臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第492號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 梁秋輝
李佳茹
上2 人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第3405號、第4017號、101年度毒偵字第1248號、第1285
號），本院判決如下：
主 文
梁秋輝犯如附表一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳拾貳年。扣案之廠牌為SONY ERICSSON 行動電話壹支及搭配門號○九八九一一四三三九號SIM 卡壹枚均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元與李佳茹連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李佳茹犯如附表四所示之罪，累犯，處如附表四主文欄所示之刑（包含主刑及從刑）；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑捌年。扣案之廠牌為SONY ERICSSON 行動電話壹支及搭配門號○九八九一一四三三九號SIM 卡壹枚均沒收。未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元與梁秋輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、前科紀錄：
㈠梁秋輝前曾因施用毒品案件，經本院於民國91年9 月30日以 91年度毒聲字第749 號裁定送觀察勒戒1 月，並於92年1 月 13日入所執行觀察勒戒，後於92年2 月11日因強制戒治出所 ，並於同日即入臺中戒治所執行強制戒治，後於92年6 月26 日經本院以92年度毒聲字第444 號裁定停止戒治所餘戒治期 間付保護管束，於92年7 月15日並因停止其處分而出監；另 其前並因施用毒品案件，經本院於98年8 月11日以98年訴字 第460 號判決判處有期徒刑7 月、7 月、3 月，並合定應執 行有期徒刑1 年4 月確定在案；又因恐嚇取財案件，經本院 於98年8 月31日以98年苗簡字第699 號判決判處有期徒刑4 月確定在案；再因施用毒品案件，經本院於98年8 月31日以
98年訴字第538 號判決判處有期徒刑7 月確定在案。上開各 案嗣經聲請定應執行刑，經本院於98年12月6 日以98年聲字 第1114號裁定，定其應執行有期徒刑2 年2 月確定在案；嗣 於98年9 月3 日入監執行，甫於100 年6 月7 日因縮刑期滿 執行完畢。
㈡李佳茹前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年2 月3 日以93年毒聲字第188 號裁定送觀察勒戒2 月，並於93 年9 月19日入所執行觀察勒戒，後經臺灣板橋地方法院於93 年10月28日以93年毒聲字第1722號裁定施予強制戒治1 年， 故於93年11月17日因強制戒治出所，並於同日即入桃園女子 監獄戒治所執行強制戒治，後於94年6 月24日因停止其處分 出監；另其前並因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於97 年5 月28日以97年度訴字第1767號判決判處有期徒刑9 月確 定在案；後又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於97年 7 月21日以97年訴字第2669號判決判處有期徒刑9 月確定在 案。前開二案嗣經聲請定應執行刑，經臺灣板橋地方法院於 98年5 月5 日以98年聲字第1621號裁定，定其應執行有期徒 刑1 年4 月確定；後於97年4 月14日入監執行，並於99年5 月4 日因縮短刑期假釋出監，甫於99年8 月6 日因保護管束 期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎梁秋輝仍不思悔悟，明知海洛因、甲基安非他命業經公告 列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一 級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用、意圖營利而販 賣及無償轉讓第一級毒品海洛因，詎其仍分別為下列行為： ㈠其基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，各於如附表一 編號1 至5 、編號7 至12所示之時間、地點，分別以如附表 一編號1 至5 、編號7 至12所示之金額，將如附表一編號1 至5 、編號7 至12所示之第一級毒品海洛因，分別販賣予如 附表一編號1 至5 、編號7 至12所示之交易對象以營利之； 其另基於與李佳茹共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 聯絡，於如附表一編號6 所示之時間、地點，以如附表一編 號6 所示之金額，將如附表一編號6 所示之第一級毒品海洛 因，販賣予劉金勳以營利之（各次犯行詳如附表一所載）。 ㈡其復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如 附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之金額，將如附 表二所示之第二級毒品甲基安非他命，販賣予李志龍以營利 之（犯行詳如附表二所載）。
㈢其復基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三所 示之時間、地點，將供一次施用份量之第一級毒品海洛因， 無償轉讓予李佳茹施用（犯行詳如附表三所載）。
㈣其復基於施用第一級毒品之犯意，於101 年5 月30日晚上7 時許，在苗栗縣頭份鎮○○路000 號3 樓之李佳茹住處內， 以將第一級毒品海洛因置入針筒（已丟棄，未扣案）注射靜 脈方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
㈤其復基於施用第二級毒品之犯意，於101 年5 月28至29日間 某日早上7 時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他 命置入玻璃球吸食器（已丟棄，未扣案）內，以打火機（已 丟棄，未扣案）點火燒烤後，吸食產生煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次；嗣經警於101 年5 月31日持本 院所核發之101 年聲搜字第459 號搜索票，至苗栗縣頭份鎮 ○○路000 號3 樓處所執行搜索，並於同日下午4 時40分許 採集其尿液送驗後，檢查結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反 應，另檢出可待因（濃度為每毫升168ng ）、安非他命（濃 度為每毫升215ng ）成分，而查獲上情。
三、李佳茹明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用、意圖營利 而販賣，詎其仍分別為下列行為：
㈠其基於與梁秋輝共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯 絡，於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之金額 ，將如附表四所示之第一級毒品海洛因，販賣予劉金勳以營 利之（犯行詳如附表四所載）。
