臺灣臺東地方法院刑事判決 101年度訴字第56號
101年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝政龍
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第370號）及追加起訴（101年度蒞追字第1號），本
院判決如下：
主 文
謝政龍犯如附表一、附表二罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一、附表二罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年肆月。未扣案之行動電話壹具（廠牌及型號均不詳，搭配門號0000000000號），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 犯罪事實
一、謝政龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非 法持有、轉讓及販賣，竟先後於下列時間、地點，分別為下 列行為：
（一）謝政龍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，利用其所有內 含非其租用門號0000000000號行動電話用戶識別卡、廠牌 及型號均不詳之行動電話1 具（未扣案），作為轉讓禁藥 甲基安非他命之聯絡工具（轉讓對象所使用之行動電話門 號詳如附表1所示），於如附表1所示之時間、地點，將其 所有之禁藥甲基安非他命0.1公克無償轉讓與如附表1所示 之轉讓對象施用。
（二）謝政龍復另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之 個別犯意，分別或以當面洽談之方式（如附表2 編號1至2 所示部分），或利用其所有內含非其租用門號0000000000 號行動電話用戶識別卡、廠牌及型號均不詳之行動電話 1 具（未扣案），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡 工具（各交易對象所使用之行動電話門號均詳如附表2 編 號3至7所示），分別與如附表2 所示交易對象聯繫交易細 節，先後於如附表2所示之時間、地點，分別以如附表2所 示高於所販入金額之價格賣出與如附表2 所示之交易對象 （各次交易對象、交易時間、交易地點、交易數量、交易 金額及交易模式均詳如附表2 所示），藉此賺取差價牟利 ，迄今已收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計 新臺幣（下同）6,000 元（均未扣案）。嗣經警依法對謝
政龍使用之上開行動電話實施通訊監察，循線通知如附表 2 所示之交易對象到案說明，復經謝政龍於偵查及審判中 均自白如附表2所示販賣第二級毒品行為，始悉上情。二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述 以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備 程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項 不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬 證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告謝政龍於警詢、偵查及本院審理 中坦白承認，核與證人潘文均、宋修義、林準傑及陳弘杰 等人先後於警詢及偵查中證稱被告轉讓禁藥甲基安非他命 或販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符（卷存頁 碼參見附表1、2證據及卷存頁碼欄所示），並無明顯矛盾
或齟齬不合之處，如非親身經歷，當無法牢記渠等杜撰情 節，亦不可能經過警詢及偵查中一再反覆訊（詢）問，渠 等均仍能為大抵相符之陳述；稽之證人潘文均、宋修義、 林準傑及陳弘杰等人均係身心健全之成年人，渠等與被告 間均素無怨隙，此亦均為被告所不否認，是苟非實情，當 無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要，復 有行動電話門號0000000000家樂福電信股份有限公司電信 用戶基本資料表、行動電話門號0000000000、0000000000 之通聯調閱查詢單、本院100年聲監字第183號通訊監察書 暨通訊監察譯文等件可資佐憑（見警卷第15、35、46、53 頁及本院卷第21至23頁）；而觀諸如附表1、附表2 編號3 至7 所示各該通訊監察譯文，被告先後與各該轉讓對象或 交易對象均係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通 ，通話內容或係轉讓對象向被告確認所在處所，或由交易 對象向被告確認交易時間及交易地點，或係交易對象向被 告表示業已抵達交易地點，核與被告、證人潘文均、宋修 義及林準傑等人所稱渠等在如附表1、附表2編號3至7所示 犯罪事實部分之轉讓禁藥或交易模式等情況相合。至如附 表2 編號1 至2 所示犯罪事實部分，雖均無通訊監察譯文 之紀錄，惟如附表2編號1至2 所示犯罪事實部分，均係被 告與交易對象當面洽談購買第二級毒品甲基安非他命事宜 ，均未以行動電話作為聯繫工具乙節，業經被告供明在卷 （見本院卷第68、70至71頁），是如附表2編號1至2 所示 犯罪事實部分，自均無相關通訊監察紀錄，併此敘明。從 而，被告所為上開不利於己之供述既均屬其親身經歷之事 項，並有相關證人證述與通訊監察譯文可資佐證，顯非杜 撰之詞，亦未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白與 事實相符，自可憑採。
（二）復按販賣毒品罪之販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或 作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營 利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院99年度臺 上字第6007號、93年度臺上字第1651號及91年度臺上字第 4356號判決可資參照）。經查，被告先後於如附表2 所示 之時間、地點，分別以如附表2 所示價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命與如附表2 所示交易對象等情，業經本院 依積極證據詳加認定如上，而衡諸我國查緝第二級毒品甲
