臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 郭文燦
陳建福
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3135號），本院判決如下：
主 文
郭文燦犯如附表一編號⒈至⒊所示各罪，各處如附表一編號⒈至⒊所示之刑。應執行有期徒刑肆年玖月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）及不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與郭佳昇連帶追徵其價額；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共壹點陸捌柒陸公克）沒收銷燬之；扣案之鐵盒壹個沒收之。
陳建福犯如附表二編號⒈至⒏所示各罪，各處如附表二編號⒈至⒏所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之黑色Nokia 廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟元及未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣捌仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、郭文燦（綽號「大胖」）知悉甲基安非他命屬毒品，依法禁 止販賣；亦知悉海洛因屬毒品，依法禁止轉讓，郭文燦竟和 郭佳昇（涉犯違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵 辦）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡；及基於 轉讓海洛因之犯意，分別於下列時間、地點，為下述犯行：㈠、郭文燦和郭佳昇基於共同販賣第二級甲基安非他命之犯意聯 絡，由郭文燦指示郭佳昇於民國100 年8 月12日21時18分許 持用000000 0000 號行動電話門號（插卡使用不詳廠牌行動 電話1 支）和持用0000000000號行動電話門號之林金谷聯絡 後（通話內容如附表三編號⒈所示），由郭佳昇持郭文燦提 供之價值新臺幣（下同）18,000元甲基安非他命1 包前往國 道3 號斗六交流道附近與林金谷見面，郭佳昇先將甲基安非 他命1 包交付予林金谷，價款則待林金谷再和郭文燦結算而 先行賒欠。
㈡、郭文燦和郭佳昇基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由
郭文燦先於100 年8 月13日6 時29分許持用0000000000號行 動電話門號（插卡使用不詳廠牌行動電話1 支）和持用0000 000000號行動電話門號之林金谷聯絡約定交易甲基安非他命 之地點（通話內容如附表三編號⒉①所示），郭文燦再指示 郭佳昇持其提供之價值18,000元甲基安非他命1 包前往交易 。待郭佳昇於同日9 時19分、55分、10時6 分持用00000000 00號行動電話門號（插卡使用不詳廠牌行動電話1 支）和持 用0000000000號行動電話門號之林金谷聯絡後（通話內容如 附表三編號⒉②、③、④所示），郭佳昇和林金谷則改在雲 林縣斗南鎮○○路446 號之好勝地汽車旅館前見面，郭佳昇 先將甲基安非他命1 包交付予林金谷，價款則待林金谷再和 郭文燦結算而先行賒欠。
㈢、郭文燦基於轉讓第一級海洛因之犯意，於100 年8 月17日19 時10分許、48分許持用0000000000號行動電話門號（插卡使 用不詳廠牌行動電話1 支）和持用0000000000號行動電話門 號之林金谷聯絡（因林金谷藥癮發作，由其女友張如芬代為 接聽，通話內容如附表三編號⒊所示），郭文燦即前往林金 谷位於嘉義縣民雄鄉豐收村好收90號之16雅築居租屋處，郭 文燦見林金谷藥癮發作，即無償轉讓數量約半錢之海洛因予 林金谷。
㈣、嗣經警方於100 年12月27日凌晨2 時30分許，在郭文燦位於 嘉義市○區○○路139 號租屋處實施搜索後，扣得海洛因4 包（驗餘淨重23.98 公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重 1.6876公克）、毒品吸食器1 組、研磨器1 組、裝載毒品之 鐵盒1 個、背包1 只、行動電話2 支、SIM 卡12張等物，因 而查知上情。
二、陳建福前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第 1245號判處有期徒刑2 月確定，於97年4 月24日執行完畢。 。陳建福知悉海洛因及甲基安非他命屬毒品，依法禁止販賣 ，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，分別於 下列時間、地點，為下述犯行：
㈠、販賣甲基安非他命予沈攸霖部分：
１、沈攸霖於100 年4 月11日17時18分許，持用0000000000號行 動電話門號撥打陳建福所持用0000000000號行動電話門號（ 插卡使用Nokia 廠牌行動電話1 支）聯絡後（通話內容如附 表三編號⒋所示），陳建福即持甲基安非他命1 包和沈攸霖 在雲林縣斗南鎮○○路與建國路路口之7-11便利商店碰面， 以一手交錢、一手交貨方式完成交易，陳建福並得款1,000 元。
２、沈攸霖於100 年4 月11日23時40分許，持用0000000000號行
