臺灣花蓮地方法院民事判決 98年度重訴字第32號
原 告 黃梅燕即達望工程行
訴訟代理人 林長清
張秉正律師
複代理人 曾泰源律師
被 告 翔傑營造有限公司
法定代理人 方國鐘
訴訟代理人 李殷財律師
被 告 基泰營造股份有限公司
法定代理人 洪清森
指定送達處所台北郵政第43-493號信箱
訴訟代理人 彭東文
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國101年10月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告翔傑營造有限公司應給付原告新臺幣壹仟伍佰壹拾柒萬捌仟肆佰肆拾叁元，及自民國98年7月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告翔傑營造有限公司負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍佰萬元供擔保後得假執行，但被告翔傑營造有限公司如以新臺幣壹仟伍佰壹拾柒萬捌仟肆佰肆拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、被告基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）經合法通知無 正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告原起 訴請求被告連帶給付新臺幣（下同）18,105,805元，及自民 國96年7月28日起算之遲延利息，嗣將訴之聲明改列先位及 備位，先位聲明為被告應連帶給付原告18,105,805元及自98 年7月31日起算之遲延利息，備位聲明為被告應給付原告 18,105,805元及自98年7月31日起算之遲延利息，上開給付 ，如其中任一被告已履行給付時，他項被告於該被告履行給 付範圍內免除責任，且除原有之訴訟標的法律關係（參卷㈡ 103頁）外，尚追加民法第179條規定為據，有民事起訴狀、
筆錄、民事準備書㈢狀可參（卷㈠4頁、卷㈢155至163頁） 。原告為訴之變更或追加前後之請求基礎事實同一，變更利 息起算日部分則屬減縮應受判決事項之聲明，依據前述說明 ，原告所為訴之變更或追加，應予准許。
貳、原告主張：
一、被告間於94年10月5日成立「國立臺灣大學新竹生醫園區公 共設施統包工程」承攬契約，由翔傑營造有限公司（下稱翔 傑公司）承攬前開統包契約第4條所約定之工程施作範圍。 其後，前開工程施作範圍，再由翔傑公司將統包契約之「道 路結構工程」部分，另與原告成立「道路結構工程」承攬契 約。進而，本件「國立臺灣大學新竹生醫園區公共設施統包 工程」，基泰公司為所涉事實之原定作人，翔傑公司為原承 攬人，再由翔傑公司另與原告成立次承攬契約，而分列為次 定作人與次承攬人之法律關係。
二、被告對於原告成立連帶債務之原因：
㈠所謂承攬契約於承攬後，復由承攬人所為一般實務上所慣稱 「分包」，因次承攬契約所生之權利義務，除原承攬契約之 當事人間另有約定，或法律另有規定外，對於原定作人與原 承攬人間關係，並不生影響，此乃債之相對性當然，並為契 約責任之範圍。然而，本件所涉事實，為翔傑公司除與原告 間成立「道路結構工程」承攬契約外，另有原告與被告三方 間「監督付款協議書」之約定。前開約定，核屬「工程契約 書」第9條、第21條所稱之契約增補條款內容。據該增訂之 契約增補條款而屬原契約內容之一部之「監督付款協議書」 約定，其中第2條：「翔傑公司同意將達望工程行施作後繼 之工程，各期工程估驗款全部（含保留款、保固金）由基泰 公司逕撥達望工程行。」，第5條：「達望工程行已施作尚 未領款部分，翔傑公司若無法依第4條約定每期實際數量估 價並以現金支付達望工程行，同意由達望工程行逕送計價表 由基泰公司支付工程款。」等條文，訂有所謂「監督付款協 議」之內容。另據該「監督付款協議書」，除由翔傑公司與 原告簽署同意外，另經翔傑公司於95年9月5日發文諒達基泰 公司後，再由基泰公司另於95年9月7日回覆翔傑公司，其行 使同意權並同意該協議之內容，另通知原告自第2期以後之 工程款項，將依該「監督付款協議」辦理付款。尚且，於系 爭「監督付款協議書」上，基泰公司：
