臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第98號
原 告 周德興
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 周鴻良
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國101年11月1日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾柒萬陸仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造及訴外人即被告之兄周鴻儒共同持有坐落臺南縣永康 市○○○段0000地號、1165-1地號、1165-2地號及1165-3 地號等4筆土地，持分原告均為4分之2，被告及周鴻儒持 分均為4分之1。民國82年3月間，被告與周鴻儒、訴外人 即被告之父周德華因為欠缺資金，經原告同意，以上開4 筆土地全部供中國信託商業銀行（下稱中國信託）設定本 金最高限額新臺幣（下同）45,000,000元抵押權，向中國 信託貸款若干，借得款項全部由被告與周德華、周鴻儒使 用。嗣被告與周德華、周鴻儒未向中國信託繳息，除1165 地號土地於85年4月經永康市公所徵收外，其餘3筆土地於 87年10月經中國信託聲請強制執行，於88年7月賣予訴外 人陳建村，原告損失上述土地持分各4分之2。（二）另82年8月間，原告復以名下坐落臺南縣永康市○○段000 00地號、177地號土地（當時登記為周德旺所有，實為原 告所有，重測後為鹽東段478地號，除部分登記為國有， 其餘均登記於訴外人即原告之配偶周陳招治名下）供臺南 縣永康市農會（下稱永康農會）設定本金最高限額18,000 ,000元抵押權，並向永康農會借款15,000,000元。訴外人 周德華於82年9月21日撥款後，持原告印章分將3,200,000 元匯至華僑銀行府城分行其設立之帳戶、9,892,885元轉 入永康農會其設立之帳戶、1,907,115元轉入永康農會被 告、洪周淑麗等人所設之帳戶。嗣被告與訴外人周德華、 周鴻儒未向永康農會繳息，原告為保住上述抵押土地，於 87年12月12日連本帶利向永康農會清償17,000,000餘元。（三）因上開原因，合計原告所受損失超過30,000,000元。原告 為保障債權，於83年間要求被告與訴外人周德華、周鴻儒 提供擔保，經與被告、訴外人周德華、周鴻儒商討後，雙 方合意被告與訴外人周德華、周鴻儒向原告借款金額商定 為30,000,000元，約定由被告承擔債務，並提供被告所有
之臺南縣永康市○○段000000地號（地目旱、面積1016平 方公尺）土地持分10分之4、同段1428-3地號（地目旱、 面積387平方公尺）土地持分10分之4、鹽新段188號地號 （重測前鹽行段704-1地號、地目田、面積385平方公尺） 土地持分3分之2及臺南縣永康市○○段000地號（重測前 永康段507地號、地目建、面積214.23平方公尺）土地持 分2分之1等4筆土地（下合稱系爭土地）予原告設定30,00 0,000元抵押權。
（四）原告念及與被告為叔侄關係，一直未聲請拍賣上述系爭土 地。數月前，訴外人周德華主動提議欲幫原告聲請拍賣抵 押物裁定及強制執行以解決債務，原告因而將印章、他項 權利證明書、抵押權設定契約書等證件交付周德華使用。 詎料，周德華代原告聲請拍賣抵押物裁定時，擅自於聲請 狀記載系爭土地所設定抵押權雖為30,000,000元，但實借 金額僅為7,000,000元，致本院101年度司拍字第20號民事 裁定於理由欄內同為上開記載。依上述裁定理由所載，原 告自承抵押債權為7,000,000元，則將來以該裁定聲請強 制執行時，原告所得主張債權金額僅為7,000,000元，與 30,000,000元之借款金額相去至鉅，原告將受嚴重損害。（五）被告稱系爭土地為訴外人周德華為向原告借款而設定抵押 權，不知周德華有向原告借款之詳細情形等語，但已可證 明周德華因向原告借款而提供系爭土地予原告設定抵押權 。前原告對周德華提起刑事背信罪告訴，周德華於偵查中 亦承認其向原告借款而提供系爭土地予原告設定抵押權， 但主張僅積欠原告7,000,000元借款，並由原告交付周德 華7,000,000元本票等情。足證原告於系爭土地抵押債權 至少有7,000,000元並不爭執，所爭執者為超出7,000,000 元至30,000,000元間之債權是否存在。又周德華對於曾向 原告借款並不爭執，但主張僅向原告借款7,000,000元， 並提出發票日83年3月10日之7,000,000元本票為證。然該 7,000,000元本票如確係於83年3月10日簽發，則該本票所 蓋印文應與抵押權設定契約書所蓋印文相同，即應蓋用被 告當時慣用之圓形印鑑章；而該7,000,000元本票係蓋用 後來被告慣用之方形印鑑章，可證該7,000,000元本票係 周德華於為原告聲請拍賣抵押物裁定時所偽造，可知原告 對被告債權非該裁定所載7,000,000元，而是30,000,000 元。