動電話門號撥打陳建福所持用0000000000號行動電話門號（ 插卡使用Nokia 廠牌行動電話1 支）聯絡後（通話內容如附 表三編號⒌所示），陳建福即備妥甲基安非他命1 包，沈攸 霖則前往陳建福位於雲林縣斗南鎮○○里○○路170 巷31號 住處，雙方以一手交錢、一手交貨方式完成交易，陳建福並 得款500 元。
３、沈攸霖於100 年4 月19日11時10分許，持用0000000000號行 動電話門號撥打陳建福所持用0000000000號行動電話門號（ 插卡使用Nokia 廠牌行動電話1 支）聯絡後（通話內容如附 表三編號⒍所示），陳建福即備妥甲基安非他命1 包，沈攸 霖則前往陳建福位於雲林縣斗南鎮○○里○○路170 巷31號 住處，雙方以一手交錢、一手交貨方式完成交易，陳建福並 得款500 元。
㈡、販賣海洛因予徐家豐部分；
１、徐家豐於100 年3 月14日16時18分許，持用0000000000號行 動電話門號撥打陳建福所持用0000000000號行動電話門號（ 插卡使用Nokia 廠牌行動電話1 支）聯絡後（通話內容如附 表三編號⒎所示），陳建福即備妥海洛因1 包，雙方則相約 在雲林縣斗南鎮○○路與建國路路口之7-11便利商店前，以 一手交錢、一手交貨方式完成交易，陳建福並得款500 元。２、徐家豐於100 年3 月16日13時7 分許，持用0000000000號行 動電話門號撥打陳建福所持用0000000000號行動電話門號（ 插卡使用Nokia 廠牌行動電話1 支）聯絡後（通話內容如附 表三編號⒏所示），陳建福即備妥海洛因1 包，雙方則相約 在雲林縣斗南鎮○○路與建國路路口之7-11便利商店前，以 一手交錢、一手交貨方式完成交易，陳建福並得款500 元。㈢、販賣甲基安非他命予謝佩如部分：
１、陳建福於100 年3 月26日10時28分、49分許，持用00000000 00 號 行動電話門號（插卡使用Nokia 廠牌行動電話1 支） 和持用0000000000號行動電話門號之謝佩如聯絡後（通話內 容如附表三編號⒐所示），陳建福即備妥甲基安非他命，謝 佩如則前往陳建福位於雲林縣斗南鎮○○里○○路170 巷31 號住處，雙方以一手交錢、一手交貨方式完成交易，陳建福 並得款6,000 元。
２、陳建福於100 年5 月31日約中午12時許，有和謝佩如約定在 雲林縣斗南鎮○○路446 號之好勝地汽車旅館前見面，陳建 福即備妥甲基安非他命1 包，待謝佩如到來後即以一手交錢 、一手交貨方式完成交易，陳建福並得款500 元。３、陳建福於100 年6 月1 日約14時許，有和謝佩如約定在陳建 福位於雲林縣斗南鎮○○里○○路170 巷31號住處見面，待
雙方見面後，陳建福即備妥之甲基安非他命1 包交付予謝佩 如，價款則先由謝佩如賒欠，嗣因陳建福旋即於當日14時20 分許即遭警方查獲，陳建福因此未再有機會向謝佩如追討上 開價款。
㈣、嗣經警方於100 年6 月1 日14時20分許，在陳建福位於雲林 縣斗南鎮○○里○○路170 巷31號住處實施搜索後，扣得甲 基安非他命1 包（驗餘淨重0.0752公克）、Nokia 廠牌行動 電話1 支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）等物 ，始查悉全情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序部分（證據能力部分）
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決下 列引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作 為證據使用，惟被告郭文燦、陳建福及其等之辯護人在本院 均同意上開證據有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據 例外具有證據能力。
㈡、卷附之通訊監察錄音譯文（見100 年度警聲搜字第377 號卷 第40頁，100 年度偵字第3135號卷㈠第106 頁，100 年度偵 字第3135號卷㈡第3 頁至第4 頁、第7 頁、本院卷㈠第73頁 至第74頁、第78頁至第79頁，經整理後如附表三所示），被 告郭文燦、陳建福及其等之辯護人未爭執相關對話之真實性 或譯文之正確性，且均同意作為證據使用，而上開通訊監察 係依本院核發之100 年聲監字第88、153 、405 號通訊監察 書（見雲林機字第1000007612號卷第125 頁至第127 頁，本 院卷第69頁至第70頁）所實施，本院亦認作為證據屬適當， 具有證據能力無疑。
二、實體部分（證明力部分）：
㈠、上開犯行業據被告郭文燦、陳建福於偵訊及本院審理中坦承 不諱（郭文燦部分：見100 年度偵字第3473號卷第71頁至第 72頁、第85頁至第86頁，本院卷㈠第39頁，本院卷㈡第67頁 ；陳建福部分：見100 年度偵字第3135號卷㈠第17頁至第18 頁，本院100 年度聲羈字第146 號卷第5 頁至第8 頁，100 年度偵字第3135號卷㈡第47頁至第48頁，本院卷㈠第39頁， 本院卷㈡第67頁），另有依據本院上開核發之通訊監察書對 上揭涉案行動電話門號實施之通訊監察譯文存卷可查，尚有 郭文燦所有之販賣剩餘2 包甲基安非他命、裝載毒品之鐵盒