1.除針對系爭「監督付款協議書」中之「直接付款請求權」以 及工程款經「估驗後逕付款項」，曾為同意權之行使，並為 確認以外。
2.原告於本件起訴前於96年11月間，為保全系爭債權，而就翔
傑公司對於基泰公司之債權所為之假扣押聲請，即鈞院96年 執全字第536號假扣押執行事件，基泰公司於收受該案扣押 命令後，依強制執行法就系爭債權聲明異議，而原告復依強 制執行法第120條第2項規定，對基泰公司於其營業所所在地 之臺灣士林地方法院（下稱士林地院）提出之確認債權存在 之訴時，依據前開士林地院97年度重訴字第219號事件97年 10月21日筆錄，亦得證明基泰公司曾對原告「依監督付款協 議」就原告請領之款項曾為2次不足額之給付。凡此，亦得 證前開被告間之連帶關係之成立，及原告直接付款請求權之 存在。
㈡準上，藉由「監督付款協議書」約定，及基泰公司行使同意 權，另曾依此辦法而就原告直接付款請求為付款而加入後， 次承攬人原告即得依前開約定而取得對原定作人基泰公司之 「直接付款請求權」，以及於次定作人翔傑公司有無法給付 原告工程款項事實發生時，原告亦得行使「逕送計價表由原 定作人基泰公司付款」之權利。前開除屬民法「債權讓與」 外（翔傑公司將其得向基泰公司請求之債權讓與原告），另 有「併存債務承擔」性質（基泰公司另同意承擔翔傑公司對 於原告之工程款請領債務），尚屬具有「履約保證」效力之 約定，進而形成原告對於被告間，於前開事實發生時有選擇 給付對象之權利，並得於翔傑公司債務不履行時，請求由基 泰公司逕為給付，而屬併存之債務承擔關係。
㈢依最高法院17上字第1118號判例，契約內容之解釋，應探求 當事人之真意，而不拘泥於文字。尤其，於有名契約及無名 契約之混合約定，其所形成之「非典型契約」關係解釋，更 顯重要。本件所謂「監督付款協議書」，雖稱「監督付款」 ，然其當事人間三方之法律關係，已據協議文字內容，及第 三人行使同意權而加入情況下，儼然藉由協議約定與第三人 同意加入之付款方式，由「直接付款請求權」與「債務不履 行之擔保」，進而形成原屬兩個承攬契約之三方當事人間， 因該監督付款協議，成立原定作人及次定作人，共同對於次 承攬人有工程款項給付義務之併存債務承擔及履約保證。雖 名為「監督付款協議書」，實則因協議內容約定與同意權之 行使，形成併存債務承擔下之連帶責任。
㈣本件併存之債務承擔及履約保證，係由次承攬契約之第三人 基泰公司依「監督付款協議書」第2、5點內容，於協議外行 使同意權，並加入成為次承攬契約之債務人，而與原債務人 就同一債務，各負全部給付之責任。此部分當事人間所形成 之連帶債務法律關係，最高法院23年上字第1377號著有判例 可資參照。另據該「監督付款協議書」第2、5點內容，與翔
傑公司、基泰公司函文就次承攬工程契約內容之補充為同意 ，並願意承擔次定作人對次承攬人所應負之給付義務及債務 不履行責任等行為下，則原、被告兩造三方間之法律關係， 已非典型民法第268條所稱單純對第三人為給付，而係當次 承攬契約之定作人即翔傑公司，因次承攬人原告向其請款， 而無法按每期實際數量估價，並以現金支付時，原定作人基 泰公司即必須依次承攬人之計價表依約而為付款，尚且，次 承攬人原告亦可依約逕將已得請領之款項，直接向原定作人 為工程款給付之請求，受領後並產生次承攬人對次定作人工 程款債權消滅。系爭「監督付款協議書」擔保契約履行性質 ，既為兩造三方共同成立，與行使同意，而成為承攬契約內 容之一部，並與其餘部分不可分離，契約當事人如有違反有 關工程款給付之約定，而不為履行，即當然構成違約，並產 生連帶給付義務。凡此，被告間成立者，除併存債務承擔外 ，亦係連帶債務之給付關係。