㈡其基於施用第一級毒品之犯意，於101 年5 月29日晚上7 時 許，在苗栗縣頭份鎮○○路000 號3 樓之住處內，以將第一 級毒品海洛因置入針筒（已丟棄，未扣案）注射靜脈方式， 施用第一級毒品海洛因1 次；嗣因警於101 年5 月31日持本 院所核發之101 年聲搜字第459 號搜索票，至苗栗縣頭份鎮 ○○路000 號3 樓處所對梁秋輝執行搜索時，李佳茹適逢在 場，並經警於同日下午2 時26分許採集其尿液送驗後，檢查 結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局調查 後移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑
定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳文龍 、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、李志龍、劉彥良、證 人即被告梁秋輝、證人即被告李佳茹於偵查中在檢察官前所 為陳述，均無顯不可信之情況，且證人陳文龍、劉金勳、林 尚儒、陳宗賢、張建明、李志龍、劉彥良、證人即被告梁秋 輝、證人即被告李佳茹於偵查中係經依法具結擔保其證言可 信性，另被告梁秋輝、李佳茹及其等指定辯護人復未曾提及 檢察官在偵查時有何不法取供致證人陳文龍、劉金勳、林尚 儒、陳宗賢、張建明、李志龍、劉彥良、證人即被告梁秋輝 、證人即被告李佳茹證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中 之證述，自得採為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴
訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告梁秋輝所使用 門號0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於101 年3 月 28日、101 年4 月23日核准在案，有詳載案由、監察電話、 對象及時間等之臺灣苗栗地方法院101 年聲監字第107 號、 101 年聲監續字第175 號通訊監察書、電話附表等附卷可參 （見101 年偵字第4017號偵查卷宗第177 至180 頁），係依 法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認 本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告梁秋輝、李佳茹及 其等指定辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通 訊監察譯文同意作為證據（見本院卷宗第107頁背面至108頁 ），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判 期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之 情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規 定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各 類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規 範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之 初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反 ，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法 效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書 ，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條 之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作 人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎
刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性 之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別 規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得 命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意 思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院 著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊 監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、 月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察 譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最 高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取 得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部 分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。四、被告梁秋輝、李佳茹所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯 論終結前，亦未據被告梁秋輝、李佳茹或其等指定辯護人提 出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志 所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴 訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳 聞證據，惟檢察官及被告梁秋輝、李佳茹及其等指定辯護人 於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作 為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均 具有證據能力。
六、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑
定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000 000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢 察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察 官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具 有證據能力。本件卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物 檢測中心尿液檢驗報告，係由司法警察向檢察機關概括囑託 之鑑定機關送請尿液檢驗後，由該機關出具之書面檢驗報告 ，依上說明，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告梁秋輝、李佳茹對於上開犯罪事實於警詢、偵查及 本院審理時均坦承不諱，核與證人陳文龍、劉金勳、林尚儒 、陳宗賢、張建明、李志龍、劉彥良於警詢、偵查中之證述 、證人即被告梁秋輝於偵查中具結後之證述、證人即被告李 佳茹於偵查中具結後證述之情節相符；且有本院101 年聲監 字第107 號、101 年聲監續字第175 號通訊監察書、電話附 表及通訊監察譯文各1 份、本院101 年聲搜字第459 號搜索 票、苗栗縣警察局刑警大隊搜索筆錄、執行搜索查扣物品清 單、苗栗縣警察局扣押物品清單、苗栗縣警察局偵辦「梁某 」等涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告各1 份、門號000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000
