則 於本院否認該情，則癸○○該部分之轉述內容未獲得證實， 亦不足信憑。是以，由辛○○、癸○○之證詞，無從證明甲 ○○或己○○、戊○○有盜領乙○○存款之事實。 本院依職權分向斗六市農會及斗六西平路郵局查詢被繼承人 乙○○農會之存款，於附表三編號3-9 所示時間各遭提領之 金額係由何人辦理領款，據斗六市農會以100 年6 月16日斗 農信字第00000000 00 號函覆略稱：「本會辦理存戶提款， 係核對存簿印鑑章與提款章是否相符為必要，而非必須本人 親自提領為要件，故無法判定係為何人至本會提款」，並檢 附提款單4 紙附卷（見本院卷第94-98 頁）；另雲林郵局 亦回覆稱：「乙○○之帳戶，於98年12月3 日提領2,500, 000 元，係轉存於本轄斗六西平路郵局儲戶甲○○之存簿儲 金帳戶。乙○○之帳戶，於99年7 月2 日、99年9 月7 日 領67,000、15,500元之相關提款單影本，詳附件七。乙○ ○之帳戶屬普通，僅需正確之印鑑章即可提領，且監視錄影 畫面已逾保存期限，恕無法提供相關提領人資料」等語，此 有該局100 年7 月12日雲營字第0000000000號函暨所附客戶 基本資料、提款單、跨行匯款申請單存卷足查（見本院卷 第107-114 頁）。而上開提款單、跨行匯款申請單上均蓋印 有乙○○留存之印章，無從證定係由何人前往領取。再如附 表三編號3 所示之250 萬元雖轉存入甲○○之帳戶內，惟被 繼承人生前所為之贈與行為，與民法第1187條所定之遺囑處
分財產行為有別，即可不受關於特留分規定之限制，此經最 高法院22年上字第1595號、48年台上字第371 號著有判例可 查。是以，被繼承人於生前本得自由處分其名下之財產，縱 使乙○○將現金移轉至被告甲○○名下，亦不得即以此遽認 被告甲○○有盜領之情，故原告上開主張，並無可取。 證人即斗六西平路郵局承辦人員蔡蕙璟、韓采育、鄭琬璇於 檢察官偵查中證稱，其等雖分別承辦如附表三編號3-5 所示 之轉帳及提款業務，但已不記得係由何人前來辦理，一般提 款僅需核對印鑑章及輸入密碼即可（見本院調取影印之臺灣 雲林地方法院檢察署100 年度偵字第4454號卷【下稱偵查卷 】，第2-4 頁）。另證人即斗六市農會職員詹春滿於100 年 12月13日於前揭刑事案件偵查時，亦證稱：我認識乙○○、 甲○○，他們都是我們的客戶，如附表三編號6 所提領之20 萬元，不是由服務臺代筆，編號7 之49萬元，係由服務臺代 筆書寫提款單，印象中提款都是乙○○親自領取，但因事隔 已久，不能確定，乙○○有時自行騎電動摩托車來領錢，有 時候甲○○會陪乙○○來領錢，印象中沒遇過甲○○自己拿 乙○○的印章及存摺領款，乙○○對錢的事情都很小心，存 摺及印章都自己保管等語（見偵查卷第12頁）。參以乙○○ 於98年11月10日10時25分，至行政院國軍退除役官兵輔導委