三、被告負有「給付遲延」及「協力義務」違反之雙重解除契約 歸責事由：
㈠原告承攬之「道路結構」工程契約，自契約成立以來，原告 均依契約內容為承攬之施作，並配合翔傑公司及基泰公司要 求，為數次設計變更，及配合為施作內容上之變更施工。並 且，於被告為工程款給付之遲延後，原告僅再三函文催告通 知被告促其給付原告已實做完成、依約已得請領之工程款項 ；履行催告而不獲回應之同時，原告仍於被告已發生給付遲 延及協力義務不履行下繼續施作。被告除對遲延給付下原告 屢次之工程款給付請求置之不理外，並於基泰公司通知變更 設計圖與施作方式後，及翔傑公司因自己本身及其他協力廠 商之事由，而延宕施工期間，在原告備妥機具設備人員，並 通知隨時準備依指示進場施作後，遲未通知原告進場，甚且 於原告對已得請領之工程款項為催告後，竟以毫無預警下由 其他公司替代原告進場施作之手段，欲求原告已施作而其應 給付之工程款給付義務之免除。原告分別自96年3月24日起 ，以新達工字第0960324001號函、96年4月7日新達工字第0 96040701號函、96年4月21日新達工字第0960421001號函， 通知翔傑公司，另副知基泰公司，原告所承攬之道路結構工 程，因未按實估價撥付工程款，已造成原告調度困難與續行 施工負擔，並促其等履行工程款給付；尚且於被告為設計圖 與原施工計畫之變更後，原告亦通知被告，請速函文原告應 於何時進場施工，便於原告準備進場所需之施工人員與機具 設備，俟通知而準備隨時進場；然而，經數次函文通知後， 仍未獲其任何回覆。遲至96年7月，均未撥付清償原告已得
請領之工程款，亦未通知原告進場施工。因此，原告不得已 於96年7月27日以花蓮壽豐志學郵局第10號存證信函，通知 翔傑公司解除承攬契約就地結算，另請被告速為結算後之清 償。被告除遲延給付應估價撥付之款項外，並於設計圖變更 施作方式後，拒不通知原告進場施工時間。定作人除負有給 付遲延責任外，復未為前開應為之進場通知協力義務履行， 原告解除契約，實為不得不然。
㈡原告行使契約解除權後，被告另於96年8月20日以台北清田 郵局第931號存證信函對原告函稱：「施工進度嚴重落後、 數次函催進場履行，仍置之不理且退場拒予施工，以及依據 契約第16條2款規定乙方（即原告）工作能力薄弱，任意停 止工作，或做輟無常，進行遲滯有事實者，甲方（翔傑公司 ）認為不能如期執行。」等語為由，告知其亦「解除」與原 告間之承攬契約。然而，依最高法院63年台上字第1989號判 例意旨，原告行使契約之法定解除後，並不因被告另為契約 之解除意思表示，而形成合意解除。系爭工程並沒有約定詳 細的工程時程表，而且工程的內容一直在變更，原告承攬的 只是幾十億工程的一小部份，原告施工必須配合整體工程的 施作。本件兩造的工程合約是所謂的開口契約，也就是簽約 時先有預定的總圖及數量，但隨時會隨著業主的需要而變更 追加，契約第6條總價的約定也是原告的請求權基礎之一。 原告是在施工過程認為已經達到契約約定的進度，就提出向 翔傑公司請款，翔傑公司會在確定是否已經達到契約約定的 施工範圍而付款。
