臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴緝字第22號
101年度訴緝字第23號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 黃筆生
選任辯護人 江錫麒律師
黃淑齡律師
被 告 陳婉榛
選任辯護人 江錫麒律師
黃淑齡律師
張麗琴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第6087號），及追加起訴（98年度偵字第6087號、99年
度偵字第1332、1502號），本院判決如下：
主 文
黃筆生共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。從刑部分如附表一、二所示。
陳婉榛幫助共同製造第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。 犯罪事實
一、黃筆生前因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑15年確 定，嗣於民國84年3 月24日假釋付保護管束，於假釋期間再 犯麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條 例、竊盜等案件，經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑8 年6 月 8 日（第一部份），而其假釋期間所犯上開案件，則分經判 處有期徒刑5 月、3 年4 月、2 年及7 月，其中麻醉藥品管 理條例、肅清煙毒條例、竊盜等案件分別經法院減刑為有期 徒刑2 月15日、1 年8 月、3 月15日，並與未經減刑之槍砲 彈藥刀械管制條例之有期徒刑2 年，定應執行刑為有期刑4 年（第二部分），另又犯脫逃案件，經法院判處有期徒刑1 年（第三部分），上開三部分接續執行，於96年4 月24日縮 短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於97年10月28日 假釋期滿未經撤銷而執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知警 惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品，依法不得製造，竟與陳興勝（業經 臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第1708號判決判處 有期徒刑7 年確定）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，以渠等習得之由含有製造甲基安非他命所需原 料、假麻黃鹼（亦稱麻黃鹼或麻黃素）之感冒藥中萃取假麻 黃鹼，再進而以「紅磷法」進行甲基安非他命製毒之方式， 製造甲基安非他命。渠等謀議後，即由陳興勝於98年10月間 向不知情之陳彥凱購買含有假麻黃鹼之感冒藥劑1 萬顆，並
分別由陳興勝、黃筆生購置由感冒藥萃取假麻黃鹼及製造甲 基安非他命之化學藥劑及器具，再於98年10月中旬某日，由 陳興勝在彰化縣埔心鄉○○路000 號之製毒處所，將其購得 之感冒藥萃取出假麻黃鹼之白色粉末，再加入紅磷及其他化 學藥品等進行甲基安非他命製造過程。其後則由黃筆生接手 相關製程，再由黃筆生於同年月下旬某日將製成之水溶液分 裝、運回臺北縣新莊市○○路0 段00000 號2 樓黃筆生居住 處等待結晶成甲基安非他命。迨同年11月9 日陳興勝因另案 涉嫌製造第四級毒品假麻黃鹼案為法務部調查局中部地區機 動工作站會同其他司法警察機關查獲（陳興勝所犯製造第四 級毒品部分，業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第 11 35 號判決判處有期徒刑1 年10月確定），再依陳興勝之 供述，由法務部調查局中部地區機動工作站人員會同內政部 警政署第三保安警察總隊第一大隊、南投憲兵隊、行政院海 岸巡防署中區巡防局臺中查緝隊等，分別在彰化縣埔心鄉○ ○路000 號處、臺北縣新莊市○○路0 段00000 號2 樓處查 獲，並分別在該二處處所扣得黃筆生所有如附表一、二所示 製造甲基安非他命器具、物品及待結晶之甲基安非他命水溶 液等物。並於臺北縣新莊市中山路3 段千禧橋下停車場處查 獲黃筆生及陳婉榛（陳婉榛所犯幫助共同製造本案第二級毒 品罪，詳如下二所述），並扣得黃筆生所持與本案犯行無涉 之安非他命及海洛因各1 包。
二、陳婉榛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得製造，竟基於幫助黃筆 生、陳興勝共同製造甲基安非他命之犯意，於98年10月間， 協助黃筆生指引陳興勝至彰化縣埔心鄉○○路000 號之製毒 處所，並協助黃筆生、陳興勝購買製造甲基安非他命製程中 所需之無水乙醚，而便利黃筆生、陳興勝共同實行上開犯罪 事實一所示之製造甲基安非他命犯行。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作站、內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之