（六）訴外人周德華於上開偵查中雖不承認原告對系爭土地有30 ,000,000元抵押債權，然周德華若非積欠原告30,000,000 元債務，其身為土地代書，豈會於抵押權設定契約書記載
抵押權所擔保債權為30,000,000元，且原告於系爭土地係 設定30,000,000元普通抵押權而非最高限額抵押權，足證 原告對周德華確有30,000,000元債權。另被告稱「我同意 土地拿去抵押給我父親借款，有將身分證、印章交付給我 父親」、「證十（即抵押權設定契約書）之印章是我的印 鑑」，足證被告對周德華積欠原告30,000,000元債務，同 意由其提供土地為原告設定30,000,000元普通抵押權，並 由被告擔任債務人，周德華則脫離債務人地位，則被告顯 有承擔其父對原告所負債務之意思，且抵押權設定契約上 被告為抵押義務人亦同時為債務人，故原告得請求被告給 付30,000,000元及利息。
（七）並聲明：
⒈被告應給付原告30,000,000元，及自93年3月11日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告沒有向原告借過錢，系爭土地抵押設定是因為訴外人 周德華向原告借錢，被告同意周德華拿去設定抵押，並交 付身分證、印章給周德華，但借款細節被告不清楚。（二）被告否認兩造及訴外人周德華、周鴻儒間有彙算債務為30 ,000,000元，並由被告承擔之意思表示。原告常與被告見 面，亦從未提起30,000,000元債務的事情。且縱然原告所 稱債務存在，亦已罹於時效，被告主張時效抗辯。（三）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造 不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
以下事實為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、臺南縣 永康市鹽行段1428-2、1428-3、704-1及○○段000地號（重 測前永康段507地號）土地登記第二類謄本、他項權利證明 書、被告歷次印鑑證明（見本院司促字卷證物10-12；本院 重訴字卷第42-50頁）及本院調閱之本院101年度司拍字第20 號卷宗等證據為證，堪信為真實。
⒈臺南縣永康市○○段000000地號（權利範圍100分之40） 、1428-3地號（權利範圍100分之40）、鹽新段188號地號 （重測前鹽行段704-1地號，權利範圍3分之2）及○○段0 00地號（重測前永康段507地號，權利範圍2分之1）土地 為被告所有，於83年4月8日以永字第010046號申請書登記
設定抵押權，依抵押權登記資料所示，擔保債權總金額為 30,000,000元，存續期間83年3月10日至93年3月10日，清 償日期93年3月10日，債務人兼設定義務人為被告。上開 抵押權設定契約書上所蓋用印鑑為被告所有。
⒉上開抵押權設定係因被告之父即訴外人周德華欲向原告借 款若干，經被告同意後，由被告交付其印鑑與身分證件予 周德華辦理上開抵押權設定。
⒊原告於101年2月4日聲請本院101年度司拍字第20號拍賣抵 押物裁定，經本院准予拍賣臺南縣永康市○○段000000地 號（權利範圍100分之40）、1428-3地號（權利範圍100分 之40）及○○段000地號（重測前永康段507地號，權利範 圍2分之1）土地。上開裁定並於101年4月5日確定。 ⒋被告自92年至101年間於臺南市永康區戶政事務所申請登 記印鑑證明之印文，與系爭抵押權設定契約書上所載圓形 印文均不相同。
⒌被告於92年6月24日申請之印鑑證明上所載方形印文，與 原告聲請本院101年度司拍字第20號拍賣抵押物裁定時提 出、由被告於83年3月10日簽發、於93年3月10日支付7,00 0,000元之本票上所載方形印文形式相近。（二）爭執事項：
⒈83年3月間，原告與訴外人周德華是否經結算彙整周德華 積欠原告之債務為30,000,000元，並達成由被告承擔上開 債務之協議？
⒉原告主張依上開債務承擔契約，請求被告給付30,000,000 元及法定利息，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段有明文規定，故民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求，此亦有最高法院著有17年上字第917號判例要 旨可資參照。又按認定事實所憑之證據，固不以直接證據 為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關 係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推 理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以單純理論為 臆測之根據，而就待證事實為推定之判斷。最高法院著有 86年度台上字第1830號、96年度台上字第1131號裁判要旨 為憑。又債務承擔係以移轉債務為標的之契約，得依承擔 人即新債務人與債權人之契約，或承擔人與債務人（原債