㈢依最高法院95年度台上字第1731號判決要旨，另有學者認為 公共工程契約本質上屬於「繼續性契約」，除非承攬人尚未 開始履行，或有法定解除契約事由，原則上不適用解除契約 的規定，且解除契約僅適用於承攬契約中承攬人重大違約事 由，而依民法第511條規定，定作人得隨時終止契約，但應 賠償承攬人因契約終止所生的損害；另外學者提出在工程契 約範本「一般條款」中，除因停工而賦予承包商終止契約權 限外，另外在「業主未依約定給付估驗款、工程款等」及「 業主破產」兩種情形，承包商亦有終止契約之權。原告與被 告所簽訂之「工程契約書」，性質上係屬「承攬契約」，即 本質上為「繼續性契約」，原則上不適用解除契約的規定， 而係應以「終止」之方法消滅其法律關係。是原告以意思表 示消滅與被告間之承攬契約法律關係，應認為係承攬契約之 「終止」而非解除，此從原證11原告函知被告之存證信函中 所述「本公司將就『施工完成』數量就地結算」亦可證明。 依上所陳，有關兩造間之契約法律關係消滅依據，係本於契
約終止，而非契約解除，為此茲補充起訴狀內容如上，原告 並再此以本書狀繕本送達為終止契約之意思表示。民法債編 「承攬」節有關承攬契約終止後之法律效果並未明文規定， 依上開規定及最高法院判決要旨，原告向被告為終止承攬契 約之意思表示，其法律效果應可類推適用民法「契約解除」 之法律效果，蓋本件與既有之法律所規範之事項相類似者， 自可加以類推適用。準此，原告行使終止權後，對於因終止 而生之損害，得向被告請求損害賠償。原告終止本件承攬契 約後，得依民法第490條第1項規定就原告已完成之工作請求 被告尚未給付之報酬，及類推適用民法第507條規定或民法 第263條規定準用第259條、第260條規定請求因契約終止而 生之損害。退步言之，如鈞院認為原告所行使使契約法律關 係消滅之意思表示，依原證11之字面意義係屬於「解除契約 」之意思表示，而非「終止契約」之意思表示，則原告解除 承攬契約後，仍可依民法第229條第2項、第254條、第507條 規定解除契約，依同法第259條、第260條、第507條第2項、 第216條為請求權基礎向被告主張權利。
四、原告所提證據資料說明如下：
㈠兩造協商爭點一方面，依原證2契約第七條、第九條約定及 原證8。原證13、14對此爭點不予引用。原證8方面： 1.卷㈠84頁說明二、三可以證明系爭工程有多次修改，而排水 箱涵結構鋼筋依原證15A工程項目之記載，確為原告施工範 圍。
2.卷㈡85頁備忘錄說明二、三有註明曾多次修正施工圖，87頁 之會議記錄可見對渡水槽的部分有作設計變更，屬原告施工 範圍，自原證15A工程項目6可得見。
3.卷㈠88頁函可見排水箱涵圖面數次變更影響鋼筋數量。 4.卷㈠89頁備忘錄內容為暫緩施作，與本項爭點無關。 5.卷㈠90頁原告函顯示現場放樣與圖說不符，計價也有差異。 6.卷㈠91頁被告函可見排水設施工程6項有變更，導致影響鋼 筋數量，說明三可證明工程一直有變更設計問題。 7.卷㈠93頁是被告公司提出工程變更聲請，說明二中所列7項 ，（1）（2）（3）（5）與原告施工範圍有關，其中（2） 如原證15A之21、22項，（1）為原證15A之16項。 8.卷㈠95頁函可從說明五（1）（3）證明，這是一個統包工程 ，統包的意思是設計及施工都是基泰公司，工程做到哪裡， 就變更到哪裡。
9.卷㈠98頁是原告製作的，本來我們在現場施作，但翔傑公司 叫我們到別地方去做，原告因而有損失，所以原告列此損失 明細表，要向翔傑公司請求，但還未達成協議。
⒑卷㈠99頁函與此待證事實無關。
⒒卷㈠101頁之會議記錄，是翔傑公司的工地主任林俊平與原 告工地負責人林長清，在基泰公司工地二樓辦公場所所開的 會議記錄，由原告提出相關議題進行討論，其中議題一可見 有二次施工及變更，這是第一次的召開，決議內容尚非最後 的決定。
⒓卷㈠111頁函，可證翔傑公司同意依95年10月14日會議記錄 就變更設計部分做數量增加減，並依物價波動指數調整。該 函說明二所指下期計價辦理，應該是指第三期，但依原告附 件一（卷㈡171頁）記載可知，第三期款有七百多萬元的工 程款爭議，就是因為翔傑公司未依此函承諾將追加及物價波 動的款項付給原告。