情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢 察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察 官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同 具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參 照）。經查：本件扣案之附表一、二及附表三編號7 所示之 物，係經由查獲之調查機關依上開程序送法務部調查局鑑定 ，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」 得為證據者，而具有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文；又當事人同意或有同條第2 項依法視為 同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰 問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715 號判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告黃筆生、陳婉 榛以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審 理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護 人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外 之陳述，均表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證 據能力聲明異議；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為 其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證 明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。 ㈢又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之
證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對被告黃 筆生、陳婉榛分別使用之門號0000000000、0000000000號、 共犯陳興勝使用之門號0000000000號所實施之通訊監察，係 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向本法 聲請核准實施，有本院98年聲監字第361 、386 號、98年聲 監續字第609 、658 號等通訊監察書在卷可稽（見98年度偵 字第6087號卷第156 至172 頁），屬合法監聽，是本件司法 警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話 本身即係被告等進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依 上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又 本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各 該監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實 性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示 卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為 辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷 之依據。
㈣另扣案如附表一、二所示之各物，係以物件之存在及其呈現 之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用。該等證據 均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且 與待證事實具有關連性，是自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告黃筆生對犯罪事實欄一所示共同製造甲基安非他命
之事實坦承不諱，被告陳婉榛對犯罪事實欄二所示幫助共同 製造甲基安非他命之事實亦坦承不諱，並有下列證據足資佐 證：
⒈共犯陳興勝於警詢、偵查及本院中之供述（見98年度偵字第 6087號卷【下稱6087號偵卷】第46至48、63至64、174 至17 6 、183 至185 、238 至241 、254 至256 頁、98年度偵字 第1332號卷【下稱1332號偵卷】第18至19頁、99年度偵字第 1502號卷【下稱1502號偵卷】第8 至11頁、本院99年度訴字 第154 號卷【下稱本院154 號卷】第53至59、138 至142 、 159 至160 、173 至182 頁）。
⒉共同被告黃筆生於警詢、偵查及本院中之供述（見6087號偵 卷第16至19、61、174 至176 、180 至182 、194 至195 、 244 至246 、254 至256 頁、1332號偵卷第14至17頁、本院 154 號卷第25至28、53至59、138 至142 頁、本院101 年度 訴緝字第23號卷第52頁背面至53頁背面）。 ⒊共同被告陳婉榛於警詢、偵查及本院中之供述（見6087號偵 卷第35至36、62、174 至176 頁、1332號偵卷第28頁、1502 號偵卷第78至79頁、本院99年度訴字354 號卷第14至16、21 至24、27至30、39至42頁、本院101 年度訴緝字第22號卷第 27頁背面至29頁）。