基安非他命之販賣向來執法極嚴，對於販賣第二級毒品甲 基安非他命者尤科以重度刑責，致第二級毒品甲基安非他 命取得不易而物稀價昂，苟其無利可圖，自無甘冒刑事訴 追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告 既均已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，且其所 販入第二級毒品甲基安非他命之價格較其出售他人之價格 低廉，其主觀上確均有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以 從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦均因如附表2 所 示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為獲取相當利益之事 實，堪以認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法總則 於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第 2條第1項、第11條前段分別定有明文。次按法規之制定與法 規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第 14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行 日期，亦即法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行 日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制 定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定 應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應 依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力（中央法規標 準法第13條參照）。經查，92年7月9日修正公布之毒品危害 防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其 立法理由謂：「一、依修正草案第2條第3項規定，法務部需 會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先 經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利 處理。二、依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法 及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適 當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，足 徵上開毒品危害防制條例第36條之規定，顯係因應92年7月9 日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，益徵98年5 月20日 修正公布之毒品危害防制條例應依一般原則，自公布日起算 至第三日發生效力。而被告於如附表2編號1至2 所示部分之 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品 之法定本刑、同條例第17條有關減輕或免除其刑等規定，業 於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行。茲就修正 前後之新舊法比較分述如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制 條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金」，經比較修正前後關於罰金刑最高數額之規 定，由修正前之得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，提高為 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，是比較修正前、後法結 果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至 第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、 第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11 條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減 輕其刑」，修正後第17條則規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之規定， 修正後毒品危害防制條例第17條第1 項除擴張原第17條之 適用範圍，而將未遂犯等納入，並修正「因而破獲者」文 字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，修正前之法律效 果原為「得」減輕其刑至二分之一，修正後則為「應」減 輕或免除其刑，併參諸刑法第66條但書之規定，其減輕得 減至三分之二，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「 得」字；第2 項則增列於偵查及審判中自白者，「應」減 輕其刑之規定，是比較修正前、後法結果，以修正後毒品 危害防制條例第17 條之規定顯較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用現行法即修正後毒品危害 防制條例第17條之規定。
（三）按毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，分別係 對罪名與法定刑度及減免其刑所為之規範，自不宜割裂而 各為新舊法之適用。又按新舊法適用之比較，孰者對被告 較為有利，應先審查應否諭知無罪，次而審查應否諭知免 訴、不受理，再者審查有無法定必應免刑之情形，如無上 開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利（最高法院24年 度民刑庭總會決議㈡要旨可資參照）。準此，本案應就毒 品危害防制條例第17條有關減輕或免除其刑之規定先為比 較，而依上開比較結果，則以修正後同條例第17條規定對 被告較為有利，是被告上開所為如附表2編號1至2 所示犯
行，依刑法第2條第1項但書之規定，自均應一體適用修正 後毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定處斷。四、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 規定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥 管理（按安非他命類藥品業經行政院衛生署先後於69年12 月8日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於 79年10月9日雖再以衛署藥字第904142 號公告列入麻醉藥 品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之 「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定為管制藥品管理條 例第3 條所指之「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥 品），惟安非他命類藥物列入藥事法禁藥之管理迄今仍未 解除，猶不失其為禁藥之性質，亦經行政院衛生署80年12 月16日衛署藥字第987127號函釋在案，而甲基安非他命既 係安非他命之衍生物，亦在禁止之列），是甲基安非他命 雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥 事法所規定之禁藥。