㈡兩造協商爭點二方面：
1.被告付款遲延方面：引用卷㈡171頁附件一及原證2契約第 6、7條約定，及卷㈠111頁翔傑公司函，至於被告遲延付款 的證據有原證9（卷㈠123頁函八、126頁第1行、127、128 頁函、130、131頁、132至134頁函、135至138頁函、145頁 、156頁函第1、2行、157至163頁）、原證10（卷㈠164、 165頁函）、附件四（卷㈡178、179頁）。 2.就翔傑公司違反協力義務方面：引用卷㈡158至160頁函、卷 ㈡138至139頁函。
㈢對被證9是原告承攬系爭工程的平面圖不爭執。五、被告於承攬契約解除後，關於契約解除後之回復原狀義務以 及損害賠償債務，所應連帶給付之金額計算：
㈠依民法第259條及第260條規定，翔傑公司除有給付遲延情事 外，另因承攬契約協力義務違反等雙重法定解除事由，經原 告履次催告而仍不履行，而由原告行使契約之解除權。據此 ，依契約第8條、民法第259條、第260條、第507條第2項， 及第216條規定，於系爭契約解除後，被告應對原告負有： 1.依承攬契約就原告已支出並已施作完成部分，為價額償還之 回復原狀給付義務。
2.就承攬契約依原契約及變更後內容，就原告依其指示已為必 要及有益之承攬費用支出，為所受利益之價額返還義務。 3.關於原告已施作之工程而與不動產形成添附狀態，已屬不動 產之一部而無法分離，並不能藉由返還方式回復原狀部分， 被告應依同法第259條第1項第6款規定，以現金方式償還原 告此部分已施作之價額。
4.因被告給付遲延及定作人協力義務違反下，原告之施作用具 、設備以及材料，於契約解除後仍無法自定作場地取回，另 因其特殊規格而現時取回亦無實益，未能施作材料部分，被
告應以現金方式償還價額予原告。
5.承攬契約之工程保留款，以金錢方式返還義務。 6.系爭承攬契約因可歸責於被告之事由解除，就原告因解除所 受之損害與所失利益，被告應對原告就前開損害與利益為賠 償之義務。凡此，均為被告給付遲延及定作人協力義務反下 ，原告依契約解除後之回復原狀及損害賠償法則，所得請求 之權利。
㈡本件工程契約書所載之承攬施作內容，及工程款總金額為 48,793,988元，承攬工程之名稱、單位、數量、單價及契約 複價明細，詳如工程契約書及工程估價單所載。惟因採「實 做實算」方式計價，其實際工程款，應依實際施作數量及項 目而為工程款項之增減。因系爭契約成立後原告陸續依據基 泰公司及翔傑公司之施作變更要求，而於變更後，原告依約 施作而被告應依實做實算給付之工程款總計為56,555,387元 。關於此部分施作變更後工程項目之單位、數量、單價及契 約複價明細，詳如變更後實際施作之工程結算明細表所載。 前開金額之計算，被告於不足額給付後尚應連帶給付之金額 總計為18,105,805元。
㈢被告應給付之金額為「工程總價」與「實做數量」之加減合 計：原告與翔傑公司間所成立之「工程契約書」，工程總價 為48,793,988元。然而，依該合約書第9條增補契約條款約 定，日後往來一切施作相關文件，均為本承攬契約內容之一 部。因此，就契約成立後雙方因變更設計而增加或減少之工 程款部分，亦為承攬契約所及，定作人應照實際施作為工程 款項之給付。原告與翔傑公司間所成立之承攬契約性質，並 非「單純總價承包契約」（總包），亦非屬契約中同時含有 總價，與日後變更施作所增加之單價，形成所謂「數量式精 算總價承包契約」（數量總包），而係依據雙方「工程契約 書」第7條所載，屬於「實做實付」依實際施作數量方式， 為計價之承攬。因此，定作人即不得以原先合約書載明金額 為多少，即可不計入日後因變更施作，承攬人因此實際施作 數量增加而應支付之款項。並且，雙方合意下之歷次變更， 均屬「工程契約書」第9條補充條款約定內容，而同屬承攬 施作內容，或為原契約施作之合意補充。