⒋證人徐茂德於調查站中之證述（見1332號偵卷第43至44頁） 。
⒌法務部調查局（臺北市調查處）搜索扣押筆錄、法務部調查 局（臺北市調查處）扣押物品收據、法務部調查局（臺北市 調查處）扣押物品目錄表各1 份（明細詳如附表一、附表三 編號7 ）（見6087號偵卷第10至15頁）。 ⒍法務部調查局中部地區機動工作組搜索扣押筆錄、法務部調 查局中部地區機動工作組扣押物品目錄表各1 份（明細詳如 附表二）（見6087號偵卷第65至69頁）。 ⒎扣押物品清單（見本院154號卷第39至44、64至74頁）。 ⒏法務部調查局99年2 月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定 書（見6087號偵卷第209 至237 頁）。 ⒐法務部調查局99年4 月22日調科壹字第00000000000 號函， 內容略以：「... 二、來函所詢本案11件溶液扣押物中，均 含有甲基安非他命成分。純度由1.00% 至68 .93% 不等。部 分外觀呈現紅磷法製造甲基安非他命特有的深紅色，且因其 為化學反應後之溶液，若未經純化，應含有對人體有害之化 學物質於其中，如扣押物編號貳-25-6 、參-11 及參-20 均 發現碘成分殘留。故一般而言，該等溶液不適合直接施用。 惟一般吸食毒品有口服、鼻吸、注射、燒烤吸食等方式，該
等溶液若經由燒烤吸食，或可將其中所含有之甲基安非他命 成分氣化後吸食，避免其餘過多化學有害物質進入人體，屬 可行之施用方式。三、「成品」或「半成品」等用語，係一 般查緝單位用以區分扣押毒品係液體（或溶液）狀態抑或粉 末、結晶狀態之用，以化學鑑驗的立場，當毒品先驅原料經 由適當的條件（該條件可能為溫度、濕度及相對應所必需使 用的化學藥品、試劑、溶劑等），其化學結構由先驅原料轉 變為毒品時，即已完成製造之行為，而該毒品「成品」即已 存在於反應所使用之容器當中，製毒者後續之動作僅在於如 何將該毒品成品自容器內之反應液純化取出（此階段可能需 使用各種除色、除味、再結晶、再沈澱等之化學技術，其目 的均為取得一般施用者較可接受之淺色粉末或結晶）。故不 應僅憑毒品狀態是否為粉末（或結晶）來判定該毒品是否為 成品，且因不同施用者吸食習慣不同，如前所述，溶液狀態 之毒品並非絕不可吸食。」等語（見本院154 號卷第84至85 頁）。
⒑陳興勝門號0000000000號行動電話監聽譯文（見6087號偵卷 第73至107 頁、1502號偵卷第41至75頁）。 ⒒黃筆生門號0000000000號行動電話監聽譯文（見6087號偵卷 第108 至117 、134 至145 頁、1502號偵卷第13至40頁）。 ⒓陳婉榛門號0000000000號行動電話監聽譯文（見6087號偵卷 第146 至154 頁）。
⒔本院98年聲監字第361 號通訊監察書、電話附表（門號0000 000000、0000000000號）、98年聲監續字第609 號通訊監察 書、電話附表（門號0000000000、0000000000號）、98年聲 監字第386 號通訊監察書、電話附表（門號0000000000號） 、98年聲監續字第658 號通訊監察書、電話附表（門號0000 000000號）（見6087號偵卷第156 至172 頁）。 ⒕調查局中部機動工作組調查員林崇吉職務報告、調查局中部 機動工作站調查官林崇吉職務報告（見6087號偵卷第70至72 、259、260頁）。
㈡綜上所述，上開卷證資料均互核相符，是應足認被告黃筆生 、陳婉榛之任意性自白均與事實相符。本件事證明確，被告 黃筆生、陳婉榛之犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護 國民身心健康。毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該條 例所稱「毒品」，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性 之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2 項 並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，甲
基安非他命屬該第2 項第2 款所規範之第二級毒品。而毒品 之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否 已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為 判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並 無關連。否則，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學 反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般 預防功能（最高法院100 年度台上字第5550號判決意旨參照 ）。本件被告黃筆生、陳興勝所製出物質之分子結構，既已 由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為甲基安非他命之結 構，則核被告黃筆生所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之製造第二級毒品既遂罪。被告黃筆生與陳興勝間，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃筆生前有如 犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分外，應依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告黃筆生犯上開 共同製造第二級毒品之罪後，於本案偵查及審判中均自白犯 行，有各該偵訊、本院準備程序及審判程序筆錄在卷可憑， 自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑， 並依法先加後減。