然藥事法所規範者，係藥事之管理， 其範圍涵蓋藥品、醫療器材、藥商、藥局及其有關之事項 （藥事法第1條、第4條可資參照）；而毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦非必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知 為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪法定本刑 為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」 ，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」為重，是除有轉讓第二級毒品甲基安非他命 達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量（按行 政院於98年11月20日修正公佈「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上， 應加重其刑至二分之一），或成年人將之轉讓與未成年人 ，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定 加重其刑至二分之一之情形者外，因藥事法第83條第1 項 係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行（藥事法雖 另於95年5月30日修正公佈，惟同法第83條第1項規定並未
修正），為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重 法，自應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷 （最高法院97年度臺非字第397 號判決及臺灣高等法院暨 所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號要旨可資 參照）。經查，證人潘文均係出於自由意願進而施用第二 級毒品甲基安非他命乙節，業經證人潘文均證述明確，顯 見被告於轉讓禁藥甲基安非他命之際，並未以任何言語或 肢體上之強暴、脅迫、故意欺騙、消極隱瞞或其他非法方 式，強使證人潘文均施用其所轉讓之禁藥甲基安非他命； 而被告於上開時間轉讓禁藥甲基安非他命之數量亦未超過 行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克之數 量，自無依毒品危害防制條例第6條第2項或同條例第8 條 第6項、第2項規定論罪處罰或加重其刑之餘地。核被告所 為，分別係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪 （如附表1所示部分）、毒品危害防制條例第4條第2 項之 販賣第二級毒品罪（如附表2編號1至7 所示部分）。又其 各次販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。另被告所犯上開各罪間，因犯罪時間、地點 不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）復按毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「偵查及審判中 均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述， 均曾經自白而言（最高法院99年度臺上字第4548號判決及 臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決 議參照）。經查，被告於偵查及審判中均已自白如附表 2 所示之販賣第二級毒品犯行，爰均依修正後毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，就被告所犯如附表2所示各次販 賣第二級毒品犯行，均減輕其刑。至被告所為如附表1 所 示轉讓甲基安非他命犯行，既因藥事法第83條第1 項與毒 品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優 先適用藥事法第83條第1 項規定論處，則基於法律整體適 用不得割裂原則，縱使被告就如附表1 所示部分於偵查及 審判中均自白犯罪，因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及 審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，併此敘明（臺 灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號 研討結果參照）。
（三）另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正
後毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。考其立法意 旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之 蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機 關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。準此 ，該條例第17 條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯 ，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯或幫助犯）關係之 毒品由來之人相關資料，諸如其前手、共同正犯、教唆犯 、幫助犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。 申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公 務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之正犯或共犯，而查獲在後，即得依上開規定 予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之 公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之 正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以 減輕其刑。至被告供出毒品來源之時點，雖不以在偵查中 供出為限，即審判中始供出者亦無不可，然被告所自白或 指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或 已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員 為有效地調查或偵查作為，或並未因其自白進而確實查獲 被指認人之犯行者，均與上開要件未合，自不得執此邀獲 減輕其刑之寬典（最高法院99年度臺上字第2218號、98年 度臺上字第3274號、第6774號、97年度臺上字第6686號判 決要旨可資參照）。經查，被告就如附表2編號3至7 所示 犯罪事實部分雖供出第二級毒品來源為綽號「阿豪」之成 年男子，然依卷內現存事證，迄今無從令偵查機關確定渠 具體特徵，亦未因被告供出毒品來源而查獲綽號「阿豪」 之成年男子販賣毒品犯行之情事，自均難依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。（四）爰審酌被告正值青壯，明知第二級毒品甲基安非他命為政 府嚴令禁止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之行動電話作為販賣第 二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，其各次販毒行為，顯 難謂僅係偶發之犯罪，復以無償提供禁藥與他人施用，不 僅肇生他人施用禁藥或毒品之意欲與來源，戕害國民之身 心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當