㈣契約解除後被告應連帶給付之各類款項，原告詳列計算方式 如原告起訴書附證15（原證15），另藉由文字敘述說明如次 。
1.原契約及變更設計實做實算原告已完成之數量部分（即原證 15表格【A】項）：原契約含變更設計，原告已實做完成之 數量，工程項目名稱計有中央分隔島緣石等31項。此部分原
告均已實做完成，並得請求被告估驗付款。惟被告自第三期 工程後，即不願估價付款，而原告亦已解除契約。因契約解 除，被告仍需返還原告已施作而被告尚未為給付之價額，於 前開款項依約加計百分之5營業稅後，總計為10,126,340 元 （見原證15黃色部分之計算）。
2.原契約及變更設計，因可歸責於被告之事由，原告：⑴已完 成「增作修繕工程」部分，以及⑵原告已支出之「材料」而 未能施作並無法取回，倘若現時取回，亦無實益之部分（即 原證15表格【B】項）：
⑴因可歸責於被告原因，原告因增作修繕而增加之工程費用部 分，係均依據被告指示及圖說施作下，因可歸責於被告之事 由所致不符驗收，而再依據被告指示另重為施作（原證16， 可歸責於被告原因而增加原告修繕支出證明函文），致使原 告額外支出之「修繕費用」部分。
⑵因可歸責於被告之給付遲延及協力義務違反等原因，而原告 未能施作，惟已支出之材料費用部分：此部分原告已支出之 材料費用，係於被告給付遲延及定作人義務違反後，而於原 告解除契約前，為因應進場施作而先行運進施作工地之材料 ，契約解除後，因承攬工程中所運進施作場地之原物料，均 不得運出施作工地，則原告已購買並運進場地而尚未施作無 法運出之材料，核屬民法第258條契約解除後為民法第259條 第1項第6款因特別情事而無法返還之物；另屬因材料特殊規 格，倘現時取回亦無實益之物。被告應於契約解除後，照價 償還材料價額之支出。
⑶據此，承攬契約解除後，被告應給付原告：增作修繕以及未 能施作而遺留現場之材料費用，總計為4,353,888元（見原 證15粉紅色部分之計算）。
3.工程物價指數波動調整之計算（即原證15表格【C】項）： 物價指數波動調整，係依據原告與被告「工程契約書」第19 條，兩造系爭契約應依據行政院主計處公告之物價指數波動 而為工程款之計算約定產生（原證17物價指數波動調整計算 基礎及公式），並可參考原證1契約第6條及翔傑公司函。此 部分工程款計算，被告應依約而為物價指數波動計算後之給 付，總計為2,801,182元（見原證15綠色部分之計算）。前 開物價指數約定，除為兩造契約約定外，亦為工程承攬實務 慣例，及補償締約後之物價調漲所設。雖契約解除後既兩造 契約關係因解除而不復存在，然因可歸責於被告之給付遲延 及協力義務違反雙重事由下所致之解除，原告就契約解除前 ，本得依行政院主計處公布之物價指數，而為承攬施作材料 之計算補償調整，核屬依通常情形可得預期之利益。此部分
之損害，係屬「所失利益」，原告自得依民法第260條、第 507條第2項及第216條第2項之規定，於契約解除後於回復原 狀規定外，請求被告另為所失利益之損害賠償。 4.工程保留款部分（即原證15表格【D】項）：工程保留款， 係為擔保承攬施作，而由定作人亦即被告暫為保留之款項。 原告解除承攬契約後，前開工程保留款，即屬民法第259條 第2款所稱受領給付物應為現金，而被告應將所受領之現金 加計利息返還之部分。據此，原告於被告處分別有：第一期 保留款397,211元，第二期保留款560,610元，第三期保留款 1,005,878元，合計1,963,699元，被告應於契約解除後，一 併返還（見原證15藍部分之計算）。