1 個及陳建福所有之黑色Nokia 廠牌行動電話1 支（含0000 000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）扣案可證（其餘扣案物 與本案無關，詳後述）。又觀諸卷附之通訊監察譯文，由被 告郭文燦、陳建福與證人林金谷、沈攸霖、徐家豐及謝佩如 之對話，有使用「那個」、「蝦子」、「補蝦」、「硬的」 、「六喔」等隱諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭之用語 ，且通話內容簡短，大多係在確認所在位置、相約地點、是 否可以供給毒品後，即結束通話，與現今毒品交易常見對話 相當，更可佐證通話內容屬聯絡交易毒品事宜無訛。再者， 證人林金谷、沈攸霖、徐家豐及謝佩如均染有施用毒品之惡 習，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且 證人沈攸霖、徐家豐及謝佩如於警詢時經採尿送驗結果，其 尿液均有施用毒品之反應，此有卷附之雲林縣警察局毒品犯 罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿、詮昕科技股份有限公司 100 年6 月17日報告編號00000000號、00000000號及000000 00號濫用藥物尿液檢驗報告3 份可查（見本院卷第149 頁至 第158 頁），可見上開證人確實施用毒品之需求。堪信林金 谷、沈攸霖、徐家豐及謝佩如所證述前揭購買甲基安非他命 、海洛因及受無償轉讓海洛因等情為真。
㈡、關於被告2 人販毒意圖之認定：按毒品危害防制條例所處罰 之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性 ，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害 性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證 、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年 度臺上字第301 號判決意旨參照）。經查，被告郭文燦、陳 建福有因施用毒品送觀察勒戒或判處有期徒刑之情形，此有 其等之臺灣法院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告郭文燦供 稱：販賣給林金谷兩次18,000元每次可賺3,000 元等語（見 本院卷㈡第91頁反面），至被告陳建福則供承是為能賺取施 用毒品的量等語（見本院卷㈡第91頁反面），可見被告2 人 均深陷毒海不能自拔，是被告3 人自白犯罪之動機、牟利之 意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，其自白當屬 真實可信，主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。㈢、綜上所述，本案事證明確，被告郭文燦、陳建福之犯行均堪 認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、關於被告郭文燦部分：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，依法均不 得轉讓、販賣。
㈡、核被告郭文燦所為，就犯罪事實㈠、㈡部分，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事 實㈢部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪。被告郭文燦因販賣甲基安非他命而持有甲基安 非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。又轉讓海洛因而持有之行為，亦為經轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈢、被告郭文燦就犯罪事實㈠、㈡部分，與郭佳昇有犯意聯絡 、行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告郭文燦所犯上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈤、被告郭文燦於於偵查、審判中對其本案所犯販賣甲基安非他 命及轉讓海洛因之罪行均坦承在卷，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，皆減輕其刑。
㈥、至被告郭文燦及辯護人主張有供出本案毒品來源，爰請求適 用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑，惟依照被 告郭文燦所供出之毒品來源，循線追查後並未查獲，此有臺 灣雲林地方法院檢察署101 年7 月11日雲檢文勤100 偵3473 字第18708 號函文暨職務報告在卷可考（見本院卷第193 頁 ），是被告郭文燦自無供出來源而減刑規定之適用。㈦、被告郭文燦2 次販賣甲基安非他命毒品之犯行，業因其於偵 審中自白而得減輕其刑，經減輕其刑後，就其所犯販賣第二 級毒品犯行，其法定最低刑度已由原來之7 年以上有期徒刑 可減至3 年6 月以上有期徒刑，而販賣甲基安非他命本屬法 定刑7 年以上有期徒刑之罪，可見立法者認為販毒者應予以 重懲，今被告郭文燦業經減輕其刑，顯未有情輕法重乙節， 自無庸考量有無援引刑法第59條減刑之必要，併此說明。㈧、爰審酌：被告郭文燦雖未在警方偵辦之初坦承犯行，但未久 在檢察官訊問時能全盤供出犯案情節，縱使其明瞭所涉犯行 ，必須面對極其嚴厲之法律效果，仍未見被告郭文燦有何矯 飾、閃躲之態度，進而節省大量司法資源，被告郭文燦顯然 願意為自己行為付出代價並勇於認錯之決心，而被告郭文燦 因染有毒癮之惡習，現在又涉犯販賣及轉讓毒品犯行而將面 臨一段不短之刑期，被告郭文燦當知所付出之代價匪輕，如 能藉此機會徹底革除、深切警惕，對來日脫離矯治機構後， 才能重回社會過正常之生活，至被告郭文燦販賣甲基安非他 命予林金谷之金額及數量雖鉅，惟被告郭文燦並未將上開販 賣毒品款項收回，另被告郭文燦轉讓海洛因之犯行亦未獲利 ，於此難認被告郭文燦有藉交易毒品獲取高額利益等情，況 本案中被告郭文燦所販賣及轉讓毒品對象只有林金谷1 人，