、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之 通聯調閱查詢單各1 份、苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄 表6 份等在卷可稽；並有扣押物品照片2 張、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年6 月15日編號0000000 及編號0000000 尿液檢驗報告各1 份、苗栗縣警察局刑事警 察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 份等在卷可 核；另證人陳文龍、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、李 志龍、劉彥良與被告梁秋輝、李佳茹，並無任何怨隙，衡情 上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告梁秋輝、李 佳茹之理；另證人即被告梁秋輝與被告李佳茹間為男女朋友 關係，且無任何怨隙，衡情證人即被告梁秋輝應無設詞攀誣 ，或虛構事實以陷害被告李佳茹之理；另證人即被告李佳茹 與被告梁秋輝間為男女朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人 即被告李佳茹應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告梁秋輝 之理；況證人陳文龍、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、 李志龍、劉彥良、證人即被告梁秋輝、證人即被告李佳茹於 偵查中均到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真 實性，且上開證人所證，亦均與上開監聽譯文內容相符（詳 見如附表通聯譯文所載），故上開證人等前開證述內容，經 核均與前開事證相符，尚無不可採信之處。綜上，足認被告 梁秋輝、李佳茹上開自白與事實相符，被告梁秋輝、李佳茹 犯行均洵堪認定，應予以依法論科。
二、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因、安非他命予他人。被告梁秋輝與 附表一、二所示購買毒品之人間、被告李佳茹與附表四所示 購買毒品之人間，並無特別之親屬情誼，且證人陳文龍、劉 金勳、陳宗賢、林尚儒、張建明、李志龍等均證述向被告梁 秋輝、李佳茹購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命時，有交付金錢而屬有償之行為，且經被告梁秋輝於本 院審理時亦自承稱：其販入海洛因1 公克進價為新臺幣（下 同）6,000 元，其約稀釋0.5 公克自己用，買進1 公克會加
0.5 公克的糖，共重1.5 公克，分裝成10包，1 包賣1,000 元，1 包3,500 元則賣0.8 公克重等語（見本院卷宗第109 頁背面）；是參酌上揭證人之證述及被告梁秋輝自白，自可 認被告梁秋輝交付海洛因、甲基安非他命予如附表一及附表 二所示之人、被告李佳茹交付海洛因予如附表四所示之人時 ，確均有從中賺取買賣差價牟利，其等主觀上顯係基於營利 之販賣意圖而為毒品之交付行為，洵堪認定。綜上所陳，本 案事證明確，被告梁秋輝、李佳茹上開販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪可認定，均應予以 依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有施用、意圖營利而販賣、無償轉讓。
㈠核被告梁秋輝如附表一編號1 至12所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另被告梁秋輝如 附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；另被告梁秋輝如附表三編號1 所示無償 轉讓海洛因予李佳茹之行為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪；另被告梁秋輝如犯罪事實欄二 ㈣所示施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；另被告梁秋輝如犯罪 事實欄二㈤所示施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。至被 告梁秋輝如附表一編號1 至12於販賣第一級毒品海洛因前持 有海洛因犯行、於如附表二編號1 於販賣第二級毒品甲基安 非他命前持用甲基安非他命之犯行、於如附表三編號1 所示 轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因犯行及其於施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別為其販賣 、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪；而被告梁秋 輝犯如附表一編號6 所示之罪時，與被告李佳茹間有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡核被告李佳茹如附表四編號1 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另被告李佳茹如犯罪事 實欄三㈡所示施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；至被告李佳茹 如附表四編號1 於販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因犯行 及其於施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之犯 行，為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪；而被 告李佳茹犯如附表四編號1 所示之罪時，與被告梁秋輝間有
犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。本件被告梁秋輝所為如附表一所示各次販賣第一級 毒品海洛因之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間 相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反 覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應 予以分論併罰。查被告梁秋輝如附表一所示12次販賣第一級 毒品海洛因、如附表二所示1 次販賣第二級毒品甲基安非他 命、如附表三所示1 次轉讓第一級毒品海洛因、如犯罪事實 欄二㈣、㈤所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之行為，犯意各別、行為之時空互殊，均應予分論併 罰（共計16罪）。另被告李佳茹如附表四所示1 次販賣第一 級毒品海洛因、如犯罪事實欄三㈡所示施用第一級毒品海洛 因之行為，犯意各別、行為之時空互殊，均應予分論併罰（ 共計2 罪）。
五、查被告梁秋輝、李佳茹分別有事實欄一所載論罪科刑執行之 情形，此有其等臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其等均 於受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本案有期徒刑