5.超估及代扣部分（即原證15表格【E】項）：超估及代扣款 項，係原應由原告自行支出之材料，於本件承攬工程施作中 為求便利，而由被告同意代原告採購，再由被告於應給付原 告之工程款中扣除之材料價金部分。據此，原告對被告得請 求之工程款，應予扣除超估及代扣部分之款項為：預伴混凝 土尚未扣除之差額662,836元，以及超估之金額476,468元， 合計1,139,304元（見原證15紅色部分之計算）。以上【A】 ＋【B】＋【C】＋【D】－【E】＝18,105,805元。 6.就兩造間關於工程款給付於數量及金額差異，因原告與被告 於96年12月15日即本件起訴前之三方最後一次結算確認，雖 仍存部分差異，然依原證18所示之「會同丈量結算明細表」 可知，原告所為本件工程結算數量之主張，大多數之項目、 數量均經被告二家公司所是認，且若翔傑公司認其無給付工 程款予原告之義務，何以其仍於對原告寄發存證信函解除契 約後（註：其解除契約於法無據），仍於96年12月15日與原 告共同會算，並就原告所為工程數量之主張大多數均表贊同 而無異議並於上述「會同丈量結算明細表」簽名以示負責。 由此可知原告之主張確實屬實。倘原告提出之結算方式仍不 獲被告承認（假設語），則原告聲請鈞院准由專業工程鑑定 單位為前開工程施作之「數量」、「金額」有爭議部分為鑑 定，藉此釐清原告得請求被告連帶給付之工程款之數量及金 額。如果以原告所提原證15及18之資料來做確認，應該很快 就可以得出原告施作的數量，至於單價部分則引用雙方沒有 爭執之契約附件。
㈤有關原告起訴狀所附原證15表格之整理、系爭工程每期工程 款之計價時期及金額、被告協力義務違反相關證物、原告起 訴狀所附原證15表格中，A部分屬已變更設計及何時變更設 計、物價指數調整及波動證明，原告整理如下： 1.已完成但尚未給付報酬（已完成增作修繕工程部分）：
①預拌差額：原證9（96年4月21日達望工程行新達工字第9604 21001號函附件一第4頁）（詳證物六）。 ②預鑄品鋼模搬運、外購差異費：原證9（同上原告96年4月21 日函附件一第4頁）（詳證物六）。
③普通模板（新增）：原證9（同上原告96年4月21日函第2頁 ）（詳證物六）。
④溝蓋板鋼模修改：原證9（同上原告96年4月21日函附件一第 4頁）（詳證物六）。
⑤箱涵封頭：原證9（同上原告96年4月21日函附件一第4頁） （詳證物六）。
⑥溝頂砂漿：原證8（95年11月18日翔傑公司（95）新翔工字 第95111801號函附95年10月14日會議紀錄第5頁）（詳證物 四）。
⑦箱涵鋼筋遺留：原證9（同上原告96年4月21日函附件一第4 頁）（詳證物六）。
⑧應扣泰勞工資（溢扣部分）：原證18（會同丈量結算明細表 第3頁）（詳證物七）。
⑨試驗費（溢扣部分）：原證9（同上原告96年4月21日函附件 一第4頁）（詳證物六）。
⑩營業稅（有物調）：原證18（會同丈量結算明細表第3頁） （詳證物七）。
⑪借支：原證9（同上原告96年4月21日函附件一第4頁）（詳 證物六）。
⑫因變更遺留之洩水口：原證18（會同丈量結算明細表第3頁） （詳證物七）。
⑬60RCP管（現場遺留）：原證18（會同丈量結算明細表第3頁 ）（詳證物七）。
⑭100RCP管（現場遺留）：原證18 （會同丈量結算明細表第 3頁）（詳證物七）。
⑮鋼筋追加（工資部分）：原證18（會同丈量結算明細表第3頁 ）（詳證物七）。
2.未能施作而留置於對方材料：
⑴#5鋼筋，L＝40cm（現場遺留）：未補陳。 ⑵第一期差異補貼部分。
⑶原告追加（96/12/15三方核對）。
⑷L型溝蓋板鋼筋差額：未補陳。
3.協力義務違反相關證物：
⑴95/4/12：U型溝鋼筋，伸縮縫間格長度未符合圖說。（95/5 /6達望工程行新達工字第95050601號函）（詳證物八）。 ⑵95/4/18：集水井施工未有規範（95/5/6達望工程行新達工
字第95050601號函）（詳證物八）。