㈡復按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字 第77號判例意旨參照）。被告陳婉榛既係基於幫助之犯意對 於被告黃筆生、陳興勝資以助力，而為製造第二級毒品罪構 成要件以外之上開行為（如犯罪事實欄二所示；本案尚無積 極證據足證被告陳婉榛對於製造本案甲基安非他命有直接加 工之行為），則核被告陳婉榛所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助製造第二級毒 品既遂罪。而其為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定， 按正犯之刑減輕之。公訴人於起訴時雖認被告陳婉榛所為係 犯共同製造第二級毒品罪嫌，惟公訴人嗣於本院中業已陳述 ：「本件經徵詢偵查檢察官的意見，同意就被告陳婉榛改論 以幫助犯，陳婉榛幫助行為具體內容為指引陳興勝到埔心鄉 製毒工廠，另外，她去幫助購買無水乙醚」等語，而更正被 告陳婉榛部分之起訴事實（見99年度訴字第354 號卷第28、 47頁；按此共犯態樣之更正，對於犯罪事實之同一性並無影 響，基於檢察一體，公訴人自得予以更正，最高法院101 年 度台上字第1921號判決意旨參照），並自行更正原起訴法條 為刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第2 項幫助製造第 二級毒品罪（見本院101 年度訴緝字第23號卷第25頁），是
本院自應依更正後之犯罪事實予以審理，且毋庸再變更公訴 人起訴之法條。又被告黃筆生、陳興勝為共同正犯，已如前 述，而幫助犯乃從犯，係從屬於正犯而成立，共同正犯既為 正犯之型態之一，則依幫助犯之從屬性觀之，論以「幫助共 同」，於論理上即無扞格之處。況刑法上無「共同幫助」， 乃因刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實行犯罪之 行為者而言，幫助他人犯罪，並非實行正犯，故在事實上雖 有2 人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助罪責，而無適用該 條之餘地（最高法院33年上字第793 號判例意旨參照）；然 刑法上無「共同幫助」之情，並無法當然推論出刑法亦無「 幫助共同」之結論，是雖幫助1 人為幫助，幫助2 人、3 人 仍為幫助，然若行為人所幫助之正犯屬「共同正犯」之型態 ，則論以行為人「幫助共同」，不惟與事實相符，且益可透 顯行為人之幫助行為實際上對於法益所生之危害，當然，如 此論處亦不影響行為人仍屬幫助犯之本質，更與刑法第28條 共同正犯之規定，無何扞格之處。是本件被告陳婉榛既係幫 助被告黃筆生、陳興勝共同製造第二級毒品，自應論以「幫 助共同」製造第二級毒品罪（最高法院98年度台非字第141 號、97年度台非字第268 號判決主文參照），始與事實相符 。至被告陳婉榛所犯上開幫助共同製造第二級毒品罪，依上 開規定減輕其刑後，已難認有縱科以最低度刑仍嫌過重之情 形，是其尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘 明。
㈢爰審酌被告黃筆生前有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，素 行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，詎 其仍不知悔改，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且 鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重 ，更應嚴加非難，所為實乃法所不容且制裁極為厲禁，竟無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與陳興勝共同製造甲基安非他 命，遭警破獲時，除經扣得淨重高達約1313 .44公克之甲基 安非他命外，更有大量製造毒品之器具，所為除肇生施用者 毒品之大量來源，更嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他 犯罪之可能，對社會所生危害程度實屬非輕，併兼衡其正值 青壯年，不思從事正當工作安分守己，竟圖謀製毒後販售他 人取得高額獲利，即率然與陳興勝共同從事製造甲基安非他 命之犯行，暨其生活狀況、智識程度、參與本案犯罪之程度 、犯後始終坦承犯行，態度尚可，惟前經本院具保新臺幣30 萬元後即伺機逃匿年餘，拒不到案，難認有悔意等一切情狀 ，量處如主文第1 項所示之刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾 符罪刑相當原則。