務人）間之契約（須經債權人同意），或承擔人與債權人 及債務人三面之契約而成立。當事人主張有債務承擔契約 之存在，自應就此積極事實負舉證之責。查本件原告主張 83年3月間，原告與訴外人周德華經結算彙整周德華積欠 原告之債務為30,000,000元，並達成由被告周鴻良承擔上 開債務之協議等節，自應由原告就其主張之前揭事實負舉 證之責。
（二）原告主張前揭事實，固據其提出系爭土地抵押權設定契約 書、土地登記第二類謄本、他項權利證明書為證。惟查： ⒈臺南縣永康市○○段000000地號（權利範圍100分之40） 、1428-3地號（權利範圍100分之40）、鹽新段188號地號 （重測前鹽行段704-1地號，權利範圍3分之2）及○○段0 00地號（重測前永康段507地號，權利範圍2分之1）土地 為被告所有，於83年4月8日以永字第010046號申請書登記 設定抵押權，依抵押權登記資料所示，擔保債權總金額為 新臺幣30,000,000元，存續期間83年3月10日至93年3月10 日，清償日期93年3月10日，債務人兼設定義務人為被告 ，且上開抵押權設定契約書上所蓋用印鑑為被告所有等節 ，為兩造所不爭執，並有前揭書證可佐，堪認信實。而被 告固對前揭抵押權設定之事實不爭執，但答辯稱：其未向 原告借過錢，當初其父親即訴外人周德華有說要跟原告借 錢，希望以其土地抵押，其同意土地去抵押讓父親借款， 所以有將身分證、印章交給父親，但後來有無借款及辦抵 押，其不清楚，亦未曾答應要承擔其父親周德華之債務等 語。細觀上開抵押權設定書內容，雖將被告記載為「債務 人兼義務人」，然此之債務人至多係表示被告對權利人負 有債務之意，而此債務性質為何？是否即為原告所稱被告 承擔其父親之前揭債務？均無從認定。是憑上開抵押權設 定書之記載，並不足以認定被告確有承擔其父親周德華債 務之事實。
⒉又第三人本得提供自己財產設定抵押權以擔保他人債務， 此觀民法第860條關於抵押權之定義自明，是提供擔保物 設定抵押權者，未必即為擔保債權關係中之債務人，則原 告以被告有設定系爭抵押權之行為為據，主張被告為承擔 其父親債務之債務人，亦非可採。再者，原告固主張上開 抵押權設定為30,000,000元，係因83年3月間，原告與訴 外人周德華經結算彙整周德華積欠原告之債務為30,000,0 00元乙節，亦未見原告對此結算債務之事實，有何舉證， 自難憑之為真。依此，原告既未證明結算債務30,000,000 元之事實，則其主張上開抵押權設定債權額30,000,000元
即為被告承擔結算債務之結果云云，實已無所附麗。 ⒊另原告雖主張本院101年度司拍字第20號拍賣抵押物事件 中，訴外人周德華為原告聲請拍賣抵押物時，亦主張債務 人為被告，並有被告簽發之7,000,000元本票為證，可證 被告有承擔周德華積欠原告債務之意思云云。查原告於10 1年2月4日聲請本院101年度司拍字第20號拍賣抵押物裁定 ，經本院准予拍賣臺南縣永康市○○段000000地號（權利 範圍100分之40）、1428-3地號（權利範圍100分之40）及 ○○段000地號（重測前永康段507地號，權利範圍2分之1 ）土地，上開裁定並於101年4月5日確定等節，為兩造所 不爭執，並經本院調閱前揭拍賣抵押物事件卷宗核之無誤 ，堪認屬實。惟上開拍賣抵押物裁定之聲請人為原告，原 告主張係由周德華為原告聲請之，未能舉證證之，自難採 信，則原告稱周德華亦認債務人為被告云云，失所依憑， 無從信之。又原告於前揭聲請拍賣抵押物事件，固提出被 告簽發之發票日83年3月10日、面額7,000,000元、票號04 0672號本票1紙，但票據乃文義證券及無因證券，票據上 之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係 各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提 。原告徒以上開本票而認被告有承擔債務之意思，實難採 信。
⒋綜上，原告就其主張之前揭事實，僅憑上開證據而推臆之 ，未能舉證以實其說，其主張即非可採。
（三）綜上，原告主張被告應給付原告30,000,000元，及自93年 3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為無理由，應予駁回。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；且訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第7 8條分別定有明文。經核本件訴訟費用額為276,000元（即第 一審裁判費），應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定確定訴 訟費用之負擔如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條 、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
民事第四庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 盧昱蓁