以上刑之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除 法定刑為死刑、無期徒刑外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰 金部份，均加重其刑。
六、另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案 被告梁秋輝雖犯如附表一、二、三所示之罪，惟其於偵查及 審理中對如附表一、二、三所示販賣第一級毒品、販賣第二 級毒品、轉讓第一級毒品之事實，均坦承不諱，爰就被告梁 秋輝所犯如附表一、二、三所示之上開各罪，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。另被告李佳茹 雖犯如附表四編號1 所示之罪，然其於偵查及審理中對於如 附表四所示之販賣第一級毒品之事實，坦承不諱，爰就被告 李佳茹所犯如附表四編號1 所示之販賣第一級毒品罪，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告梁 秋輝雖於本案偵查中，供出其購買毒品之上游為「羅裕隆」 ，惟查警方於101 年3 月間已從其他事證，得知「羅裕隆」 涉嫌販賣毒品，並上線監聽，嗣並查獲「羅裕隆」有販賣毒 品之情事，是被告梁秋輝購買毒品之上游「羅裕隆」販賣毒 品一案，即非因被告梁秋輝之供述而查獲，況亦未查獲「羅 裕隆」有販賣毒品或提供毒品予被告梁秋輝之事實，此有臺 灣苗栗地方法院檢察署101 年9 月11日苗檢秀良101 偵3405 字第20795 號函1 份在卷可稽（見本院卷宗第78頁），故被 告梁秋輝雖曾供出其購買毒品之上游為「羅裕隆」，然綜上 說明，尚與毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游之情形 有別，自無法依據毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予 以減刑，附此敘明。
七、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告梁秋輝、 李佳茹販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」刑度甚重 。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處
以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告梁秋輝 如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行、被告李佳茹如 附表四所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，應予非難，然考 量被告梁秋輝如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之數 量非多，及其販賣所得非鉅，足見其非販賣毒品之大、中盤 商，就犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販 賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害， 顯然較不成比例，則被告梁秋輝如附表一編號1 至12所示各 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，縱科以最輕之法定本刑無 期徒刑，並經以毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以 減刑1 次，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行 區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告梁秋輝所犯如附 表一所示各罪，縱若科以最輕本刑無期徒刑且經1 次減刑， 仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情 輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告梁秋輝所犯 如附表一所示各次販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑 ；另考量被告李佳茹如附表四所示販賣第一級毒品海洛因之 行為僅有1 次，且販賣之毒品數量甚少，又其於該次販賣第 一級毒品後，即將販賣之毒品所得均交予被告梁秋輝，而未 分得販賣之款項（此有被告李佳茹於審理中之供述、被告梁 秋輝於審理中之供述在卷可參，見本院卷宗第109 頁背面至 110 頁），且被告李佳茹係因與被告梁秋輝為男女朋友關係 ，始代為轉交第一級毒品予如附表四所示之人，致罹重罪， 又其於本案參與之程度甚低，涉案之情節顯屬輕微，亦非長 期或習慣性販賣毒品之人，惡性尚非重大惡極，綜上犯罪情 狀觀之，本院認被告李佳茹如附表四編號1 所示販賣第一級 毒品海洛因之犯行，縱科以最輕之法定本刑無期徒刑，並經 以毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑1 次，未 免過苛，衡其該次犯罪之情狀，認被告李佳茹所犯如附表四 所示之罪，縱若科以最輕本刑無期徒刑且經1 次減刑，仍屬 過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之 失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告李佳茹所犯如附 表四所示販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。八、被告梁秋輝所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品罪，同有 前開刑法第47條第1 項之累犯刑之加重及毒品危害防制條例 第17條第2 項偵審中自白及刑法第59條之情輕可憫減輕事由
，爰依法先加後減，即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應 依法先加後減，並遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分 則予遞減其刑；至被告梁秋輝所犯如附表二、三所示販賣第 二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，同有前開累犯刑之加重及 毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑事由， 爰依法先加後減，即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依 法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則予減輕其刑；另被 告李佳茹所犯如附表四所示販賣第一級毒品罪，則同有前開 累犯刑之加重及毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白 及刑法第59條之情輕可憫減輕事由，爰依法先加後減，即就 法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，並遞減之 ，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予遞減其刑。九、量刑理由之說明：
㈠爰審酌被告梁秋輝明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本而 單獨販賣或與被告李佳茹共同販賣毒品，並無償轉讓第一級 毒品海洛因供被告李佳茹使用，其行為實有可議；並考量被 告梁秋輝犯罪之手段、販賣毒品之期間、販賣及轉讓之次數 、數量、販賣所得金額之情節及生活狀況、智識程度為國中