㈣另審酌被告陳婉榛前尚無經法院判刑之前科紀錄，素行雖尚 可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，然其與 被告黃筆生為男女朋友關係，竟於知悉被告黃筆生、陳興勝 討論及評估以購買感冒藥來製造甲基安非他命後，非但未予 勸誡或阻止，反率然以犯罪事實欄二所示之幫助行為，便利 被告黃筆生、陳興勝共同實行製造甲基安非他命之犯行，所 為實不足取，併兼衡其生活狀況、智識程度、幫助行為所生 危害、犯後於本院中終能坦承犯行，態度尚可，惟前曾逃匿 年餘，未能勇於出面承擔己身之罪責，難認有悔意等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑，使輕重得宜，罰當其罪， 俾符罪刑相當原則。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。其所稱查獲之毒品，係指 犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判 決可參），而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體 ，團體中之任何成員均為「犯人」，只要屬於「犯人」被查 獲之毒品，即得宣告沒收銷燬。又沒收物之執行完畢與沒收 物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於 另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被 告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號 判決意旨參照）。經查，扣案如附表一、二所示沒收依據為 上開法條之各物（詳如附表一、二所示），俱係被告黃筆生 被查獲之毒品，且經法務部調查局鑑驗結果，分別檢驗出： ⑴含第二級毒品甲基安非他命成分，及⑵有第二級毒品甲基 安非他命成分殘留，有上開鑑定書1 份在卷可稽，又第二級 毒品甲基安非他命與各物間已難以析離，且亦無析離之實益 ，故應將之一併視為毒品，而該等物品前雖已於另案被告陳 興勝之確定判決諭知沒收銷燬，惟既無證據足認該等物品確 已不存在，則依上開說明，該等物品自均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段之規定，於被告黃筆生主文項下，宣 告沒收銷燬（至鑑驗用罄之物，既已滅失，自無庸再予以宣 告沒收銷燬）。
㈡復按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，
故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高 法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第884 號判決意 旨參照）。經查，扣案如附表一、二所示沒收依據為上開法 條之各物（詳如附表一、二所示），俱係被告黃筆生被查獲 之毒品，經法務部調查局鑑驗結果，分別檢驗出：⑴含第四 級毒品假麻黃鹼成分，及⑵有第四級毒品假麻黃鹼成分殘留 ，有上開鑑定書1 份在卷可稽，又第四級毒品假麻黃鹼與各 物間已難以析離，且亦無析離之實益，故應將之一併視為毒 品，而該等物品前雖已於另案被告陳興勝之確定判決諭知沒 收，惟既無證據足認該等物品確已不存在，則依上開說明， 該等物品自均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告 黃筆生主文項下，宣告沒收（至鑑驗用罄之物，既已滅失， 自無庸再予以宣告沒收）。
㈢又犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如 附表一、二所示沒收依據為毒品危害防制條例第19條第1 項 之各物（詳如附表一、二所示），均為被告黃筆生所有，供 被告黃筆生、陳興勝共同犯本件製造第二級毒品所用之物， 業經本院認定如前，雖該等物品前已於另案被告陳興勝之確 定判決諭知沒收，惟既無證據足認該等物品確已不存在，則 依上開說明，該等物品自均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於被告黃筆生主文項下，宣告沒收。
㈣再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本責任共同之原則，有關沒收部分，對於正犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構 成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該 責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得 之物，毋庸為沒收之諭知；同理，對於正犯被查獲之毒品， 亦毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知（最高法院95年度台上字第 4813號、99年度台上字第2043號判決意旨參照）。扣案如附 表一、二所示之各物（詳如附表一、二所示），俱係被告黃 筆生被查獲之毒品，及被告黃筆生所有，供被告黃筆生、陳 興勝共同犯本件製造第二級毒品所用之物，固如前述，惟被 告陳婉榛既僅係對於製造第二級毒品犯罪構成要件以外之行 為為加工，並無共同犯罪之意思，則依上開說明，被告陳婉 榛自不適用責任共同之原則，是對於該等物品，當毋庸於被 告陳婉榛之主文項下，併為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘 明。
㈤至其餘如附表三所示之扣案物，並無積極證據證明與被告黃 筆生、陳興勝共同犯本件製造第二級毒品之罪有關，核與本 案犯罪無涉，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯
法 官 林大為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雙全