在毒品危害散佈程度上未臻重大，佐以被告郭文燦家中有90 多歲之祖母，其父親患有中度肢體障礙，身體孱弱，家境清 寒，有被告郭文燦所提出之戶籍謄本、清寒證明書及身心障 礙手冊在卷為佐（見本院卷㈠第87頁至第94頁），顯見被告 郭文燦家中狀況確實比一般人情形更形艱困，則被告郭文燦 更當肩負起家庭責任，勇敢面對問題並設法解決家中困境， 而非寄情於毒品來逃離現實，而現今人身自由將受一定期間 之監禁，豈非使家中情況陷於更水深火熱之窘境，被告對家 人當有一份虧欠為是及其他一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。復就定執行刑而言，被告郭文燦現年35歲，依其所犯 之罪行，想見其人生青壯時期有部分註定要在獄中度過，可 信被告郭文燦經此次偵審程序，應知悉要所付出巨大代價， 本院可信刑罰能在其身上產上教化意義，更期待被告郭文燦 來日重返社會能謹守本分，成為一願意負責之人，是本院縱 令在定刑時對其處以重刑，其效用可能隨著長期刑之執行， 等比例地大幅下跌，效用不高，徒令被告郭文燦感受不到刑 法之教化意義，故參酌被告郭文燦上開種種情狀，依刑法第 51條第5 款之規定，定如主文所示之應執行刑。二、關於被告陳建福部分：
㈠、核被告陳建福所為，就犯罪事實㈠⒈、⒉、⒊、㈢⒈、⒉ 、⒊部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；就犯罪事實㈡⒈、⒉部分，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告陳建福因 販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣海洛因而持有之 行為，亦為經販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、被告陳建福有犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案各次有期徒刑以上之罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期 徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，不 得加重）。
㈢、被告陳建福所犯上開8 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈣、被告陳建福於偵查、審判中對其本案所犯販賣甲基安非他命 及轉讓海洛因之罪行均坦承在卷，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，皆減輕其刑。
㈤、至被告陳建福及辯護人主張有供出本案毒品來源，爰請求適 用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑，惟依照被 告郭文燦所供出之毒品來源，循線追查後並未查獲，有卷附
之臺灣雲林地方法院檢察署101 年7 月11日雲檢文勤100 偵 3473字第18708 號函文暨職務報告存卷可參（見本院卷第19 3 頁），是被告陳建福自無供出來源而減刑規定之適用。㈥、被告陳建福涉犯之毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後 ，最低可減至15年以上有期徒刑，而販賣第二級毒品犯罪減 刑後，最低可減至3 年6 月以上有期徒刑，就其涉犯販賣第 二級毒品罪之犯行，並無情輕法重，同前開所述，自無依刑 法第59條酌減其刑之餘地。至被告陳建福所犯販賣第一級毒 品罪部分，倘不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，不去 就個案犯罪情節、被告個人情況為差別對待，難免淪於輕重 失衡，有情輕法重之情，此時於裁判時自得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字 第263 號解釋文參照）。質言之，法院為避免刑罰過於嚴苛 ，遇有情輕法重之情況，應善用合目的性裁量，而導出有適 用刑法第59條規定酌量減輕被告刑度之義務。再者，適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉 10款事由之審酌。次以刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 （最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度臺上字第 6157號判決參照）。本院審酌：
１、被告陳建福之犯後態度：
被告陳建福距離案發後不久，即充分配合檢察官之偵查作為 ，甚至連檢察官未能掌握之通聯紀錄，亦配合證人證述仔細 回想，固然被告明知將面臨一定嚴峻刑罰，亦無避重就輕或 閃爍之詞，足見被告陳建福認錯心意甚堅，亦可知其本性不 惡。
２、被告陳建福之犯罪動機：
