臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 101年度苗簡字第457號
原 告 何子維
被 告 陳廷英
陳海英
徐昭壽
徐國長
徐金群
徐玉庭
徐瑞美
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101 年10月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將其被繼承人陳鼎添於原告所有坐落苗栗縣公館鄉○○段○○○地號土地，以陳鼎添為權利人，登記原因為「設定」，民國三十九年收件，民國三十九年五月二十七日登記，設定權利範圍壹部肆伍坪，存續期間無限期之地上權登記，予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 255 條第1 項第5 款、第256 條分別定有明文。查原告起訴 時係以訴外人即被告之被繼承人陳鼎添為被告提起本訴，惟 陳鼎添已於昭和17年即民國31年3 月30日死亡，嗣經查明其 繼承人有陳廷英、陳海英、徐昭壽、徐金群、徐玉庭、徐瑞 美、徐國長等7 人，有陳鼎添之除戶謄本、繼承系統表及其 繼承人之戶籍謄本可憑（見卷第4 、16至31頁），原告並追 加陳鼎添之繼承人陳廷英等7 人為被告。又查陳鼎添之繼承 系統表內載有「陳謝玉招」，為陳鼎添之子陳壬貴之配偶， 惟陳謝玉招已於99年7 月19日死亡，有陳謝玉招之除戶謄本 及個人基本資料查詢結果表可參（見卷第100 、118 頁）， 故原告並未追加陳謝玉昭為被告，附帶敘明。再者，原告起 訴時之聲明為：「被告應將坐落苗栗縣公館鄉○○段000 地 號設定權利範圍壹部肆拾伍坪返還原告，逕予全部塗銷。」 嗣於101 年10月2 日言詞辯論期日，當庭更正聲明為：「被 告應將坐落公館鄉○○段000 地號土地於39年收件，39年5 月27日登記，登記原因設定，設定權利範圍壹部肆伍坪，權 利人陳鼎添之地上權塗銷。」原告追加之被告屬訴訟標的必
須合一確定之被告，另更正聲明部分為事實上陳述之補充及 更正，揆諸上開規定，均應准許。
二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落苗栗縣公館鄉○○段000 地號土地為原告所 有，該土地上有39年收件，39年5 月27日設定登記，權利人 為被告之被繼承人陳鼎添，設定權利範圍壹部肆伍坪，存續 期間無限期，並於其他登記事項註記「建築房屋」之地上權 登記（下稱系爭地上權）。惟陳鼎添於39年登記前，即於昭 和17年（民國31年）3 月30日死亡，系爭地上權登記應屬無 效。再者，被告目前並未占有使用系爭280 地號土地，且經 苗栗縣苗栗地政事務所派員實地勘查，該土地上之建物業已 完全倒塌成為廢墟，先前申設電錶也被台電拆掉，現有土地 上電錶係原告從事農業申請使用。系爭地上權之存續期間已 逾20年，且系爭地上權設定目的「建築房屋」亦已不存在， 原告依民法第833 條之1 規定，請求本院准予終止系爭地上 權。從而，兩造間地上權之法律關係既為無效或係終止，則 系爭地上權之登記對原告所有權之行使有所妨礙，被告並負 有塗銷之義務。原告自得依民法第767 條之規定，請求被告 將系爭地上權登記予以塗銷，並請本院就上開無效或終止事 由，擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：如主文所示。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又倘地 上權人前已負有塗銷登記之義務，則逕行請求該地上權人之 繼承人直接辦理塗銷登記即可，無須由其繼承人辦理繼承登 記後，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第13 50號民事判決意旨參照）。查原告主張前揭事實，業據其提 出被告之被繼承人陳鼎添之除戶謄本、繼承系統表、被告之 戶籍謄本、苗栗地政事務所地上權建物勘查結果通知書、土 地登記謄本、存證信函（見卷第4 至7 、16至31頁）等件為 證，並有苗栗地政事務所101 年10月12日苗地二字第000000 0000號函檢送系爭280 地號建物勘查通知書影本在卷可稽（ 見卷第119 至120 頁）。又被告對於他造主張之事實，已於 相當時期受合法通知，其於言詞辯論期日不到場爭執，復未 提出書狀以供本院斟酌，依民事訴訟法第280 條第3 項準用
第1 項之規定，視同自認，自堪認原告之主張為真實。次查 被告之被繼承人陳鼎添於昭和17年即民國31年3 月30日死亡 ，則於陳鼎添死亡後39年5 月27日為其設定之地上權登記， 並不能發生效力。從而，該地上權設定登記之行為既為無效 ，卻仍登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行 使，自屬有妨害，原告本於民法第767 條第1 項物上請求權 之規定，訴請被告塗銷該地上權登記，亦屬有據，而應准許 。又因系爭地上權登記自始無效，陳鼎添之繼承人本無原始 之地上權可資繼承，原告請求陳鼎添之繼承人即被告陳廷英 等7 人辦理塗銷系爭地上權登記，核無不合，應予准許。四、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判 決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時， 債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文 。本件原告請求塗銷地上權登記部分，係請求命被告為塗銷 地上權之意思表示，待判決確定時，應視為已為意思表示， 茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於 執行，是本件雖係民事訴訟法第427 條第1 項行簡易訴訟程 序之判決，惟其性質上不適於為假執行，本院即無從依民事 訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行，附 此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
苗栗簡易庭法 官 吳國聖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 楊思賢
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日