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一（臺北縣新莊市○○路0 段00000 號2 樓處查獲）
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│編│物品名稱│數量│扣押物品目│備註 │沒收依據（未標示法條者│本案從刑（沒收銷│
│號│ │ │錄表編號 │ │，即指毒品危害防制條例│燬、沒收） │
│ │ │ │ │ │） │ │
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│ 1│球型冷凝│1 支│編號貳-1 │ │第19條第1 項 │扣案之球型冷凝管│
│ │管 │ │ │ │ │壹支沒收。 │
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│ 2│燒瓶支架│1 組│編號貳-2 │ │第19條第1 項 │扣案之燒瓶支架壹│
│ │ │ │ │ │ │組沒收。 │
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│ 3│電子秤 │2 台│編號貳-3 │發現有第四級毒品先驅│刑法第38條第1 項第1 款│扣案之電子秤台貳│
│ │ │ │ │原料（假）麻黃鹼成分│ │台沒收。 │
│ │ │ │ │殘留。 │ │ │
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│ 4│滴管組 │1 組│編號貳-4 │ │第19條第1 項 │扣案之滴管組壹組│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
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│ 5│甲醇 │2 瓶│編號貳-5 │ │第19條第1 項 │扣案之甲醇貳瓶沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
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│ 6│製毒秘笈│1 本│編號貳-7 │ │第19條第1 項 │扣案之製毒秘笈壹│
│ │ │ │ │ │ │本沒收。 │
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│ 7│研磨機 │1 台│編號貳-8 │ │第19條第1 項 │扣案之研磨機壹台│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
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│ 8│電磁爐 │1 台│編號貳-9 │發現有第二級第89項毒│第18條第1 項前段 │扣案之電磁爐壹台│
│ │ │ │ │品甲基安非他命成分殘│ │沒收銷燬。 │
│ │ │ │ │留。 │ │ │
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│ 9│煮鍋 │1 只│編號貳-10 │發現有第二級第89項毒│第18條第1 項前段 │扣案之煮鍋壹只沒│
│ │ │ │ │品甲基安非他命及第四│ │收銷燬。 │
│ │ │ │ │級毒品先驅原料（假）│ │ │
│ │ │ │ │麻黃鹼成分殘留，亦含│ │ │
│ │ │ │ │有以紅磷法製造甲基安│ │ │
│ │ │ │ │非他命過程中所需之碘│ │ │
│ │ │ │ │成分。 │ │ │
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│10│塑膠盤 │2 只│編號貳-11 │發現均有第四級毒品先│①編號1 ：第18條第1 項│①扣案之編號一塑│
│ │ │ │ │驅原料（假）麻黃鹼成│ 前段 │ 膠盤壹只沒收銷│
│ │ │ │ │分殘留，其中抽樣編號│②其餘：第19條第1 項 │ 燬。 │
│ │ │ │ │1 者發現尚有第二級第│ │②扣案之其餘塑膠│
│ │ │ │ │89項毒品甲基安非命成│ │ 盤壹只沒收。 │
│ │ │ │ │分殘留。 │ │ │
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│11│攪拌器 │1 只│編號貳-12 │發現有第二級第89項毒│第18條第1 項前段 │扣案之攪拌器壹只│
│ │ │ │ │品甲基安非他命及第四│ │沒收銷燬。 │
│ │ │ │ │級毒品先驅原料（假）│ │ │
│ │ │ │ │麻黃鹼成分殘留。 │ │ │
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│12│試紙 │2 盒│編號貳-13 │ │第19條第1 項 │扣案之試紙貳盒沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
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│13│燒杯 │3 只│編號貳-14 │抽樣編號1 、2 ，發現│①編號1、2：第18條第1 │①扣案之編號一及│
│ │ │ │ │均有第二級第89項毒品│ 項前段 │ 編號二燒杯各壹│
│ │ │ │ │甲基安非他命成分殘留│②其餘：第19條第1 項 │ 只沒收銷燬。 │
│ │ │ │ │，其中編號1 者尚有第│ │②扣案之其餘燒杯│
│ │ │ │ │四級毒品先驅原料（假│ │ 壹只沒收。 │
│ │ │ │ │）麻黃鹼成分殘留。 │ │ │