⑶95/4/25、30至5/1：預拌場停止供料（95/5/6達望工程行新達 工字第95050601號函）（詳證物八）。 ⑷第一期應付工程款及監督付款方式：（95/6/4達望工程行新 達工字第950604001號函、96/7/27郵局存證信函）（詳證物 九、十二）。
⑸第二期應付工程款：（95/9/4達望工程行新達工字第950904 001號函、95/10/11達望工程行新達工字第951011001號函、 96/7/27郵局存證信函）（詳證物十、十一、十二）。 ⑹RO道路RTO+200～320、0+420～480方位定測：（96/4/7達望 工程行新達工字第960404701號函）（詳證物二）。 ⑺第三期應付工程款：（96/3/24達望工程行新達工字第96032 4001號函、96/4/7達望工程行新達工字第960404701號函、 96/4/21達望工程行新達工字第960421001號函、96/7/27郵 局存證信函）（詳證物一、二、三、十二）。
⑻確定同意變更設計部分：（96/3/24達望工程行新達工字第 960324001號函）（詳證物一）。
4.A部分變更設計，屬已變更及何時變更：
⑴渡水槽：95/11/18變更。
⑵U型暗溝：95/11/18變更。
⑶管涵人孔：95/11/18變更。
⑷箱涵1.5*1.5：95/11/18變更。 ⑸中央分隔島緣石：95/11/18變更。
5.物價指數調整、波動證明資料來源：行政院主計處全球資訊 網。
㈥據上，原告於被告給付遲延及定作人協力義務違反下，行使 法定解除權後，被告應依民法第259條、第216條規定，連帶 給付原告18,105,805元。前開連帶給付金額之總計，除工程 保留款本應於契約解除回復原狀時以現金給付外，其他部分 ，或因承攬施作之動產已因添附而屬不動產之一部無法分離 ；或因分離後將喪失原有價值，而應以價額償還；另有因被 告給付遲延及定作人協力義務違反下，原告之施作用具、設 備及材料，於契約解除後仍無法自定作場地取回，復屬特殊 規格倘現時取回亦無實益，而於契約解除後被告應以現金給 付償還價額之方式，為回復原狀義務履行之部分。末關於物 價指數調整部分，則係契約因可歸責於被告單方事由所致契 約解除，所生之損害賠償債務，而依兩造契約約定及實務工 程慣例，屬民法第216條之所失利益，被告亦應一併償還。六、有關兩造爭點第五部分（即原告工程款債權，是否罹於民法 第127條第7款之2年時效）：
㈠系爭契約之性質屬「買賣與承攬」，故消滅時效應為民法第 125條所定之15年，而非民法第127條第7款所定之2年，且民 法第127條第7款所定短期消滅時效之立法意旨，與本件之工 程之性質顯不相當，此參最高法院94年度台上字第1348號、 88年度台上字第156號、86年度台上字第2637號、97年度台 上字第1981號、97年度台上字第1952號、92年度台上字第 1736號、85年度台上字第1170號判決意旨可知，故原告之請 求權並無罹於時效而消滅。
㈡原告於96年11月間即向鈞院民事執行處對翔傑公司聲請假扣 押強制執行在案（96年度執全字第536號），上開假扣押事 件，亦為兩造列為不爭執事項第3點，依民法第129條第2項 第5款之規定，縱有被告所稱之消滅時效疑義（註：原告不 認為請求權已罹於時效而消滅），此部分之時效亦因此而中 斷。另依據原告起訴狀後附證物18所列之明細表，既經被告 於96年12月15日簽名確認相關之工程施作項目、數量，此部 分亦符合民法第129條之承認，故縱有被告所稱之消滅時效 疑義，此部分之時效亦因此而中斷。再者，有關兩造間不爭 執事項第3點所列士林地院97年度重訴字第219號確認之訴等 事件，原告既於97年9月2日向士林地院對翔傑公司為訴訟告 知之聲請，而上開士林地院之事件，則經法院裁定待本件訴
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網