程度之危害，惟念及其犯後尚能坦承全部犯行，態度非惡 ；再其販賣毒品之對象尚非廣泛，且各次交付之數量及販 賣所得利益非鉅，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、 轉讓禁藥及販賣第二級毒品之數量及次數、品性素行、生 活習性、生活狀況（未婚，父母健在，從事廚師工作，經 濟狀況尚可，領有輕度肢障之中華民國身心障礙手冊）、 教育程度為高職畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑（罪名及宣告刑均詳如附表1、2所示），並定其應執行 之刑。
（五）至辯護意旨雖主張被告於犯後已深具悔意，請求依刑法第 59條規定酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定 審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標 準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁 判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特 殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑 度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號 、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899 號判例參照） 。經查，本院就被告犯行於論罪科刑時所審酌之情狀業已 詳予審酌敘明如上，而被告上開所為實已肇生他人施用毒 品之惡源，戕害國民之身心健康，倘遽予憫恕被告並減輕 其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別 預防之目的，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等， 衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同 情之客觀情狀而應予憫恕之處，爰均不依刑法第59條之規 定酌減其刑，併此敘明。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為現行貨幣以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，不生以財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情 形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如所得財物為我 國現行貨幣之金錢而無法沒收時，因價值確定，始應以其 財產抵償之（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議及99 年度臺上字第4463號判決可資參照）。經查，型號及廠牌
均不詳，搭配門號0000000000號行動電話用戶識別卡使用 之行動電話1具，係被告所有用以聯繫如附表1所示轉讓禁 藥、如附表2編號3至7 所示販賣第二級毒品事宜所用之物 等情，業經被告供承在卷（見本院卷第40頁）。從而，上 揭物品雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應分別依刑 法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1 項前 段之規定，各於轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪項下宣告沒 收，且該物品屬現行貨幣以外之財物，如全部或一部不能 （部分零件如電池等因故不能沒收）沒收時，應依同條例 第19條第1 項後段之規定，追徵其價額。至搭配該行動電 話使用之門號0000000000號行動電話用戶識別卡1 枚，雖 係被告持以聯繫如附表1所示轉讓禁藥、如附表2編號3至7 所示販賣第二級毒品事宜所用之物，然依卷附之通聯調閱 查詢單所載（見本院卷第13頁），其登記租用人為黃佩文 ，是依卷內現存證據，尚難認為被告所有之物，爰不另為 沒收之宣告。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項 （例如販毒所得款項，業經消費寄託或消費借貸貸與他人 ，則應認該販賣所得款項仍屬存在），不以當場搜獲扣押 者為限，亦不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。惟所稱 因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，不及於因犯罪 所得之利益（例如取得「抵銷債務」之財產上利益），苟 無所得財物或尚未取得者，自無從為沒收、追繳或以財產 抵償之諭知；又所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為 我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其 價額，使其繳納與原物或原外國、大陸地區貨幣相當之價 額。如犯罪所得之金錢為新臺幣，因其本身即為我國現行 貨幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2 條參照）價值之表示 ，自不發生追徵其價額之問題（最高法院66年度第8 次刑 庭庭推總會議決議、71年臺覆字第2 號判例、91年度臺上 字第2419 號、97年度臺上字第1960 號、99年度臺上字第 2888號、第2934號判決要旨可資參照）。經查，被告業已 收取如附表2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之全部對 價等情，業經被告供明在卷，該等對價雖均未扣案，惟分 別屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項
之規定，分別於如附表2 所示各罪主文項下諭知沒收，如 全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 楊忠霖
法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳憶萱
中 華 民 國 101 年 11 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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