被告陳建福坦言為了賺取施用毒品之機會才鋌而走險，可見 被告陳建福所得僅係獲得免費之毒品施用，行為惡性尚不足 以嚴加非難，但施用毒品之人除了因毒品殘害健康外，更多 是走上參與販賣乙途，最終面臨牢獄之災，實乃沈淪毒海之 淒涼寫照，實令人喟嘆！
３、被告陳建福之犯罪情節：
被告陳建福販賣海洛因之次數為2 次，販賣海洛因所得共計
不過1,000 元，況本案中向被告陳建福購買毒品之徐家豐， 本身早有毒癮，並非因被告陳建福之行為，才染上此等惡習 ，則被告陳建福之犯罪情節、危害社會程度，相較大量或長 期販毒者確有差異，亦難謂重大。
４、被告陳建福之教育程度為國中肄業，智識程度不高，對於販 賣毒品之嚴峻後果過於輕忽，才會犯下如此重罪，又被告陳 建福家中父母均有一定年紀，且兄長患有精神疾病，家中經 濟狀況拮据（見本院卷㈠第44頁至第47頁），被告陳建福勉 強堪稱是家中較有照料家人能力之人，惟被告陳建福逕自沈 溺毒癮，更一步一步走到靠販賣毒品供應吸食境地，本院難 以相信被告陳建福有將身邊親人置於心上，並真切為家人考 量，否則端不會放任自己到現今情狀，但本院見被告陳建福 願意反省、願意面對刑事程序，希冀其能藉此次偵審程序與 外界做一隔離，並循序找回正常生活樣貌，否則在不能戒除 毒癮之下，縱使人身自由未受到監禁，但每日汲汲營營於毒 品施用，心靈上早已受毒品囚禁甚明，如此，又與行屍走肉 何異﹗
５、準此，足認被告陳建福犯罪情狀有值得憫恕之處，就其所犯 販賣第一級毒品之犯行，倘處以最輕刑有期徒刑15年猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，就被告陳建福本案所犯販賣第 一級毒品2 罪均依法酌減之。
６、按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別， 惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同之 領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列 舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人 員自由裁量之職權範圍（參見最高法院99年度臺上字第6420 號判決意旨），是審酌以上各情，對被告陳建福無須嚴懲， 即能充足評價其行為之惡性，並足使其心生悔過及警惕之心 ，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再者，於刑 之量定上，本須秉持將被告陳建福來日返回社會，能否還有 能力謀生，能否對家人之虧欠予以彌補、能否被社會接納及 刑罰教化意義加以考慮，故參酌以上各情，依刑法第51條第 5 款之規定，定如主文所示之應執行刑。
三、關於沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又毒品危害防制 條例第18條第1 項前段所定「『查獲』之毒品，不問屬於犯 人與否，均沒收銷燬之」，係指經有罪判決書事實欄認定與 被告犯罪事實有關之毒品而言，倘查獲之毒品，與被告被訴
之本案非全然無關，因從刑應附隨於主刑存在，法院自應於 主刑下宣告沒收（最高法院98年度臺上字第969 號判決參照 ）。而營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照） 。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項 並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收 之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物， 應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判 決意旨參照）。其次，共同實行犯罪行為之人，在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為， 以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負 責。因此，適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就 共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避 免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該 共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正 犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價 額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒 收，及追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度臺上 字第1193號判決意旨參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為 新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財 產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各 共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收 ，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭 知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法 院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號判決意旨 參酌）。此外，上述規定性質上係沒收之補充規定。其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額
，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生 追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參 照）。
㈡、就犯罪所得部分：
１、被告郭文燦及郭佳昇共同販賣甲基安非他命2 次之價金，被 告郭文燦尚未及向林金谷收取，是無庸宣告沒收。２、被告陳建福前開犯罪所得共計9,500 元（海洛因部分共計1, 000 元；甲基安非他命部分共計8,500 元）均未扣案，則依 上開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在被 告陳建福所犯各項主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以被告陳建福之財產抵償之。
㈡、就本案販賣及轉讓毒品所使用之手機部分：１、被告郭文燦就犯罪事實㈡、㈢所使用之不詳廠牌行動電話 （含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）及郭佳昇於犯 罪事實㈠、㈡所使用之不詳廠牌行動電話1 支（含000000 0000號行動電話門號SIM 卡1 枚），分別為被告郭文燦及郭 佳昇所有（見本院卷㈡第91頁正反面），雖均未扣案，但無 證據證明業已滅失，基於上開說明，併同共犯責任共同原則 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告 郭文燦所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 與郭佳昇連帶追徵其價額。
２、扣案之Nokia 廠牌行動電話1 支（含0000000000號行動電話 門號SIM 卡1 枚），被告陳建福除就犯罪事實㈢⒉、⒊外 ，均有於買賣毒品時聯絡使用，是爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，在被告陳建福所犯各罪項下宣告沒收。㈢、其餘扣案物：
１、由被告郭文燦所扣得之甲基安非他命2 包（驗餘淨重1.6876 公克），乃係被告郭文燦歷次販賣毒品後所剩餘之部分，揆 諸前開意旨，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項，於被告 郭文燦最後一次販賣甲基安非他命犯行下宣告沒收銷燬之； 扣案之鐵盒經被告郭文燦供稱有放置本案之毒品，則可認屬 供販賣、轉讓毒品時所使用之物，亦應於各罪項下宣告沒收 之。
２、被告郭文燦遭扣案之海洛因4 包（驗餘淨重23.98 公克）乃 被告郭文燦自行施用，此為被告郭文燦所是認，至被告陳建 福遭扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0752公克），被
告陳建福亦供稱量很少不能賣，僅為自己施用等語（見本院 卷㈡第80頁反面），以該包甲基安非他命重量甚少，確實與 實務常見交易之最低數量有所差異，是被告陳建福所述可採 ，故對上開扣案毒品與本案案情互殊，無從宣告沒收，而被 告郭文燦其餘扣案物亦與本案案情無涉，是均無以為沒收宣 告。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項。
二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、 第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項。三、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 謝宜雯
法 官 王子榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇靜怡
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：【被告郭文燦刑之宣告】：
┌──┬─────┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤
│⒈ │犯罪事實│毒品危害防制│郭文燦共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │㈠所載郭文│條例第4 條第│肆年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含○│
│ │燦和郭佳昇│2 項販賣第二│000000000號行動電話門號SIM 卡壹│
│ │共同販賣第│級毒品罪、刑│枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與郭│
│ │二級毒品甲│法第28條 │佳昇連帶追徵其價額；扣案之鐵盒壹個沒收之│
│ │基安非他命│ │。 │
│ │之犯行 │ │ │